（教育经济与管理专业论文）中华法系传统下教育法的孱弱及其司法化改进.pdf

中华法系传统下教育法的孱弱及其司法化改进 中文摘要 教育法孱弱。教育法孱弱是指立法的抽象和理想化造成的法律不符实际，立 法体制不够协调造成的法律冲突，公民公平的受教育权利无法保障，政府以教育 政策代行法律职能，教育法威严遭到怀疑，进而影响教育法立法进程形成一个恶 性循环，以及由此带来的教育法可执行性低的非司法化倾向。 由于教育法立法较晚，完善而专业的教育法体系尚未成型，大量的教育案件 处于无法可依的状态。在教育法缺位时，政府就代行了教育法的职能，由此中国 教育法的特点与中华法系法律文化中的“衙门文化”暗合。中华法系传统中，行 政合司法合一、民法和刑法不分、政策代替法律、伦理道德入法、管理中心取向、 缺乏公民个人本位的法律思想、缺乏法律监督机制、重实体不重程序。承袭了这 个传统的教育法可诉性差、立案率低、司法可援引度极低。 强化教育法就要做到：提升立法技术水平，法律专家立法：建立完善的法律 体系，重视公民基本权利的保护；进行全面法律清理；建立宪法法院，使得公民 基本权利可诉：构建教育权诉讼的渠道和程序等。 【关键词】教育法孱弱；中华法系传统；非司法性；教育法司法化 a s t u d yo nt h el h i i t i e sa n dj u d i c i a h s a 蜢o no fe d u c a t i o ni a w s i nc h i n e s el e g a lt r a d i t i o n a b s t ra c t i 珀u c a t i o nl a w ss e e ms o m e w h a tf t a i li nc h i n a t h ef r a i l t i e so fe d u c a t i o nl a w s r c f c ft 0t h ea b s t r a c ta n di d e a l i z a t i o no fl e 垂s l a t i o nt i l a tm a k ct l l e1 a wn o tc o m p a t i b l e w i t ht h er e a l i t yo fe d u c a t i o ni nc h i n a n el e g i s l a t i o ns y s t e mc a n tr e s o l v ek i n d so f l a wc o n f l i c t si nt h ec a s e s 1 1 1 ee q u i t yo fp e o p l e sr i g h tt oe d u c a t i o nc a n n o tb ef l l l l y e l l s u r c ds i n c et h ea d i l l j n i s 耐i o n0 f t e nm a | 【e sl o t so fe “c a t i o np o l i c i e st or e p l a c et l i e i m p l c m e n t a t i o no fe d u c a t i o nl a w s t h e “t l l o r i t yo fe d u c a t i o nl a w si ss e r i o u s l y d o u b t e d ，a i l dt h c r c f o r et h ea d m i i l i s t r a l i o n s 丘e q u c n te d u c a t i o np o l i c ym a “n gt a k e s n e g a t i v ee 脏c t0 nt l l ep f o c e s so fl e 百s l a t i o n 锄di i n p l e m e n t a t i o no fe d u c a t i o n1 a w s t h i sn o l l j u d i c i a lp h e n o m e n o nl e a d st oav i d o u sc i r c l et h a tm i g h tt e n dt o1 0 w e tt h e p o s s i b i l 主t yo fl h ei m p l e m e n t a t i o nf o re d u c a t i o nl a w s s i c ei t ，sf c l a t i v e l yl a t ef o rt h ek g i s l a t i 叩o fe d u c a t i o nl a w st os t a ni i lc h i 柏，t h ec o 呷l e t e a n dp r o f e s s i o n a ls y s t e mo fe d u c a t i o nl a w si sy e tt ob ed o n e t h e r ca r em a n yc a s e si ne d u c a t i o n c a n n o tb en 1 1 e db yl a w a d i l l i n i s 打a t i v ea c l i v i t i e su s u a l l yr e p l a c et h ef u 眦i i o no fj u s t i c ew h 址t b e e d u c a t i o nl a w sa r el a c ko fi nt h ew h o l es y s t e m0 ft l l e1 a w s t 1 l a tf c a t u r eo fe d u c a t i 叩l a w si n c h i n ai sc l o l yr e l a t e dt ot h es o - c a l l e d “b u r e a u c r a t i cc l l l t u r e o f l e g a lc u l t u r ei nt l l ec h i n e s el e g a l s y s t e m i n t e g r a i i o no fa d m i i s t r a t i o na n dj u s t i c e ，t h es a m ep r o c e d u r e sa n d n t e n c e s 陀g a r d l e s so f c f j m i n “a n dc i v i lj u s t i c e ，i nt h ei r a d i t i o n a lc h i n e s el e g a ls y s i e m ，n l l i n gb yp o l i c yo re t h i c sb u tl a w a d l n i n i s i f a t i v eo f i e n t a t i o n ，t h e1 a c k o fi n d i v i d u a l - 0 r i e n t e dl e g a lt h i n k i n g 柚dl e g a ls u p e r v i s i o n s y s t e ma sw e l la st o o m c he m p h a s i so ne n t i t i e sw i t h o u e g a lp r o c e d u r c sa f et h em a i nf e a t u r e si n c h i n e s el e g a lt i a d m i no r d e rt oe n h a n c et h em l eo fe d u c a t i o nl a w s ，t h ec o n c l u s i o nc h a p t e ro ft h i s t h e s i sc o n c e n t r a t e so nt l l ef o l l o w i n gs t r a t e 酉cp r i o r i t i e s ： 1 t op m m o t et h et e c h n i c a l l e v e lo fl e g i s l a t i o nd u r i n gt h el a w m a k i n g 2 1 be n s u f et l l el e 画s l a t o r s 盯ee x p e n si nl a w 3 t oc o m p l e t et h e1 c g a ls y s t e mo fe d u c a t i o nl a w s 4 t oc a r e0 ft h ep r o t e c t i o no f b a s i cc i v i lr i g h t s 5 t oa m e n do r 曲o l i s ha l l l e g a ld o c u m e n t sw h i c hc o n n i dw i t hc o n s t i t u t i o no r i t sh i g l l e r l a w 6 1 1 0e s t a b l i s hm ec o n s t i t u t i o n a lc o u r ts oa st op f o t c c tp e o 讲e sr j g 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两人被叫到办公室接受教育。学院领导说，要放下思想包袱，不要有顾虑， 态度要主动，争取从宽处理。两人写下检讨书承认错误，承认在教室里发 生“亲密举动”不对。5 月2 0 日，学校又根据该校大学学生违纪处分规 定第13 条第3 款“发生非法性行为者，给予开除学籍处分”的规定，对 陈军和谢燕两人作出了勒令退学的处分决定陈军和谢燕及其家长无法接 受。家长询问究竟有没有发生“性行为”时，陈军和谢燕坚决否认。但学 校领导认为：从录像上看，两人不只是拥抱接吻那么简单，而是发生了普 遍理解意义上的两性之间的性行为，影响特别恶劣。7 月5 日，学校向两人 宣读处分决定，取消其参加期末考试的资格，勒令退学。决定书未交当事 人，未在校园内张贴公告。 经医院检查谢燕处女膜完好，两人向学校递交撤销处分决定申请书，附 上检查结果。相关人员表示，医学发达，“处女膜修复手术”不是一件困难 的事。不久学校对两人的撤销处分决定申请书做了回函，称处分决定中所 称的“非法性行为”是指违反学校规章，在极不合适的场所，男女双方基 于性的需求，身体密切接触的行为。处理证据确凿、事实清楚、适用规章 得当，维持原来的处理意见。 8 月18 日，陈军和谢燕诉至武侯区人民法院，要求撤销处分决定，安 排其参加期末考试的补考，并准予两人新学期注册。武侯区法院受理了此 案然而学校开始执行退学处分。两人又向法院递交“学校暂停执行勒令 退学处分”的申请武侯区人民法院作出裁定：暂停执行该校对两学生所 作的勒令退学处分决定。 1 2 月6 日，武侯区人民法院开庭审理了此案。就此案是否应受理，原 被告双方展开了辩论。原告律师称，学校虽不是行政机关，但对学生作出 的处分行为，是教育法授权的行政行为。行政诉讼法规定，由某法 律授权实施行政行为的单位，应当作为行政诉讼的被告。并且学校的处分 侵犯了两名学生的受教育权。按行政诉讼法规定，原告方可以对学校 提起诉讼，此案应该在法院的受理范围内且学校处分两名学生的适用规 则不当，学校认为两名学生的接吻行为是非法胜行为，而根据法律规定， 卖淫嫖娼等法律明文禁止的才是非法性行为而被告律师则辩称，学校不 是行政机关，处分两名在教室接吻的大学生是基于依法制订的规章，是一 种内部管理行为。“依照行政诉讼法及其司法解释，此案不在法院受理 范围。”因此，学校认为法院应该驳回原告的起诉当日休庭，再次庭审时 间择日通知。 2 0 0 5 年1 月4 日，陈军和谢燕收到武候区人民法院就此案所作的最后 裁定，裁定内容为：原告不服被告于2 0 0 4 年5 月2 0 日作出勒令退学处分 的决定一案，于2 0 0 4 年8 月向本院提起行政诉讼，经组成合议庭审理后认 为：本案不属于中华人民共和国行政诉讼法第十一条和最高人民法院 关于执行 若干问题的解释第四十四条第 ( 一) 项之规定，裁定如下：驳回原告的起诉；案件受理费、其他诉讼费 共2 0 0 元由原告负担。 2 0 0 5 年1 月1 4 日，两人提起上诉。上诉状中写道：在上诉人的受教育 权受到被上诉人的行政行为( 勒令退学的处分决定) 侵犯时，一审法院以 不属于人民法院的行政诉讼受理范围为由，裁定驳回起诉是适用法律错误， 应当予以粼目。并列三点理由：1 当学生的受教育权等合法权益受到学校 侵犯而提起诉讼，完全符合中华人民共和国行政诉讼法第十一条第二 款规定的情形，属于人民法院的行政诉讼受理范围；2 学校属于具有国家 行政职权的组织，受教育者对其作出的行政行为不服提起诉讼，完全符合 最高人民法院关于执行 若干问题的解释洚 第一条第一款之规定，属于人民法院行政诉讼受案范围；3 被上诉人作出 勒令退学的处分决定后拒不迭迭，又不报省教育厅备案，致使上诉人无法 申诉，而一审法院又以不属于人民法院行政诉讼受案范围为由裁定驳回起 诉，违背中华人民共和国高等教育法第五十三条第二款之规定，使上 诉人的涉及受教育权的合法权益受到侵犯 此案如何发展，我们拭目以待。 此案影响重大，争议颇多，由此案也反映出了几个问题： 首先，教育权诉讼案件的管辖界定不明。原告起诉是包含在行政诉讼审判权 限范围之内，法院不应该以此为由驳回原告的起诉。虽然学校是事业单位而非行 政机关，但教育法赋予了学校对学生进行处罚的权利，那么学校就是个准 行政实体，司法机关在处理学校作为被告的案件时，就要把学校纳入行政审判范 围之内。 第二，被告在行使“行政执法”权利作出处分决定时不是根据法律，而是依 据伦理原则。根据普通民众对“社会风气”和“伤风败俗”、“非法性行为”的理 解决定处分。 第三，教育案件适用法律混乱，教育法对教育关系内的基本要素的法律地位 界定不清。 第四，学校处罚执行程序混乱。 第五，公民受教育权利缺乏司法救济。 第六，教育法律法规和学校规章的法律清理工作滞后。 在这些河题的追闯下，我们对教育法律的执行力产生了怀疑。透过表象，发 现，现象的背后，有着中国法律传统的深层次原因。我国1 9 4 9 年废除了中华民 国的六法全书，但随后并没有制定出完整的法律体系。甚至至今为止都没有 一部完整的民法典出台。教育法律建国后更是一片空白，更多的是以党和政 府的方针政策来规范教育领域内本应由法律规范的事件和行为，教育法律被作为 教育政策的固化形式。在教育法律的立法和执法过程中，在诸多教育法律缺位的 。检察风厶 j 2 0 0 5 ，( 6 ) ：5 6 5 7 。陈军，谢燕均为化名 前提下更多体现着中国传统社会抹不去躲不开的法律文化，在深深影响着教育法 的每一个事件。有人说，中国法治如果倒退，不是倒退到资本主义，而是倒退到 封建主义。而就此我们去理性考察中国传统中华法系下的教育法，发现了一些值 得深思的现象。得出了现行教育法仍然“孱弱”的结论，中华法系传统是导致这 种孱弱的根本原因，并由此按图索骥，寻找强化的道路。批判现实的意义在于改 进的可能。 谨以此文与学人共勉。 4 第一章研究对象、研究方法和论点 第一节研究对象 本文以广义的教育法律为研究对象。广义的教育法律泛指一切关涉教育的规 范性法律文件。具体包括： 一、宪法中有关教育的条款 宪法是国家的根本大法，具有最高法律效力。宪法为教育法提供了基本指导 思想和立法依据。任何教育法律不能与宪法相抵触。教育立法、教育执法、教育 司法和教育执法监督均须以宪法为根本依据。 本文涉及宪法的部分主要是关于公民受教育基本权利的保护和宪法法院的 设立两方面。 二、教育法律 这是指狭义的教育法律。仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。分为 教育基本法律和教育单行法律。 1 教育基本法律。教育基本法律是依宪法制定的调整教育内部外部相互关 系的基本法律规范的总和，是“教育的宪法”或教育法律体系的母法。我国的教 育基本法是中华人民共和国教育法，于1 9 9 5 年3 月1 8 日由第八界全国人民 代表大会第三次会议通过。 2 教育单行法律。是根据宪法和教育基本法律原则制定的调整某类教育关 系或某一具体部分关系的教育法律。如：中华人民共和国义务教育法、中华 人民共和国职业教育法、中华人民共和国教师法、中华人民共和国民办教育 促进法等。 三、教育行政法规 它是国家最高行政机关为实施、管理教育事业，根据宪法和教育法律制定的 规范性文件。在内容上是针对某一类具体问题作出的决定。其制定、审议、发布 须经过法定的程序。我国行政法规专指由国务院根据宪法和法律制定的规范性文 件，或者由国务院、国务院主管部门颁布，两者效力相等。 四、地方性教育法规 5 它是享有立法权的地方立法机关制定的规范性文件，只在该地方区域内有 效。由这些地方立法机关制定的教育规范性文件，属于地方性教育法规。在我国， 省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会在不同宪法、法律和行政法规相 抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人大常委会备案；省、自治区人民 政府所在地的市和经国务院批准的较大的市，这三种市的人大及其常委会可以制 定地方性法规，报省、自治区的人大常委会批准后施行，报全国人大常委会和国 务院备案。这三种市的人大及其常委会制定的规范性文件有关教育的部分就属于 地方性教育法规。 五、教育规章 根据宪法和地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法的规 定，国务院各部委，省、自治区和直辖市的人民政府，省、自治区的人民政府所 在的的市的人民政府，国务院批准的较大的市的人民政府，这四种机构可以根据 法律、国务院的行政法规，在自身的权限内发布规章。其中国务院各部委制定的 规章简称政府规章，由上述市的人民政府制定的规章称地方性规章。这些规章中 属于调燕教育关系的，可称为部门教育规章或地方性教育规章。 六、学校的规章制度 作为学校的内部管理行为准则，法院的裁量一般不予干涉，但其不得与上位 法律法规相抵触，否则无效。学校的事件，是依据学校的各项规章制度处理的。 在半官方背景的学校中，学校的规章制度发挥着学校管理的规范性文件的作用。 但在学校的决定非法侵害了学生的人身和财产权利的时候，法院的裁量就应该给 予学生最后的救济。这正是在教育法理论和实践中有很大争议的地方，也是对学 校教师、学生权利保护由实际意义的所在。基于此，本文把学校的规章制度纳入 研究范围。 七、教育法执行现象 教育法执行直接与公民发生关联，对教育法执行的案例的剖析能透视出立 法、执法等的多方面问题。 第二节研究方法 一、文献法 通过对文献的分析，比较立法精神的差异，透视教育法孱弱的原因。分析中 国法律史的相关文献，借以分析当代教育法现象的历史缘由。考证教育法律文化 的源流以解释当代教育法的特征。 二、案例法 搜集“中国法院网”关于教育的案例和整理检察风云相关报道，用个案 印证中华法系传统的倾向，与文献法结合用以发现和解释教育法律现象。 第三节本文论点 教育法孱弱。教育法孱弱是指立法的抽象和理想化造成的法律不符实际，立 法体制不协调造成的法律冲突，公民公平的受教育权利无法保障，政府以教育政 策代行法律职能，教育法威严遭到怀疑，进而影响教育法立法进程形成的恶性循 环，以及由此带来的教育法可执行性低的非司法化倾向。 由于教育法立法较晚，完善而专业的教育法体系尚未成型，大量的教育案件 处于无法可依的状态。在教育法缺位时，政府就代行了教育法的职能，由此中国 教育法的特点与中华法系法律文化中的“衙门文化”暗合。中华法系传统中，行 政与司法合一、民法和刑法不分、政策代替法律、伦理道德入法、管理中心取向、 缺乏公民个人本位的法律思想、缺乏法律监督机制、重实体不重程序。承袭了这 个传统的教育法可诉性差、立案率低、司法可援引度极低。 强化教育法就要做到：提升立法技术水平，法律专家立法；建立完善的法律 体系，重视公民基本权利的保护，限制行政权利的滥用；进行全面法律清理；建 立宪法法院，使得公民基本权利可诉；构建教育权诉讼的渠道和程序等。 第二章民办教育立法理路的冲突 民办教育促进法的颁布是教育法历史上的大事，透过教育法对民办教育 所持态度的梳理，我们看到了一些中国教育法的特有现象。这种现象烙印着中华 法文化的印痕。在民办法律的变革中咀嚼历史和当代的教育法律，寻找着解释教 育法孱弱的新的视角。 民办教育的地位和发展，始终在受鼓励和受限制这两者之间徘徊。从教育立 法的角度看，两条线索之间存在着明显的冲突，这种冲突在本质上是一个宪政的 问题。 第一条线索，扶持和鼓励民办教育。主导性的立法者是全国人大。法源来自 宪法第1 9 条：“国家鼓励集体经济组织、国家企业事业组织和其他社会力量依照 法律规定举办各种教育事业。”1 9 9 3 年2 月，中国教育改革和发展纲要提出， 要“改变政府包揽办学的格局，逐步建立以政府办学为主、社会各界共同办学的 体制”，对社会办学提出“积极鼓励、大力支持、正确引导、加强管理”的十六 字方针。2 0 0 2 年的民办教育促进法更允许民办教育投资者获得回报。因为 这些立法，民办教育从无到有，一度获得了长足发展。 第二条线索，对民办教育的约束和争夺。主导性的立法者是教育行政部门， 根源是宪法中规定国家教育权力和意识形态目标的第2 4 条：“国家通过普及理想 教育、道德教育、文化教育、纪律和法制教育，通过在城乡不同范围的群众中制 定和执行各种守则、公约，加强社会主义精神文明的建设。国家提倡爱祖国、爱 人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德，在人民中进行爱国主义、集体主义 和国际主义、共产主义的教育，进行辩证唯物主义和历史唯物主义的教育，反对 资本主义的、封建主义的和其他的腐朽思想。”这一系列的主要立法有三个， 是1 9 9 4 年的教育法，该法规定：“任何组织和个人不得以营利为目的举办学 校及其他教育机构。”国外的私立学校，既有营利的，也有不营利的。在民办教 育和市场经济发展初期，一概不允许民办教育营利显然是不明智的。尤其是在公 立学校拼命营利的情形下就更显得不公正。二是1 9 9 7 年的社会力量办学条例， 该条例延续了不营利的要求，第5 条更强调：“国家严格控制社会力量举办高等 教育教育机构”。三是2 0 0 4 年4 月生效的民办教育促进法实施条例，在人大 立法允许民办教育投资者获得回报之后，教育行政部门一面取消民办高校的学位 授予资格，一面通过这个条例，允许和鼓励公办学校参与民办教育，绕开公立学 校不得营利的法律限制，继续扩展教育既得利益集团的垄断性，去和民办教育争 夺可以营利的空间。 在这些立法的诱导下，公立学校的“民办化”势头如火如荼。2 0 0 3 年5 月， 教育部下发关于规范并加强普通高校以新的机制和模式试办独立学院管理的若 干意见，鼓励公立大学举办“民办”的独立学院。短短一年，出现了3 0 0 多所 所谓民办“独立学院”，在校本科生达4 0 多万人。此外，公立中小学也开始大搞 所谓校内“民校”。但另一方面，近年来民间资本支撑的真正的民办教育却呈现 不断萎缩的趋势，新增民办学校逐年减少，相当比例的民办学校濒临倒闭。一位 民办教育家说，民办教育促进法到头来却变成了“民办教育促退法”。 这两条线索，尤其是在由全国人大教科文委员会起草的民办教育促进法 和由教育部起草的民办教育促进法实旌条例之间，从条文内容、公共政策倾 向和宪法依据上，都存在着严重的立法冲突。 从立法模式上看，反映出由全国人大主导的代议机关立法模式，开始取代以 前由行政主管部门主导的政府立法模式。9 0 年代中期以前的立法，往往是由国 务院相关部委主持起草。但9 0 年代后期以来，由全国人大的专门委员会负责起 草的立法就多起来了。人大及其专门委员会通常缺乏行政部门的直接利益驱动， 因此其公共政策倾向逐渐的具有某种宪政化、民主化的走势。譬如人大会自发的 更多考虑社会舆论丽非政府部门的难言之隐。但由于缺乏一个公开和竞争性的代 议机关立法，以及人大与政府之间监督与负责的宪政关系尚未到位，政府部门就 通过滥用自己的行政立法权和大量的授权立法，去和人大进行立法的博弈和制度 的角斗。 列举这一实例旨在说明教育法的立法制度的不成熟，各种社会利益集团的斗 争平衡和立法机关的权利斗争伤害了教育法的整体连续性和可执行性。造成立法 的先天不足和法制混乱。究其原因是社会转型期各种社会关系的巨变造成法律稳 定周期缩短、更新加快和我国缺乏法制传统而行政力量决定国家的走向。更深层 的原因是我国宪政制度的内在矛盾。行政在我国“议行合一”的宪政体制中是国 家权利机关的代议机关，受权于国家权力机关行使其行政职能。而在国家运行中 产生异化。实际上，行政机关不是向人大负责，而是向执政党负责。执政党的意 志决定着国家大政方针的走向和各种利益的分配。这种深层次的宪政体制的矛盾 。关于民办教育立法的两条线索的冲突的宪政根由，详见王怡从宪政的锐角看教育权儿田中国改革， 2 0 0 4 ( 1 2 ) q 决定了法制进程的复杂。 在现实情景中，教育法可诉性差、立案率低、司法可援引度极低，如此教育 法的非司法性暴露无遗。 教育法的条文规定原则而笼统，教育法“宪法化”。其实宪法化并不直接造 成法律的执行力低，问题的关键在于，我国法制体系中缺乏宪法法院，对于原则 性的、需要在公平正义和国家伦理上作出价值判断的教育法来说，这无疑是致命 的问题，间接造成了教育法的可执行性低。行政机关的“反公平行为”( 如城乡 教育经费分配等) 就陷入了无监督状态。行政和党制对社会舆论的控制更加重了 教育法和人大的不作为。 立法无序，司法无依，执行力低下，本文归结为教育法孱弱。 第三章教育法孱弱及其主要表现 教育法孱弱。教育法孱弱是指立法的抽象和理想化造成的法律不符实际、立 法体制不够协调造成的法律冲突和由此产生的教育法可诉性低、公民公平的受教 育权利无法保障最后累及对教育法威严的怀疑而影响教育法立法进程的恶性循 环及其带来的教育法可执行性低的非司法化倾向。 现在的教育法立法“立法技术”含量较低。 新中国逐渐颁布的教育法律，明显地带有中华法系传统的色彩。用中华法系 传统来解释我国法律和教育法律中的一些现象让我们豁然开朗。以下总结在中 华法系传统下的教育法之缺失。 一、行政( 政策) 代替法律 历史上，我国有重刑轻民的传统，民事法律不发达。而限制政府权利的行政 法律，由于是皂权主导立法，它不会立法来限制自己的权力( 否则中国就是君主 立宪的国家了) ，所以更是少之又少。当代中国教育法律的立法，起步晚而体系 不全。在教育法很少干涉公民现实生活的状态下，与传统中国无“教育法”状态 无太大差异，教育法缺位的领域，就将党和国家的教育政策和领导干部的讲话视 为法律执行，造成目前这种重政策的现状。甚至形成理论，认为政策是法律的准 备，政策成熟就可以上升为法律。 其实法律和政策有着根本的不同。在立法体制不健全，立法所需的人力资源 不丰沛、教育法学研究不深入的状况下，这种观念尚有其合理性，但在今日r 益 进步的社会，就显得与依法治国的理念相去甚远了。 教育领域中许多需要利用法律调整的关系和问题仍无法可依，如本文案例1 中，学生诉高校的案件就没有相应法律规定，造成此类案件诉讼理由和判决五花 八门。政策和行政的手段普遍“越位”或“错位”，在相当程度上和范围内还发 挥着法律所应发挥的功能。高校的规章制度，是学校根据国家赋予的“准行政” “中华法系传统详见第叫章。 权力制定的规范性文件，带有浓烈的行政色彩和行政中心取向，虽然没有法律效 力，但是仍然作为代行法律的规范性文件存在。这是教育法需要改进和高校自律 的对象。 二、体系不全 我国教育法规体系存在的问题主要表现为两方面： 1 教育法规体系纵向配套性较差。考察法国的教育法规体系，其纵向结构的 五个层次是逐步深入、逐步细化的，配套性较好。具体说来各层次教育法规之间 的关系是原则性依次递减，可操作性依次递增。而我国教育法规体系这种配套 性就相对较差，从已经颁布的教育法规来看，还没有形成层次排列有序的纵向体 系，从而在一定程度上影响了教育法规的效力。以1 9 8 6 年颁布的义务教育法 为例，出台至今已有十几年，在此期间虽然国家教委和各级地方权力机关制定了 一些规章，但对实施义务教育过程中遇到的诸如各级政府的具体责任、经费投入、 教师工资、校舍建设等重大问题，还未能作出全面明确的规定，致使义务教育某 些行为仍不规范，无法可依，许多问题得不到解决，如农村校舍建设和民办教师 问题。 2 教育法规体系的横向覆盖面较窄。我国教育法规虽然形成了基本框架，但 法域面仍然较窄。从其涉及的内容来看，一些教育实践中亟需的重要法律，如教 育行政法、成人教育法等仍未制定，尚为空白，滞后于教育实践的需要。从 其实际作用来说，贯彻执行党的教育方针政策的较多，而保障教育事业、教育工 作者、受教育者权益的较少。需修订教育法中公民教育权的保障机制与诉讼渠道 和基本受教育权利保障的公民受教育权利保障法。从其规范主体上看，规范 被管理对象的较多，丽规范政府机构、公职人员的较少。因此，进一步重视教育 立法，加快建立完备的教育法规体系是我们当前应高度重视的工作。 具体说来，必须纵横双向拓展，逐步形成内容全面、分布平衡、结构合理、 形式统一的教育法规体系。尽管1 9 9 5 年9 月1 日起实施了中华人民共和国教 育法，但由于条文笼统，实际操作性比较差，存在“越位”现象，在实际上仍 起不到作为教育主干法的应有作用，这也是近几年来我国教育领域以基本权利义 。参见李索敏闫效鹏法国教育法制的特点及启示 j 河北大学学报( 哲学补会科学版) ，2 0 0 2 ，( 2 ) 1 2 务划分不清、与教育有关的领域不断爆出大案、要案的一个主要原因。 完善的法律体系必须具备： 第一完善的教育法律、法规和其他规范性法律文件。能够保证国家的基 本教育方针、政策得到贯彻执行，教育的地位和作用明确规定教育的根本任务， 规范各级各类教育的培养目标、学制，各级各类学校的规格及基本管理制度，并 为教育行政管理提供明确的法律依据和目标。 第二，能够保障公民的受教育权和全面发展权不受侵犯，在公民受教育权和 全面发展权受到损害时有相应的法律救济措施。 第三，保障学校的教学环境和教学秩序不受干扰，改善办学条件，保障教师 和学生的合法权益不受侵犯。 第四，具有不同法律效力的规范性文件体系协调，真正发挥法律的调节作用， 以此保证教育工作的各个方面和环节皆有法可依。 第五，在教育法中，须规定具有可操作性的、明确的法律责任，做到执法必 严、违法必究，有效地保护教育事业的健康发展：同时，建立完善的教育法律监 督制度，对教育法的实施情况进行有效的监督，严格追究违反教育法行为人的法 律责任。此外，为了保障教育法制的贯彻实施，应通过各种途径逐步创立并确立 教育法律文化。 李素敏，闰效鹏。在参照法国教育法过程中总结出了著干指标，可以作为比 较成熟的教法的标准： ( 一) 教育立法制度规范 立法权限明确；立法程序严谨；立法技术科学 ( 二) 教育法规体系完备 1 纵向结构层次分明、等级有序 2 横向结构内容丰富、法域面广 ( 三) 教育法规实施有效 1 法律条文中明确规定执法者的责任、提出执法要求 2 执法监督机构健全，形成了有效的监督机制 ( 四) 教育司法制度完善 。李素敏，闺敛鹏法国教育法制的特点艘启示 j ，河北大学学报( 哲学 十会科学版) 2 0 0 2 ，( 2 ) 1 教育系统内部的司法制度协调 2 教育系统外部的司法制度完备 三、教育仲裁制度缺乏 我国没有以明确的法律形式规定教育行政部门的仲裁权，但却仅拥有在一定 程度上处理涉及教师、教育行政人员的行政惩戒职能。我国没有独立的行政司法 制度，对包括教育行政在内的行政违法行为不设独立的行政仲裁机构。另外，由 于传统思想的影响和法院诉讼功能不健全，致使在实际生活中公民及单位回避诉 讼的现象相当普遍。我国的行政诉讼法于1 9 9 0 年施行至今已有1 0 年之久， 但由于种种原因，在涉及同行政部门的争议时，公民往往不肯轻易使用司法手段， 导致某些行政违法现象得以逍遥法外而屡禁不止。总之，在我国司法制度的健全 和发展过程中，要对尤为薄弱的教育司法环节给予高度重视，逐步建立健全教育 系统内部通畅有效的调节机制和司法制度。 四、存在立法冲突，问题解决方法混乱关于民办教育促进法 民办教育促进法及其实施条例的制定费尽波折，而其直接结果是将 国家的民办教育政策升格为法律。所以从立法的基础上就烙上了管理主义的印 记。 除了本文第二章所讲述的关于促进民办教育法律的立法理路冲突之外，民 办教育促进法在实践中遇到很多问题，结合实践，就民办教育的立法、执法问 题指出民办教育促进法的冲突与混乱之处。实际上这些冲突不仅仅是民办 教育促进法的问题，还是教育法乃至整个法律体系所存在的漏洞，需要及时清 理。 1 现有的政策法规不能消解制约民办教育发展的关键因素 ( 1 ) 民办教育促进法不能促进教师选择民办学校。第四章2 7 至3 l 条对 民办学校教师的法律地位、任职资格、教育和培训机会、工资福利待遇与社会保 险、职称职务评聘等做了明确规定。但在实施条例里，却没有对教师的工作 人事关系等民办教师关心的问题的明确具体的说明。丽现实中，教师的档案等人 事关系一般都是放在人才交流中心，导致民办学校教师人心不稳，优秀教师谨慎 1 4 选择民办学校。 ( 2 ) 民办教育促进法解决不了实际的问题，刚刚制定就落后于实践的发 展，要及时修订和补充。 是民办学校，但税金却按照服务业标准征收。 如福建省民办学校状告国税局案：原由平潭县国家税务局发出的限期缴纳 税款通知书，要求学校以3 3 税率，缴纳2 0 0 2 年度企业所得税4 7 2 1 2 1 1 2 元。 依据是该省地方税务局规定。该省某市地税局于2 0 0 3 年向某民办学校征收营业 税2 7 0 0 0 0 元。其征收的标准为：凡该校超过标准收取的费用皆须按“服务业一 其他”税目征收。 在土地划拨与出让上，民办学校根据发展需要在现有范围周边征地极不现 实。另辟校址以适应学校的发展，但原来的学校用地是否可以通过开发、置换等 经济行为获取新校舍的建筑投资经费来源，这一点在民办教育促进法及其实 施条例里并没有明确，用地问题没有解决。 2 法律冲突 对税收问题规定的冲突，按照民办非企业登记条例，民办学校界定为“企 事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事 非营利性社会服务活动的社会组织”。民办非企业单位登记管理暂行条例规定， 社会力量办的院校属于“民办非企业单位”，不是企业。这是早就被确认的一项 原则。 教育法规定“任何单位和个人都不得以营利为目的举办教育事业”。民 办教育促进法第3 条规定：“民办教育事业属于公益性事业”，第4 6 条规定“民 办学校享受国家规定的税收优惠政策”、“民办学校与公办学校具有同等的法律地 位”。财政部、国家税务总局关于教育税收政策的通知财税 2 0 0 4 3 9 号头款 头条规定“对从事学历教育的学校提供教育劳务取得的收入，免征营业税”。而 我国税法则规定，“儿民办非企业单位都要向国家交纳税款”，按这一规定， 民办学校属于应纳税的范围。两者显然有冲突。 企业所得税政策对事业单位征税的税收规定造成了不同所有制学校不同税 收待遇，违反了公平原则。根据事业单位企业所得税税收规定，学校的财政拨款 收入和纳入预算管理外资金专户管理的学费收入是免税收入。出于只有“公办学 校”才能享受这一优惠，所以客观上造成了对公办学校免税、对民办学校征税的 局面。这种以所有制形式的不同区别规定税收政策的方法，不符合“统一税法、 公平税负”的原则。 3 民办学校受到的歧视违反了民法之平等原则 ( 1 ) 没有针对民办学校教师制定相应的人事制度、社会保险制度，以保障民 办学校教师与公办学校教师同等的地位。 ( 2 ) 没有对民办学校学生火车票优惠。 ( 3 ) 对民办学校该不该交税，该交什么税、怎样交税、交多少没有定论。 ( 4 ) 国土部门没有对民办学校土地征拨、使用以及由于学校规模扩大后带 来的土地扩张等问题进行研究。 ( 5 ) 金融部门没有对民办教育投资者的信贷利率、助学贷款的对象和程序 等问题进行政策制度上的修订。 ( 6 ) 教育行政部门没有加强对民办学校教学业务上的指导，一般没有将民 办学校教师队伍的培训、职务评聘等工作纳入工作计划。 ( 7 ) 政府教育督导部门对民办学校教育教学活动进行督导的同时，还要检 查工商、税务、金融、教育等部门是否落实了民办教育促进法及其实施条 例的精神。 4 促进法及其实施条例有关条款的模糊性和欠操作性，导致“人治” 现象突出。 从各地对促进法及其实施条例的执行来看，由于政策的模糊性和随 意性，造成政策的执行好不好、到位与不到位大多取决于地方官员的素质、意识、 趋向等个人因素。如在教师队伍的管理上，中、西部绝大多数地方民办教师与公 办教师界限泾渭分明，公办教师一旦走出公办系统，就再难回到公办系统。而在 东部不少地方，民办教师与公办教师之间流动的障碍正在逐步打通。再如，地方 政府针对民办学校制定的优惠政策在实际中存在着一定的随意性。以土地的使用 为例：当民办学校举办者从政府那里获得土地使用权时，政府对土地的处置可以 是无偿划拨，也可以是有偿出让( 土地出让金又可多可少) ，缺少明确的标准。 又如，目前在纯粹的公办学校和民办学校之外，大量的“民办公助”、“公办民助”、 “名校办民校”不断涌现。这类学校较好地发挥了公、私立两种办学体制的优势， 但对其他的纯粹形式学校的发展构成了威胁，引起了纯粹形式的民办学校的不 满。而至今还没有针对这种情况制定出相应的约束措施。这使得民办学校处于一 个不公平的竞争地位，导致不少民办学校在这种弱势困境中举步维艰。 5 金融信贷问题 在促进法中，有关金融信贷、用地建设优惠和社会中介组织服务等原则 规定，在实施过程中并没有落到实处。如促进法实施条例第四十条规定“在 西部地区、边远贫困地区和少数民族地区举办的民办学校申请贷款用于学校自身 发展的，享受国家相关的信贷优惠政策”。然而根据担保法以及“担保法司 法解释补充规定”，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体 不得为保证人，不得抵押其社会公益财产。这样就降低了土地及资产的效能，打 击了民办教育投资者的积极性，削弱了促进法的促进功能。再如争议颇多的 购买火车票问题，其实质也是因为“条块分割”，行业部门对教育、尤其是民办 教育认识不足所造成。 关于民办教育促进法的立法精神的冲突在第一章有所阐述，本处不再赘 述。 五、立法技术水平不高 没有哪个国家不注重立法技术而能使立法质量获得保障的。古代罗马法、古 代中国的唐律、法国民法典等许多重要法典，之所以对世界历史产生巨大影响， 很重要的一个原因就在于它们都是当时法律中技术更为高明的佼佼者。今天国 外、境外的成文法，多把立法技术摆到重要的地位予以对待，有的国家或地区还 以立法技术作为主要内容制定立法标准法。 2 0 多年来中国立法制度建设所获取的成就也是显著的。但迄今中国立法 制度距离成熟仍然有较远的路程：现行立法制度尚不完整，许多立法活动尚无成 文立法制度可以遵循，它们只能遵循惯例、领导者或其他有关方面的意愿以及随 机性因素。既有的立法制度还存在弊病、漏洞或其他欠缺，使一些立法活动难以 全然按照这些制度办理，立法法注意了总结既有的成功经验，而对借鉴国外可资 借鉴的经验以使中国特色与世界大势科学结合还注意不多 相关因素如政党、政 4 关于民办教育促进法在施行中矛盾和需要法律清理的条文，详见：陈伟志，胡伶| 实践中的民办 教育促进法 j ，教育发展研究2 0 0 5 ( 2 ) 1 7 府、重要人物、重大事件、重要变故等，多少年来对中国