（行政管理专业论文）试论行政自由裁量权异化及其法律监控.pdf

摘要 中文摘要 伴随着现代行政的发展，自由裁量权广泛应用于社会生活的各个领域。它既是 政府行政扩张的结果，也是现代行政管理活动的需要。如何正确行使该权力，攸关 一个国家和政府的形象，同时也是行政法科学发展的重大标志。诚然，行政自由裁 量权给行政执法带来灵活性和准确性，同时却因其特殊性而易于被异化或滥用，必 然导致行政相对人合法权益的侵害。故此，加强行政自由裁量权的控制既是出于保 护行政相对人权益的必要，又是一国依法行政的必然趋势。 行政自由裁量权的控制既是各国行政法学研究的理论重点，又是行政机关执法 过程中的实际问题。本文立足于理论和实际的双重考量，详细阐述了行政自由裁量 权的内涵及其存在的合法与合理性基础，并分析了行政自由裁量权异化的表现及原 因，旨在循序渐进地提出有效实施行政自由裁量权控制的方法。在现代行政中，政 府应该通过多种方式建立一套完备的行政自由裁量权控制的法律体系，包括利用现 行法律体系进行监控，同时重视软法在行政自由裁量权控制中的地位，从而真正达 到控制行政自由裁量权、实现依法行政的目的。 关键词：行政自由裁量权，异化，监控，软法 中文文摘 中文文摘 随着现代社会的发展，人们的生产与生活方式也在不断发生着改变。现代社会 要求政府能够适应复杂多变的环境，高速有效地处理各种行政事务，从而为公民和 社会提供更加高效便利的公共服务。在这样的客观需求下，行政自由裁量权被要求 广泛地运用于行政活动的各个领域。正因它的广泛运用，高效地适应当代行政管理 的需要。然而任何事物都有其两面性，行政自由裁量权因其特有的灵活性和自由性 在不断提高政府行政效率的同时，也极易出现异化和滥用的现象，以致成为行政主 体为己谋私利的工具，违背了社会公平和依法行政的原则，损害了行政相对人的正 当权益。因此，探究如何对行政裁量权的进行有效控制就成为行政学发展的题中之 义。基于此，本人认为对行政自由裁量权的相关问题进行探讨是有其现实意义和理 论需要。然而相对于西方的研究前沿领域，当前我国行政裁量权的研究现状，大多 数学者研究只停留研究行政裁量权的运行规则、行政裁量权的滥用原因探究以及控 制行政裁量权的途径等，对于其内涵的研究及如何建构行政自由裁量权的监控体系 却很少涉及或浅尝辄止。 因此，通过对文献综述的梳理，本人认为国内对行政自由裁量权的研究还算刚 刚起步。故本人选择行政自由裁量权这一论题作为硕士毕业论文，以期在行政自由 裁量权的研究方面能略尽一点微薄之力。本文在总结国内外学术界成功经验的基础 上，主要从法律的角度( 硬法、软法层面) 重新审视我国行政自由裁量权的控制问 题，试图就此做更为深入的思考和研究。据此，文章的总体思路和框架主要体现为 以下几个方面： 绪论：根据本人的选题行政自由裁量权异化及其法律监控，首先大致介绍 本人选取此题的背景，包括时代背景和理论背景，体现了选题的时代特征，为行政 自由裁量权进一步讨论预设了铺垫，其次介绍了本人选取此题的意义，并提出了本 人在此选题上的新意；同时在绪论第二部分重点介绍了关于此选题的文献综述，作 为本人讨论的行政自由裁量的理论基础；最后，文章交代了本人论文选题的研究框 架和研究方法，以此贯穿文章的写作。 第一章：在本章中针对“行政自由裁量权”这一持久的研究课题，首先阐述了 它的基本内涵，以此来厘清本文关于行政自由裁量的概念；接着第二部分分析行政 v 福建师范大学硕士学位论文 自由裁量权客观存在的社会基础，从三个方面讨论其存在的必要性，以此寻求行政 自由裁量的合理性基础：第三部分了探求了行政裁量的合法性前提，及如何得到法 律的确认，以此寻求行政自由裁量权存在的合法性基础。最后一部分分别从执法者 和公民两个维度介绍了行政自由裁量权法律控制的理论基础。 第二章：根据前面两章的理论铺垫，进一步分析了行政自由裁量权异化的特点、 原因、表现和负效应，为文章的最后提出自由裁量权的监控体系做准备。首先阐述 行政自由裁量权的天生特质自我腐蚀和扩张，其次展示了行政自由裁量权异化 的表现及其成因分析，并描述了行政自由裁量权异化所带来的负效应。 第三章：在前文对行政自由裁量权概念探索的背景下，以及对行政自由裁量权 异化的原因表现进行分析的基础上，提出行政自由裁量权的法律监控方法。本章着 重强调了法律监控的重要性，包括硬法监控和软法监控。首先提出了硬法实施的策 略，从立法、执法、司法、程序四方面入手提出对策；其次，阐述软法在控制行政 自由裁量权中的价值，包括阐述行政软法的概念、价值、作用，提出了如何运用软 法配合硬法，实现对行政自由裁量权的控制，从而构建一个软硬法共同作用的法律 监控体系。 第四章：在结论部分指出，行政自由裁量权对维护社会秩序的重要价值，但是 这种权力必须在合理的法律监控体系内才能发挥其正面作用，否则甚至会扰乱社会 秩序，损害公民的基本权益。行政自由裁量权的控制体系的建立必须注意各个监督 机构的权力制衡，采用硬法和软法结合的法律监督框架，以硬法的完善为主，软法 的内化为辅，充分保障行政自由裁量权发挥其正面作用，为公民和组织的合法权益 保驾护航，推动我国法治健康的发展。 需要说明的是本文在探讨我国自由裁量权的异化时，同时注意结合西方行政自 由裁量理论的来指导我国自由裁量的理论和实践，特别是本文采用西方的软法概念 ( 同时这也是文章的最大亮点) ，来丰富行政裁量权的监控体系，这无论是对于我国 公共行政改革的发展，还是对保护行政管理相对人的合法权益，都具有重大的现实 意义和深远的历史意义。 摘要 a b s t r a c t a st h em o d e ma d m i n i s 仃a f i o nd e v e l o p sf a s t , t h ed i s c r e t i o ni sw i d e l yu s e di nm a n y a r e a si nt h es o c i e t y t h ed i s c r e t i o ni sn o to n l yt h eo u t c o m eo fg o v e r n m e n t sa d m i n i s t r a t i v e e x p a n d i n gb u tt h en e e do fm o d e ma d m i n i s t r a t i o n i th a st h ev e r yr e l e v a n c et ot h ei m a g e o ft h en a t i o na n dg o v e r n m e n tt h a th o wt ou s et h ed i s c r e t i o nr i g h t l y a n da l s o ，t h a t st h e 2 ：r e a t s i g no f m es c i e n t i f i c d e v e l o p m e n to f m o d e m a d m i n i s t r a t i o n i n d e e d ，t h e a d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o nt a k e sv e r a c i t ya n df l e x i b i l i t yt oa d m i n i s t r a t i o no fl a w a tt h e s a m et i m e ，i tc o u l db ec a t a b o l i z e da n da b u s e de a s i l ya sar e s u l to fi t sp a r t i c u l a r i t y a n dt h e r i 吐t sa n db e n e f i t so fa d m i n i s t r a t i o ns t a f fm a yb ei n f r i n g e d s ot os t r e n g t h e nt h ec o n t r o lo f a d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o ni sv e r yn e c e s s a r yt op r o t e c tt h e i rf i g h t sa n db e n e f i t sa n dw i l lb e t h ec e r t a i nt r e n do fn a t i o n sa d m i n i s t r a f i o ni na c c o r d a l i c ew i t ht h el a w t h ec o n t r o lo fa d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o nh a sb e e nt h ef o c a lp o i n to fa d m i n i s t r a t i v e l a wr e s e a r c hi nt h ew o r l d a n dt h a t sa l s ot h ep r a c t i c a lp r o b l e mo fa d m i n i s t r a t i o no f l a w t 【l i sp a p e rb a s e so nt h e o r e t i ca n dp r a c t i c a lv i e w s e x p o u n dt h ec o n n o t a t i o na n dl e g a l f o u n d a t i o no fa d m i n i s t r a f i v ed i s c r e t i o n ，a n a l y z et h es i t u a t i o na n dr e a s o no fc a t a b o l i z e d a d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o na n dg i v et h em e t h o d so fa d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o nc o n t r o l i n g e f f e c t i v e l y t h eg o v e r n m e n ts h o u l du s es o m ew a y st o s e tu pas e l f - c o n t a i n e dl a w s y s t e m ，i n c l u d i n gm o n i t o r i n gb yp r e s e n tl a w , v a l u i n gt h ei r n p o r t a n c eo fs o f tl a wi nt h e c o n t r o l i n go fa d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n a n dt h eo b j e c t i v eo fa d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n c o n t r o l i n ga n da d m i n i s u a f i o nb yl a ww i l lb cr e a l i z e df i n a h y k e y w o r d s ：a d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n ，a b e r r a t i o n ，s u p e r v i s o n ，s o f t - l a w i i i 福建师范大学硕士学位论文独创性和使用授权声明 福建师范大学硕士学位论文独创性和使用授权声明 本人( 姓名) 嫠蛆塑学号至q 竖q 圣曼专业踅亟鳘垄所呈交的学 位论文( 论文题目：试论行政自由裁量权异化及其法律监控) 是本人在 导师指导下，独立进行的研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除论 文串己特别标明引用和致谢的内容外，本论文不包含任何其他个人或集 体己经发表或撰写过的研究成果。对本论文的研究工作做出贡献的个人 或集体，均已在论文中作了明确说明并表示谢意，由此产生的一切法律 结果均由本人承担。 本人完全了解福建师范大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 福建师范大学有权保留学位论文( 含纸质版和电子版) ，并允许论文被 蓍阕和借阅；本人授权福建师范大学可以将本学位论文的全部或部分内 窖采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文，并按国家 有关规定，向有关部门或机构( 如国家图书馆、中国科学技术信息研究 所等) 送交学位论文( 含纸质版和电子版) 。 ( 保密的学位论文在解密后亦遵守本声明) 学血论文作者签名：冶旧最 签字目期：匀口o 年岁月2 雩日 指导教师签名：獬 签下肛妒 绪论 选题背景 绪论 第一节选题背景及意义 众所周知，现代法治社会的一个重要特征就是行政裁量的扩张，而这种扩张必 须是建立在对行政裁量权的有效控制的基础之上。然而现实中，行政裁量却存在这 样一个悖论：行政裁量选择了法律，却又不断地与法律相冲突。因为法律不是完美 的，它具有滞后性，法律的规定远远赶不上现实的需要，因此法律的实现难免带上 人治的色彩。孟德斯鸠曾说过，凡是握有权力的人都易于滥用手中的权力，直到他 们遇到权力的边界才休止，这是万古不变的一条真理。行政裁量权作为行政权力中 最活跃、最难以把握的一个因子，更是容易被异化或滥用，因此需要一个边界来约 束这样的权力因子。“一部行政法的历史，就是围绕强化自由裁量权与控制自由裁量 权两种因素此消彼长或互相结合的历史。 行政自由裁量权自身的矛盾性使其研究 中存在着诸多争议，争议主要来自于学术界以及实践中。“一切活的事物都在追求更 加美好的未来。 本文正是基于这种背景下，把行政自由裁量权比喻为活着的事物， 探讨其法律控制的相关问题，以此来追求它更加美好的未来。 二、选题意义 行政裁量权的不断扩大，是现代行政的主要特点之一。特别是进入2 0 世纪后， 在社会发展客观需要以及在政府被动处理各种社会现实问题的推动下，行政自由裁 量权日益扩大被公民所认可，并逐步成为现代行政权力的核心及主题。虽然行政自 由裁量权是现代行政不可缺少的重要因素的，但不可避免地受到被异化和滥用的威 胁。由此看来，在我国构建和谐社会的时代背景下，行政裁量权的有效运用，对于 政府依法行政具有划时代的意义。因此探究如何对行政裁量权的进行有效控制就成 为研究的题中之义。当前，在我国行政裁量权的研究领域，大多数学者停留研究行 政裁量权的运行规则、行政裁量权的滥用原因探究以及控制行政裁量权扩大的途径 法】孟德斯鸠：论法的精神( 上册) 【m 】，张雁深译，商务印书馆，1 9 5 9 ，第1 8 4 幂 袁曙宏：行政处罚法的创设、实施和救济【m 】，中国法制出版社，1 9 9 4 ，第7 1 页。 【英】卡尔波普尔：通过知识获得解放【m 】，范景中、李本正译，中国美术学院出版社，1 9 9 6 ，第1 页。 福建师范大学管理学硕士学位论文 等，然而对于其内涵外延的研究及如何建构行政自由裁量权的监控体系却很少涉及 或浅尝辄止。 鉴于以上原因，本人认为，学术界对行政自由裁量权的讨论还刚刚起步，对行 政自由裁量权的研究任重道远。故本人选择行政自由裁量权这一论题作为硕士毕业 论文，以期在行政自由裁量权的研究方面能略尽绵力。本文在总结国内外学术界成 功经验的基础上，主要从法律的角度( 特别是软法层面) 重新审视我国行政自由裁 量权的控制问题，试图就此做更为深入的思考和研究。同时通过结合西方行政自由 裁量理论的探讨来指导我国自由裁量的理论和实践，这无论是对于我国公共行政改 革的发展，还是对规范行政自由裁量权的行使，合理构建行政自由裁量权科学的监 督机制，都具有重大的现实意义和深远的历史意义。 第二节文献综述 本人通过与指导老师的探讨，在其指导和建议下，根据拟定的论文框架，收集 现有的相关理论资料、数据，从以下几个方面对行政自由才量权的理论研究现状进 行了梳理： 一、关于行政自由裁量权概念的研究现状 概念是我们理解和掌握事物的基础，研究任何问题都必须从这一根本出发，对 行政自由裁量权的研究也不例外。纵观目前我国学术界对行政自由裁量权的相关研 究和论述，不同的学者从各自不同的角度，对这一概念给予了不同的定义和表述： 王民灿先生将自由裁量权理解为：行政机关在法律没有具体规定的情况下，根据客 观情形和执法人员自身的判断，就具体的行政问题作出适当的裁决的行为( 行政法 概要，北京：法律出版社，1 9 8 3 年版) ；罗豪才先生认为，自由裁量权是在不违背 相关法律规定的前提下，行政机关就具体问题的实际情况和自身理解，合理地作出 解释和决定的权力( 行政法学，北京：北京大学出版社2 0 0 i 年版) ：王名扬先生 在美国行政法( 北京：中国法制出版社，1 9 9 5 年版) 一书中，将自由裁量权表 述为：行政机关根据实际需要和自身的判断，在具体的行政行为中对采取何种行动 进行选择的自由，这种自由即包括如何具体地执行某一任务的安排，也包括不采取 行动的自由；周国均主编的中国法学文丛行政法行政诉讼法卷( 北京：中国人 民公安大学出版社，2 0 0 4 年版) 中指出，行政自由裁量权就是行政主体( 包括行政 机关和法律法规授权的组织) ，根据具体的行政行为的需要，在法律规定的权限范围 2 绪论 内，根据自身的分析判断自由选择适当的行政行为的权力。 通过以上的论述，我们不难发现，目前，我国学者对行政自由裁量权的论述各 有侧重，并没有形成一个统一的论述，也很少涉及到这一概念的内核。与之相比， 国外对自由裁量权的研究和论述则更进一步，不仅从合法性、合理性原则出发对这 一概念进行深入探讨分析，还在此基础上，通过对“平衡法”的剖析而提出在行政 权的分配和运用上要适度合理的基本原则。可以说，国外对这一概念的理论研究与 实际情况联系更为紧密，远比国内的相关探讨深入和多样，更具有现实指导意义。 二、对当前我国行政自由裁量权研究领域的梳理 通过对目前我国有关行政自由裁量权相关理论研究的查阅，我们可以发现，总 的来说，这一领域的研究有三个方面的主要特征：一是，在有关行政法学的论著中 大多将行政自由裁量权作为其研究的重点内容之一，学者们在继承前人研究成果的 基础上，结合当前社会发展的需要和特点，就这一问题展开了进一步的论述和说明： 二是，在对行政自由裁量权的控制问题上，除了在传统的立法、司法、行政三方面 对这一权力的行使进行控制之外，还提出行政公正这一新的概念，加深了对行政自 由裁量权进行控制的理解：三是，通过长期的理论研究和实践检验，学者们普遍意 识到行政自由裁量权问题，无论是理论研究领域还是在实践领域都是一个值得关注 和探讨的问题，需要进一步地深入研究和分析。 以上三方面是当前我国在行政自由裁量权研究方面表现出来的总体特征，具体。 来说，按照著述内容的不同，当前我国学术界对行政自由裁量权的研究主要有以下 五个方面：一是，如何加强对行政主体自由裁量权运用的监管和控制。在这方面的 论述中，学者认为，行政自由裁量权的控制应当是一个完善的立体的全方位的控制 过程，应当从多个角度对其进行监督和控制，包括制定详尽的标准，规范行政主体 的行政行为、加强对行政过程的监管，确保其按程序办事、加大司法监督的力度等 途径，从而使行政自由裁量权得到有效的监管和控制。在具体的控制监管中，要加 强对行政执法人员法律意识和业务素质的培训，加强对其行政执法行为的监督和约 束，使其严格履行相关的法律程序，避免对相对人的伤害，同时，相关部门要加强 程序基准的制定和完善，利用程序监管来控制行政自由裁量权的使用；二是，探讨 不同行政机关部门如何有效合理地运用自由裁量权。有学者认为，由于不同的行政 部门拥有与其相应的职责和权力，在行使自由裁量权时，不同部门的行政人员应当 首先考虑该部门的职责和权力，依据其部门立法的最终目的和精神，尽量避免个人 福建师范大学管理学硕士学位论文 主观情绪和喜好等情感因素的影响，在尽可能不损害违法者正当利益的前提下，对 其不符合法律法规的行为错处客观公正的处理：三是，论述行政主体如何在坚持合 法性原则的灵活运用自由裁量权。在这个问题的研究上，关键是要理解和掌握合法 性原则与自由裁量权的关系。在有关二者关系的论述上，学者认为，行政主体遵循 合法性原则，就要在行政行为中依法行政，按照法律的规范办事，而依法行政并不 排斥和否认自由裁量，相反，二者是互补的关系。自由裁量并不意味着肆意妄为、 独断专横，而是要在法律允许的范围内，根据具体问题的情形作出合理恰当的裁决， 是对法治原则的合理补充；四是，分析研究如何在行政自由裁量权的行使过程中遵 循合理性原则。在这一问题上，学者普遍认为行政合理性原则和合法性原则同是自 由裁量权行使过程中必须遵循的两大原则，行政人员在行政执法的过程中，不仅要 遵循基本的法律规范，同时还必须考量该行为的动机是否合理，考虑各种相关因素 的影响，只有同时遵循合法性原则和合理性原则，才能防止自由裁量权的滥用；五 是研究司法审查如何对自由裁量权进行有效的监督和控制。对行政自由裁量权进行 司法审查是保证其不被滥用的途径之一。当行政主体行使自由裁量权出现失范时， 司法机关应及时地介入，对违反相关法律规定和精神的行为给予改正，以确保自由 裁量权能够得到合法合理的运用。 第三节研究框架与方法 论文的体系和框架是对作者对研究问题的研究视角、研究思路的概述，体现了 本人的整体思想和研究主旨。下面将本论文的框架呈现如下： 一、论文框架 绪论：根据本人的选题行政自由裁量权，首先大致介绍作者选取此题的背 景，包括时代背景和理论背景，体现了选题的时代特征，其次介绍了作者选取此题 的意义，并提出了作者在此选题上的新意。 第一章：在本章中针对“行政自由裁量权”这一概念，首先阐述了它的内涵， 包括历史和中西方解释，厘清它的概念，接着分析行政自由裁量权存在的客观基础， 以此寻求行政裁量权存在的合理性基础；第三部分了探求了行政裁量的合法性前提， 及如何得到法律的确认，以此寻求行政自由裁量权存在的合法性基础。最后一部分 分别从执法者和公民两个维度介绍了行政自由裁量权法律控制的理论基础。 第二章：根据前面的理论解释，分析行政自由裁量权异化的特点、表现、原因 绪论 和负面效应。首先阐述行政自由裁量权的天生特质自我腐蚀和扩张，其次展示 了行政自由裁量权异化的表现及其成因分析，并描述了行政自由裁量权异化所带来 的负效应。 第三章：在前文对行政自由裁量权概念探索的背景下，以及对行政自由裁量权 异化的原因表现进行分析的基础上，提出行政自由裁量权的法律监控方法。本章着 重强调了法律监控的重要性，包括硬法监控和软法监控。首先提出了硬法实施的策 略，从立法、程序、司法、公民四方面入手提出对策；其次，阐述软法在控制行政 自由裁量权中的价值，包括阐述软法的概念、价值、作用，提出了如何运用软法配 合硬法，实现对行政自由裁量权的控制，从而构建一个软硬法共同作用的法律监控 体系。 结论：在结论部分指出，行政自由裁量权对维护社会秩序的重要价值，但是这 种权力必须在合理的法律框架内才能发挥其正面作用，否则甚至会扰乱社会秩序， 损害公民的权益。行政自由裁量权的控制体系的建立必须注意各个监督机构的权力 制衡，采用硬法和软法结合的法律监督框架，以硬法的完善为主，软法的内化为辅， 充分保障行政自由裁量权发挥其正面作用，为公民和组织的合法权益保驾护航，推 动我国法治健康的发展。 二、本文的研究方法 文章在马克思主义唯物辩证法思想的指导下，通过探索当今时代背景下行政自 由裁量权合理、合法运用的有效对策过程中，采用科学的研究方法，主要表现在以 下四个方面： ( 一) 矛盾分析方法。本文着眼于现实矛盾，并结合历史分析，从历史的理论 渊源入手，时刻结合中国的国情，紧扣正处于社会转型期的中国说面临的行政难题， 揭示了行政自由裁量权异化的现实路径。 ( 二) 历史分析方法。历史研究方法要求把特定的事物置于特定的历史条件下 加以研究，离开了历史背景和客观条件，研究就变成了无鱼之水。因而，作者在本 文中阐述了行政自由裁量权的历史渊源，经历阶段，并介绍了现在行政自由裁量权 的发展状况。 ( 三) 规范分析方法。规范分析多是采用定性分析和演绎推理，坚持价值分析， 着重于研究实物的应该是什么的属性和趋势，本文中采用了规范分析作为主要研究 方法之一。 福建师范大学管理学硕士学位论文 ( 四) 经验( 实证) 分析方法。实证分析就是探究事物的实际状态，然后根据 实际情况进行原因分析并提出合理的对策。本文针对行政裁量的异化原因提出见解， 探究行政自由裁量权发挥其积极作用的合理合法路径。 第一章行政自由裁量权：一个持久的研究课题 第一章行政自由裁量权：一个持久的研究课题 当代，随着社会经济的发展与科学技术的进步，社会群体对政府这一权力主体 组织与调节的需要日益提高，相应地政府管理权限范围也在不断扩大。作为行政机 关所掌握的行政自由裁量权自然相应地成为政府行政效能的衡量标准。然而令人不 安的是，行政权力扩张的同时伴随着权力失范的危险，而作为行政权力核心的行政 自由裁量权更是处在权力失范的边缘。正如英国学者认为( 威廉韦德，1 9 9 7 ) ：“绝 对的和无约束的自由裁量权的观点应该受到否定。为公共目的所授予的法定权力类 似于信托，而不是无条件地赋予。 因此，当代行政法处在不断扩大的行政裁量权 与控制不断加强这样一个过程中寻得发展和完善的。行政自由裁量，一个富有争议 的研究课题。当代行政学上对行政自由裁量权的学术研究甚多，观点各异。但凡把 行政自由裁量权作为研究对象的人，要想对它有宽泛、立体、全面的认识，都必须 从其最基本的概念入手。 第一节行政自由裁量权的基本内涵 学术上，行政自由裁量权理论分类有诸多种。在众多分类中，最重要的分类是 依据行政自由裁量权受到法律限制的程度，将其分为行政约束( 羁束) 的裁量权和 行政自由的裁量权。圆行政约束的裁量权自身受法律约束较多，基本无自由选择可言。 但对于行政自由的裁量权来说，其享有自由选择空间则大的多。因此本文把自由裁 量怍为研究的对象，以期揭开其自由权力背后的神秘面纱。行政自由裁量权的发展 由来己久，产生有其深刻的社会背景。本文首先回归行政自由裁量行为产生的历史， 从而发掘行政自由裁量权产生的历史必然性。然后介绍中西方对行政自由裁量权的 权威性解读，在充分理解行政执法自由裁量权的内涵基础上，以期达到对行政自由 裁量有一个宽泛、立体、全面的认识。 一、行政裁量行为产生与发展的历史 行政自由裁量行为产生与发展和近代资本主义发展有着密切的关系。从历史上 看，传统的古代社会是典型的“人治 社会，因此并不存在真正意义上的“自由裁 【英】威廉韦德著，徐炳等译：行政法【m 】，中国大百科全书出版社，1 9 9 7 ，第6 3 页。 罗豪才：行政法学【m 】，北京大学出版社，2 0 0 1 ，第3 4 页。 福建师范大学管理学硕士学位论文 量”行为，更不会有自由裁量权的存在。到了近代资本主义社会，资本主义打着自 由主义和个人主义的旗帜，倡导有限政府论。即为了阻止政府的公共权力侵犯私人 的权利，奉行当时所谓的无法律即无行政和严格的机械规则主义。在当时提倡管得 最少的政府是最好政府的年代里，政府活动被法律严格限制于国防、外交、保护公 民人身安全和财产等少数领域，其他领域便无所作为。因此，当时政府的行政权力 ( 包括行政自由裁量权) 的范围极其有限，几乎可以说没有，即便有那么一点裁量 权力也是在极其狭窄的空间中生存。 直到十九世纪末二十世纪初，伴随着政府行政权力干预社会生活领域的不断扩 大，有限政府的理念已经完全不能适应当时社会的需要。无法律即无行政的原则逐 渐地被历史所淘汰。政府管理社会事务的行政行为从消极行政转变为积极行政，以 适应社会发展和市场进步需要。积极行政理念的出现意味着资本主义走上了所谓行 政国家的道路。伴随着行政国家的出现，资本主义政府的管理涉及到社会生活得方 方面面，包括公众服务，社会保障、经济发展等绝大多数社会领域。行政权力( 最 初的裁量行为) 因此全方位渗透到社会生活各个领域，影响人们的日常生活。行政 自由裁量权从此应运而生。 “现代意义上的自由裁量行为缘何开端于近代资本主义社会呢? 这是源于当时 社会经济的背景：政府所管理社会领域的复杂、多变性与人们认知能力的有限性， 也为了克服成文法律的局限性和滞后性的缺陷，需要法治国家在必要的场合发挥能 动性与灵活性，“以适应复杂多变的现实的需要，弥补成文法模糊性、抽象性，实现 个案正义和提高行政效率。删因此立法机关便赋予了当时政府定程度的裁量权力， 即行政权力的行使主体可以依据着合法合理的法律来灵活地处理事务，提高行政机 关的执法效率，从而维护法治的精神，实现个案的公平正义。诚如，当时的资产阶 级所信奉的“追求最大多数人的最大幸福”。因此，我们可以得出行政自由裁量是法 律制定者趋利避害的结果，有其产生的历史必然性。 二、中西方语境中的行政自由裁量权 基于社会文化与制度等诸多因素的不同，作为现代行政法中最核，i i , 的概念 行政自由裁量权，却难以找寻其统一概念。因此，在中西方语境中对行政自由裁量 事实一t - ，行政自由裁量在公元十六世纪的时候已出现端倪，但是当时的人们对它的研究基本上只是停留在最 基本裁量的层面上，其真正裁量效果受到人们怀疑，故对其运用也被限制在少数领域范围之内，而且从当时人 们的观念上，对行政裁量的行为也摆脱不了人治的嫌疑，故人们将其放在法治的对立面来看待的。 【英】洛克：政府论( 下篇) 【m 】，商务印书馆，1 9 9 6 ，第9 9 页。 一8 一 第一章行政自由裁量权：一个持久的研究课题 的理解也不尽相同。 ( 一) 西方语境中的行政自由裁量权 现代意义上的行政自由裁量权在西方已有数百年的发展历史，具有很深厚的研 究洚统。伴随着对行政自由裁量权研究地不断深化，人们开始从行政法以外的学科、 其它的研究视觉对其进行了深入解析。西方语境中对行政自由裁量的经典解读大多 偏重于对其裁量的一般描述，而甚少对其概念的明确界定。如早在十六世纪英国的 科克( 施瓦茨著，1 9 8 6 ) 就曾指出：“所谓自由裁量，便是依据公正与合理的原则执 行社会事务，而不是根据个人的判断执行社会事务；是依据法律做某事的权力，而 不是依据个人喜好做某事的权力。自由裁量权是法定的、遵循一定规范的权力，而 不应该是捉摸不定的权力 。而英国的法律辞典( 沃克，1 9 8 8 ) 则对行政裁量则给 出这样的解释“酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下是正义、公正、 正确、公平和合理的 。 在美国的法律词典( 布莱克法律词典，1 9 8 8 ) 中对行政 裁量的描述是“羁束性的权力或者虽受法律羁束，但权力行使的时间、方式或范围 留待权力行使者自由裁量。简言之，就是做或者不做某事的权力”。 此外，在大陆 法系发达的德国，学者们对行政自由裁量权的概念是基于不确定法律概念来阐述的。 “行政裁量是在已确定事实要件的情况下，法定的确定法律效果的酌量余地。 固 ( 二) 东方语境中的行政自由裁量权 东方世界关于行政裁量权的概念基本传承于西方的现成研究。在邻国的日本 虽然在行政法理论研究方面主要是传承德国的大陆法系特色，但是在行政裁量权的 概念问题的理解上却与英美法系国家对于行政裁量权的观点有着惊人的相似。“所谓 行政裁量，是指由于行政活动并未受到法律一律的约束。 回他们认为在法律没有明 文规定的地方，行政机关便有权利行使自由裁量权。 而在我国，对于行政自由裁量权这一概念，最早由国内学者王民灿于1 9 8 3 年提 出“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取 适当的方法的，是裁量的行政措旋”。 罗豪才则把行政裁量表述为“自由裁量权是 指在法律规定的条件下，行政机关根据其合理的判断，决定作为或不作为，以及如 【美1 施瓦茨著：行政法，徐炳译【m 】，群众出版社，1 9 8 6 ，第5 6 8 页 【英】戴维m 沃克：牛津法律大辞典 m i ，光明e l t i t 出版* 土，1 9 8 8 ，第2 6 1 、2 6 2 页。 德】平特纳著：德国普通行政法【m 】，朱林译，中国政法大学出版社，1 9 9 9 年，第5 7 页。 f 日】宣井力主编，吴微译：日本现代行政法 m i ，中国政法大学出版社。1 9 9 5 ，第8 7 页 王民灿著：行政法概要【m 】，中国政法大学出版社，北京法律出版社，1 9 8 3 ，第1 1 3 页。 ，蠢9 一 福建师范大学管理学硕士学位论文 何作为的权力。”综合国内学者的诸多观点，由此可以把行政自由裁量权的定义概 括为以下几点：首先，行政裁量权是执法者可以自由选择的一种权利；其次，行政裁 量权是一种在法律所许可的范围内自由选择的权利；最后，行政裁量权是一种只存 在于具体行政行为中的自由裁量行为。 综上所述，通过考察中西方语境中关于行政自由裁量权的观点，我们大致地了 解关于行政裁量权概念的内涵。虽然中外学者在观点表达上不尽相同，但是在实质 理解上确是相当一致的，唯一区别的只是论证的角度不同。正因学术上百家争鸣的 局面，使得行政自由裁量权仍未形成统一确切的概念。 三、厘清行政自由裁量权的概念 ( 一) 行政裁量中“与生俱来刀的自由 行政裁量权力，从根本上说，它首先是从属于权力。权力属性是行政裁量权最 本质的属性。同其他任何行政权力一样，具有一般权力绝对性与强制性等特点。其 次，才是讨论它自由属性的特征。与其他法定的行政权力不同，行政裁量权的特殊 性就在于它有一个自由裁量的空间。“自由”一词在行政裁量权中意味着灵活、变通 之意，它是穿着自由外衣而舞蹈的权力，是行政裁量权区别于其他行政权力的本质 特征。因此，我们说自由是行政裁量的灵魂。只要存在着行政裁量权，就必定会伴 随着自由裁量的空间。同样，自由裁量权是自由属性的载体。如果没有行政裁量权， 自由也将不复存在。一言以蔽之，我们首先要承认行政裁量权权力属性的特征，然 后才能充分关注其自由的属性。圆 也正因为行政裁量权的自由属性，因而注定它无法克服自身的两难悖论。一方 面它为执法者提供享受自由便利。另一方面，执法者在享受自由的便利的同时，也 付出了高昂的代价。因为自由为执法者寻租提供了更隐蔽的外衣，提高了行政裁量 失范的危险，使得滥用者在虚伪外衣下逃脱法律的追究。因此，行政自由裁量的空 间的客观潜伏着权力失范的危险。 ( 二) 自由空间的裁量 既然行政裁量在为执法者提供自由便利的同时也客观潜伏着权力失范的危险。 那我们现在就来考量自由空间到底是如何裁量的? “法治权也是受到各种条件的限 制，在任何时候，任何场所都要实现法的治理和监督是不可能的，因为法律是刚性 罗豪才著：行政法学【m 】，北京大学出版社，2 0 0 1 ，第2 3 页。 朱兴文著：权利冲突论【m 】，中国法制出版社，2 0 0 4 ，第7 4 9 3 页。 第一章行政自由裁量权：一个持久的研究课题 的规范，碰到需要弹性处理的各种行政管理中的问题时，法的局限性就难以避免。” 随着社会事务复杂性的不断增加，完全由法律、法规做出明文规定，加之法律、法 规的规定具有相对滞后性等的特点，所以是很难完全实现立法者最初制定法律的目 的。因此，必须对自由的空间以最为合理的裁量，以期达到行政权力行使的目的。 在这里我要介绍这样一个程序原理，即执法者所适用的判断、估量和选择原理。 具体应用到行政裁量是如何执行的呢? 在具体的行政裁量实践中，执法者首先对个 案的事实进行判断，即甩理性对事实作出判断；其次，法律条文的理解，即用法律 条文对事实进行法律上的判断；最后，最终行为的选择，即通过法律上的判断，最 终选择一个最适合于相对人的裁量行为。这里的每个过程都必须依赖于行政执法者 的主观能动性，即便是无法裁量的那一部分，也要根据行政执法者依据当时的情况 作出具体的裁量处理。然而，在立法机关在赋予行政机关的自由裁量权时却是以较 为模糊性的语言来概括，导致行政执法者在具体实践中的适用行政自由裁量权力标 准、范围、方式等诸多的不确定性。 基于上面给所讨论的，并结合各方面学者的观点，本文得出行政自由裁量权的 是这样的一种权力：在法律、法规规定范围内，行政执法者根据具体的事实通过执 法者合理的主观判断而进行选择的权力。其特征如下：首先，它必须是从属于行政 的权力，以区别于立法和司法等权力。其二，它必须有自由的属性，是基于法律规 定范围内的自由选择权。最后，对它应该给予合理的裁量。当然，给予行政裁量权碾* 能过于僵硬，一旦它失去自由的特性，自由裁量因此成了羁束裁量。从抽象的意义 上考察行政自由裁量权，它由事实判断、法律标准与理性选择这三个部分组成。之 所以有理性选择权的产生，是因为现实法律中的相对模糊标准。选择的过程必然是 人们用理性对具体的客观实际予以主观判断的选择过程。在这个意义上来说，自由 裁量即是理性选择的权利。行政自由裁量权的产生不仅有其坚实的自然法则基础， 而且其发展也合乎人的理性需要。然而，人的主观判断的过程又存在着诸多不确定 性，这是因为现实生活中的执法者会用各自的方式来实现他们的理性，这使得行政 自由裁量权的异化与滥用的成为可能。我们的确需要自由裁量，而它偏偏又会容易 滑向不受约束的自由境地，我们无法兼顾，只能在穷其心志的平衡过程中寻找到解 决问题的最佳途径。因此，自由裁量总是在选择、标准和理性这三者中不断地生长、 冲突和依附。 福建师范大学管理学硕士学位论文 第二节行政自由裁量权存在的合理性基础 存在即是合理的山。这是黑格尔于1 8 世纪对事物存在的看法。他认为凡是合乎 理性的东西都是现实的，凡是现实的东西都是合乎理性的，因此事物有其存在的理由 和根据。行政自由裁量业已存在，我们不妨探究一下其存在的合理性基础。这对于 我们研究行政自由裁量权是大有裨益的。因此，本人认为行政自由裁量权存在的合 理性基础主要有以下几种因素： 一、实现个案公平正义的诉求 现实社会中，立法机关所制定出来的法律其目的是为人们实践活动提供统一的 行为标准和原则，以此来预见自己行为结果。因此，现实的制定法结果只能是立法 上的平等，即所谓的法律面前人人平等，它所形成的也只能是达到一般法的正义和 普遍公平的效果。然而在实际执法中，执法者面对的是各种各样的状况，处理的是 活生生的个案，这样复杂性和多变性社会现实使得权力行使机关必须根据具体的条 件、情况因地制宜处理个案。如果立法机关提供了过于详实的执行原则，而强制性 地要求行政机关据此来行使自由裁量的权力，那么就失去了对于不同事物、不同条 件、不同背景下处理不哥个案的灵活性和弹性，僵硬地执行现有的法律而不顾差异 性，显然会造成了个案的不公正。这是立法制定者所不能接受的。园此，不同情况 需要区别对待，这也体现了公平的真正内涵。 “真正的裁量乃是为了追求个案的公 平正义”。固行政自由裁量权存在的合理性就在于它对于行政机关个案事务的处理过 程给予了区别对待的机会。即便同样的行政行为也是在法律的原则指导下实现的， 因此自由裁量权使得法律的普遍公正与个案的现实公正达到了统一。 二、克服现世法律的时代性束缚 现实中的法律，从其本质上来说，就是一种指引人们作为或不作为一系列规则 的总和。所以在法律的制定上需要对未来产生某种预见性。然而随着历史的发展和 社会的进步，作为法律制定者本身就无法摆脱其时代性的束缚，他们对于法律的理 解也仅仅是根据当时的社会经验和阅历。因此，不同时期制定的法律也是需要结合 不同的时代背景加以理解和运用的。这充分显现出“法律从一开始制定出来的时就 明显已经过时了”。而行政裁量存在对于解决这些问题起到了关键的作用。此外，对 【德】黑格尔：法哲学原理【m i 刘建民等译，北京出版社，2 0 0 7 第玎页。 【美】丹尼斯朗著：权力论 m i ，陆震纶等译，中国社会科学出版社，2 0 0 1 ，第5 6 页。 第一章行政自由裁量权：一个持久的研究课题 于现实中业已存在的法律，我们还应该清醒地认识到这些法律条文同瞬息万变的社 会现实之间也存在着诸多的矛盾冲突，社会事物的复杂性以及客观对象的不可认知 性和不可预测性，同样使得自由裁量权的存在成为一种解决复杂事务的需要。只有 在自由裁量权充分运用的条件下，才能保证行政权力的执行者能够在法律宗旨的指 引下合理地应对各项突发事件，灵活处理各类社会矛盾。这恰好印证了行政裁量中 自由性和灵活性的特征。这同时也为实践性的行政立法提供了很好的途径：行政权 力执法者在保持立法主旨不变的前提下，可以通过自由裁量来完善和补充相关性的 裁量行为准则。在现实的行政执法过程中，通过具体情况的分析来实现抽象行政行 为立法来补充国家立法方面的不足，这样实质上更加符合政治权力归属的本意。 三、提升行政执法效率的需要 对于立法主体认知的历史局限性问题在上面已经作出相关阐明，此外客观事物 本身的无限性和不可预测性以及事物发展连续性，使得人们无法通过法律的明文规 定的方式来包罗万象地规范此后所有的行政行为。即使立法者穷尽全力搜罗所有可 能发生的情况，事无巨细的加以概括，同样无可避免地在法律之中存在盲区和漏洞。 对于那些漏洞和盲区，即明文行政法律、法规所不能及的范围对于行政权力执行者 而言，就拥有了行政自由裁量的异化可能性和权力失范的空间。因此，这就给权力 行使出了巨大的难题。行政自由裁量权在这又可以很好的解决这一问题。通过自由 裁量权的行使，使得行政执法者在保证立法宗旨的基础上更加灵活地贯彻法律、处 理社会事物，达到了举一反三的功效，解决了现实中许多无法可依的行政执法问题。 所以，在当代社会，政府只能给予了执法者更高的要求和更为苛刻的条件，尤其在 服务型政府的理念下，作为行政执法部门运用行政自由裁量权使需要具有精细的专 业技能、高度的人性化表现。只有通过自由裁量的合理、合法运用才能够在法律规 则的范围下充分发挥执法者的主观能动性，使行政执法的效用得以最大化的体现。 第三节行政自由裁量权存在的合法性基础 在当代政治文明中，任何政治权力的存在都必须论证其存在的合法性基础，否 则难以得到公民对现世治权的认可。而作为行政权力核心与主题的行政自由裁量权 证明其权力和服从的合法性更是题中的应有之义。 一、探求裁量权的合法性基础 福建师范大学管理学硕士学位论文 所谓合法性( 1 e g i t i m a c y ) 其实是一个内涵非常复杂的概念，简单来说，它是在价 值或事实上，社会大众对政治秩序和政治体系