（技术经济及管理专业论文）DBB模式下业主对竣工结算争议的预防及控制.pdf

m i i1 1 1i i i l l l ll l l ll l ll lll u l iii 、t17 4 9 9 8 3 t h e s i ss u b m i t t e dt ot i a n ji nu n i v e r s i t yo ft e c h n o l o g y f o r t h em a s t e r sd e g r e e t h ep r e v e n t i o na n dc o n t r o l l i n go f t h e f i n a lp a y m e n t d i s p u t e i nt h ed b b m o d e lo nt h eo w n e r ，sp e r s p e c t i v e b y z h a n gj i n y i s u p e r v i s o r p r o f y a nl i n g j a n 2 0 1 0 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作和取 得的研究成果，除了文中特别加以标注和致谢之处外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得 墨盗墨三太堂 或 其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研 究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 学位论文作者签名： 芬每汤 签字日期：沁，p 年 ；月；日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解 墨盗墨兰盘至有关保留、使用学位论文 的规定。特授权叁盗墨墨盘堂 可以将学位论文的全部或部分内容编入 有关数据库进行检索，并采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编， 以供查阅和借阅。同意学校向国家有关部门或机构送交论文的复本和电子 文件。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权说明) 学位论文作者签名：狠口、弓 导师签名： 签字日期：pl o 年弓月弓日签字日期：年 月日 摘要 竣工结算直接关系到建设单位的投资效益和施工单位的经济效益，尤其是在 d b b 模式中，业主、监理工程师和承包商形成“三角形式”的施工合同管理关 系，业主只能通过监理工程师问接管理施工合同，而业主是项目的拥有者，承 包商是项目的建设者，两者对于项目的利益需求不同，导致双方既存在利益的 冲突，又存在合作的关系，这体现在施工合同形成及履行的各个阶段。论文以 业主预期与承包商的利益追求为分析的出发点，探讨双方在招标阶段、合同签 订阶段、施工阶段及竣工阶段的行为与关系，分析各阶段影响竣工结算争议的 风险因素，以风险分担为核心思想，设置预防和控制竣工结算争议的管理措施。 文章的主要研究内容如下： 1 界定研究问题。通过文献研究的方法，分析在项目各阶段存在的竣工结算 争议风险因素，将各种风险因素的责任归属和解决难度进行比较，确定不平衡 报价风险、共同延误、合同风险分担和结算审核方法为文章的研究问题。 2 竣工结算争议的产生机理。招标阶段承包商与业主的非合作博弈，给业主 带来了逆向选择风险，最大的风险是不平衡报价；在合同签订阶段，合同条款 的不完备及风险分担的不合理，对双方在施工阶段的合同关系产生消极的影响， 风险事件发生后双方缺乏有力的合同依据进行责任归属，直接引起竣工结算的 争议；在施工阶段，发、承包双方是一种合作博弈的关系，同时业主面临承包 商的道德风险，承包商的不平衡报价策略在此阶段的价款调整中体现了提高收 益的作用，业主的违约、延迟履行义务等事件也给承包商带来了索赔的机会， 在处理共同的责任造成的项目工期及费用损失时，承包商会降低或隐瞒自己的 责任，而业主为了保护自己的利益，会做出不利于承包商的决定，这些事件导 致发、承包商双方确定结算价款时产生争议；竣工阶段业主面临承包商的道德 风险带来的竣工结算欺骗行为。 3 研究设计。分析国内外常用的单价合同文本的风险分担特点，依据风险分 配理论，设置在0 7 版标准施工招标文件的通用合同条款下，业主与承包商 在专用合同条款中的风险分担原则及业主的主动控制策略。 4 研究内容。依据招标阶段、合同签订阶段、施工阶段及竣工阶段主要的 结算争议风险因素，设置预防与控制措施，包括通过强化设计阶段和招标阶段 的工作质量控制不平衡报价风险；在合同签订阶段将专用合同条款清晰化，详 细分配业主与承包商的风险，并制定限制承包商使用不平衡报价风险的条款； 在施工阶段通过原因比例分摊法处理共同延误事件造成的工期延误和费用损失 的风险分担；在竣工阶段，使用全面审核法审查竣工结算。 关键词：竣工结算争议风险分担不平衡报价共同延误结算审查 a b s t r a c t f i n a lp a y m e n ti sd i r e c t l yr e l a t e dt ot h ec o n s t r u c t i o nu n i to fi n v e s t m e n te f f i c i e n c y a n de c o n o m i cb e n e f i t so fc o n t r a c t i o nu n i t s ，e s p e c i a l l yi nt h ed b bm o d e l ，t h eo w n e r , s u p e r v i s i o ne n g i n e e ra n dc o n t r a c t o rf o r ma ”t r i a n g u l a rf o r m ”o fc o n s t r u c t i o nc o n t r a c t m a n a g e m e n tr e l a t i o n s ，e v e r ys i d eh a sd i f f e r e n tn e e d sf o rt h ep r o j e c t ，w h i c hr e s u l t i n g t ot h er e l a t i o n so fc o - o p e r a t i o na n dt h ec o n f l i c to fi n t e r e s t s i m u l t a n e o u s l ye x i s t b e t w e e nt h eo w n e ra n dt h ec o n t r a c t i o n ，w h i c hi sr e f l e c t e di nt h ec o n s t r u c t i o nc o n t r a c t f o r m a t i o na n dp e r f o r m a n c ea ta l ls t a g e s t h ep a p e rs t a r t sw i t ht h ed i f f e r e n ti n t e r e s t i n g o fd e m a n db e t w e e no w n e ra n dt h ec o n t r a c t o ra st h er e s e a r c hs t a r t i n gp o i n t ，a n a l y z i n g t h ec o m p l e t i o ns e t t l e m e n tr i s kf a c t o r so nt h ee v e r ys t a g eo ft h ep r o j e c t ，t a k i n gt h e r i s k s h a r i n ga st h ec o r ei d e o l o g yt os e tu pt h em a n a g e m e n tm e a s u r e so fp r e v e n t i o n a n dc o n t r o l l i n gt h ef i n a lp a y m e n td i s p u t e 1 d e f i n et h er e s e a r c hq u e s t i o n s t h r o u g hl i t e r a t u r er e s e a r c hm e t h o dt oa n a l y z e t h ef i n a lp a y m e n tr i s kf a c t o r sa tv a r i o u ss t a g e so ft h ep r o j e c t ，c o m p a r i s o no ft h e a t t r i b u t i o no fr e s p o n s i b i l i t ya n dr e s o l v et h ed i f f i c u l t yo f e v e r yr i s kf a c t o r , d e t e r m i n e t h eu n b a l a n c eb i d d i n g 、c o n c u r r e n td e l a y 、 r i s k - s h a r i n ga n ds e t t l e m e n te x a m i n a t i o na s t h ep a p e rr e s e a r c hp o i n t s 2 t h eg e n e r a t i o nm e c h a n i s mo ff i n a lp a y m e n td i s p u t e a tt h et e n d e rs t a g e , t h e n o n - c o o p e r a t i v eb e t w e e nt h eo w n e ra n dt h ec o n t r a c t o rb r o u g h ta d v e r s es e l e c t i o nt o t h eo w n e r , t h el a r g e s tr i s ki su n b a l a n c eb i d d i n g a tt h ec o n t r a c ts i g n i n gs t a g e ，t h e i n c o m p l e t e n e s so fc o n t r a c t u a lt e r m sa n dr i s k - s h a r i n gu n r e a s o n a b l e , c a u s i n gan e g a t i v e i m p a c to nt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h eo w n e ra n dt h ec o n t r a c t o r , a n di sn o tc o n d u c i v e t oc o m p l e t i o no fs e t t l e m e n to ft h ed i s p u t es e t t l e m e n t d u r i n gt h ec o n s t r u c t i o np h a s e ， t h eo w n e rf a c e sc o o p e r a t i v eg a m ea n dm o r a lh a z a r df r o mc o n t r a c t o r , t h ec o n t r a c t o r s u n b a l a n c e db i d d i n gs t r a t e g yr e f l e c t st h er o l eo fr a i s i n gr e v e n u ea tt h i ss t a g e ，t h e o w n e r sf a i l u r e 、d e l a yi nf u l f i l l i n gi t so b l i g a t i o n sa n ds oo n ，b r i n gac l a i mo p p o r t u m t y t ot h ec o n t r a c t o r , i np a r t i c u l a r , t h ec o n c u r r e n td e l a ye v e n t sa r em o s td i f f i c u l tt od e a l w i t ht h es e t t l e m e n td i s p u t e a tc o m p l e t i o ns t a g e ，t h eo w n e rf a c e st h em o r a lh a z a r do f t h ec o n t r a c t o rw h i c hw i l lf r a u dt h et r u ef i n a lp a y m e n t 3 r e s e a r c hd e s i g n a n a l y z i n gt h er i s k s h a r i n gf e a t u r e so fu n i tp r i c ec o n t r a c tt e x t c o m m o n l yu s e di nh o m ea n da b r o a d ，a n db a s e do nr i s k - s h a r i n gt h e o r y , s e t t i n gt h e p r i n c i p l eo f r i s k s h a r i n go f t h e ( ( t h e s t a n d a r do f c o n s t r u c t i o nt e n d e rd o c u m e n t s ) ) 4 r e s e a r c hc o n t e n t i n c l u d i n gt h ec o n t r o l l i n go fu n b a l a n c e dp r i c i n g , r i s k - s h a r i n g a tt h ec o n t r a c t s i g n i n gs t a g e ，h o w t od e a lw i t ht h ec o n c u r r e n td e l a y , a n dt h e p r e v e n t i o no fc o n t r a c t o rf r a u da tt h ec o m p l e t i o ns t a g e k e yw o r d s ： f i n a lp a y m e n td i s p u t e ，r i s k s h a r i n g ，u n b a l a n c eb i d d i n g ，c o n c u r r e n t d e l a y ，s e t t l e m e n te x a m i n a t i o n 第一章绪论 目录 第一章绪论2 1 1 研究背景2 1 2 问题的提出3 1 3 研究目的和意义3 1 4 国内外施工合同管理研究现状分析4 1 5 研究内容及研究方法9 第二章竣工结算争议的产生机理1 5 2 1d b b 模式中施工合同主体的利益分析1 5 2 2d b b 模式中竣工结算争议的产生过程1 8 2 3 各种风险因素对竣工结算的影响3 0 2 4 各种风险因素引起的竣工结算争议处理难度分析3 2 第三章单价合同的风险分担3 9 3 1 单价合同的风险分配特点3 9 3 2 单价合同下业主和承包商风险态度分析4 7 3 3 业主竣工结算管理的全过程控制策略5 1 第四章竣工结算争议全过程的预防和控制措施5 3 4 1 招标阶段竣工结算争议风险的预防5 3 4 2 合同签订阶段竣工结算争议风险的预防5 8 4 3 施工阶段竣工结算争议风险的控制6 7 4 4 竣工阶段竣工结算争议风险的控制7 9 结束语8 5 参考文献8 6 发表论文和科研情况说明9 2 致谢9 3 第一章绪论 1 1 研究背景 第一章绪论 建筑行业近些年发展得相当迅速，2 0 0 8 年1 - 9 月，全国建筑业企业完成建筑 业总产值3 7 5 5 2 亿元，同比增长2 2 8 ；全国建筑业企业房屋建筑施工面积4 3 7 2 亿平方米，同比增长1 5 6 ；全国建筑业企业总收入3 4 3 7 9 亿元，同比增长2 4 5 ； 全国建筑业企业实现利润总额8 3 5 亿元，同比增长2 6 8 ，另外，2 0 0 8 年1 1 0 月份，中国对外承包工程营业额达到4 2 9 2 亿美元，同比增长4 6 4 ：新签合同 额8 1 6 5 亿美元，同比增长5 7 9 。截至到2 0 0 7 年，我国建筑行业的发展情况 如表1 1 所示。 表1 1 建筑业2 0 0 2 - 2 0 0 7 发展情况汇总( 单位：万元) 总投资合同总额 总产值 利润总额 建筑业增加值 2 0 0 23 5 4 8 8 82 6 7 3 41 8 5 2 7 1 7 5 33 7 0 3 5 3 23 8 2 2 4 1 5 6 2 0 0 34 5 8 1 1 73 5 9 4 02 3 0 8 3 8 6 6 35 1 9 8 7 1 64 6 5 4 7 0 6 7 2 0 0 45 9 0 2 8 24 6 1 9 9 22 9 0 2 1 4 5 1 07 1 9 2 4 6 85 6 1 5 7 4 8 1 2 0 0 0 5 7 5 0 9 5 15 5 9 4 7 3 4 5 5 2 0 9 6 89 0 6 6 6 2 36 8 9 9 7 1 3 0 2 0 0 69 3 3 6 8 76 7 1 9 44 1 5 5 7 1 5 8 01 1 9 3 0 7 4 48 1 1 6 3 8 7 0 2 0 0 7 1 1 7 4 6 4 5 8 0 2 7 45 1 0 4 3 7 1 4 21 5 6 11 2 2 59 9 4 4 3 5 2 3 ( 资料来源：国家统计局2 0 0 8 年建筑行业统计年鉴) 随着建筑业的迅速发展，建筑企业越来越多，市场竞争也越来越激烈，为了 在建筑领域继续发展，各方不但要通过改革技术、改革管理模式、改革组织等措 施提高收益，还要加强利益维护，加之建筑行业的经济关系比较复杂，种种因素 导致工程经济纠纷越来越多。 竣工结算直接关系到建设单位的投资效益和施工单位的经济效益，如果承包 商能够提高竣工结算款的数额，则意味着发包人成本的增加，如果最终结算款低 于合同价格，则意味着发包人节约了投资，实现了投资效益的最大化【ij 。在市场 经济环境下，由于利益的驱使，承包商总会利用一切可能的手段，降低施工成本， 提高利润，除了降低施工成本的措施外，更多地会利用施工过程中可以引起合同 价格变化的机会，提高结算价款。 由于建设工程生产周期长、涉及面广，在项目实施阶段，许多难以预料的因素 影响工程造价的确定，如政治环境、经济环境、法律环境、自然环境等的变化、 工程设计的改变等等，合同价格发生变化是不可避免的，尤其是在d b b 模式下， 工程项目的实施必须按设计一招标一建造的顺序进行，只有一个阶段结束后 另一个阶段才能开始1 2 】，这种“线性”的工作流程使得项目建设周期比其它模式 要长【3 】，更容易使造价遇到难以预料因素的影响，使得结算超预算。因此在d b b 模式下预防和控制竣工结算争议的产生，是业主控制投资，防止结算超预算的方 法之一。 2 第一章绪论 1 2 问题的提出 能够引起结算超预算的因素很多，但不一定都能引起竣工结算争议，只有那 些责任难以确定或解决方案不明确，对发、承包双方利益影响较大，并且容易被 承包商利用作为增加收益手段的风险因素，才是竣工结算争议的焦点。就业主而 言，承包商的获利手段就是业主面临的投资控制风险，承包商在招投标阶段利用 不平衡报价手段，将可预见的对自己有利的j x l 险因素适当提高会降低报价，以求 在旌工过程中以变更或索赔、调价的手段获得较高的结算价款；在施工过程中业 主的合同管理意识疏忽或延迟履行义务给承包商带来的工期及费用损失，为承包 商索赔创造了机会，尤为困难的是发、承包双方的共同责任引起的延误对工程造 成的工期和费用损失。所以本文研究的问题包括以下四个方面： ( 1 ) 不平衡报价风险。承包商在投标时通过分析招标文件，将对自己有利 的可预见的价款因素利用不平衡报价的手段进行报价，当施工阶段出现材料价差 调整、变更价款调整、工程量变化引起的价款调整时，依据投标时的不平衡报价， 向对自己有利的方向调整工程造价，而承包商的额外收益就是业主的投资损失， 所以会引起结算争议。 ( 2 ) 施工合同条款的签订对发、承包商方的责任、义务、风险的规定，是 竣工结算争议处理的法律依据，因此要在合同签订阶段明确合同条款的内容及双 方的风险分担内容。 ( 3 ) 共同延误造成的费用和工期损失。在施工过程中影响工期和费用变化 的因素往往是多方面的，业主与承包商的工程责任造成的工程延误，对工期和费 用的影响使得双方在处理事件时容易产生争端，导致确定竣工结算价款时双方产 生争议。 ( 4 ) 在竣工阶段，业主采用全面的竣工结算审核方法，避免承包商的欺骗 行为造成投资损失。 1 3 研究目的和意义 理论意义：根据单价合同体系的特点、施工过程中的不确定因素、业主与承 包商利益冲突的本质等，利用风险分担、博弈理论、道德风险和逆向选择等理论， 分析在d b b 模式中合同形成及履行各阶段竣工结算争议的产生的机理，并针对 不平衡报价、合同条款风险分担、共同延误、结算审查等主要的争议风险提供预 防及控制的措施，这对于提高项目的效益、在实际工作中更加熟练的应对可能造 成结算争议事项的处理方法有很大的理论指导作用。 实践意义：结算争议事件发生后，在解决争端的过程中，会严重破坏合同双 方的合作关系，必然对后续工程的实施及合同的执行产生不利影响，同时为了解 决争议，合同双方都要投入大量的人力、物力、财力，这就会导致工期的延长和 工程费用的提高，使合同双方的利益都受到损失。文章的预防和控制措施可以改 善合同双方的对立关系，减少争议的产生，提高工程收益。 第一章绪论 1 4 国内外施工合同管理研究现状分析 1 4 1 国内研究现状 目日矿国内学者对于竣工结算争议的预防与控制主要从以下几方面进行论述， 其一是对竣工结算产生原因的分析：目前对于竣工结算争议产生的原因主 要集中在五个方面：虚报工程量、高套定额、提高材料价差、工程变更和现场签 证管理意识薄弱、合同条款约束不完善等，如表1 2 的统计。 表1 2 竣工结算争议产生的原因 峋题 承包商原冈业主原因 弋 虚报工高套竣t 结提高提高材取费基结算人 缺乏变更结算审合同签 程量定额算资料取费料价格数的变员业务和签证管核工作订不完 作者 不完整标准标准化素质低理意识难度高善 徐晓琴等 4 j t-t 李杰【5 1 、， 陈- e 6 】 t- 0t 王韵玲7 】 0t 郝彩云【8 】 隋寿义9 】 - 干忠强【1 0 1 j_ 蔡俊雅f l l 】 tt_ 刘删1 2 】 0t 余萍1 3 】 - 徐辉【1 4 1 t-0 张悦民【1 5 1 t_ 梁影伙【1 6 】 -_- 魏群1 1 7 】 、， 0 黄少划1 8 1 - 陈爱平【1 9 】 _ 郑瑛【2 0 1 t_t 杨莼【2 l 】 - 李珂【2 2 1 周瑛【2 3 】 、 t 孙品【2 4 】 -t 徐媛【2 5 】 贾晓峰1 2 6 】 -t 黎文红【2 7 1 00 ， 陈梅1 2 8 1 0 黄品引2 9 】 -、， 陈波1 3 0 j 林唏t 3 1 】 合计 2 52 3661 5l71 42l o 4 第一章绪论 但是有些原因比较好解决，不会引起最终的竣工结算争议，比如工程量计算 错误、虚报工程量及补充文件中不存在的项目、高套定额、重复计价等等，只要 业主方详细地进行竣工结算审核，就可以发现此类事情，避免损失：有些问题是 有法律依据的，如工程取费标准，国家税法和地方法律法规都有相关规定，即使 合同中未明确约定费率，也有解决的依据。然而对于情况比较复杂、责任难以明 确的事件才是造成竣工结算争议的重要原因，而这些需要合同签订时进行详细的 约定，合同履行时加强管理才能预防并控制争议的产生。表1 2 中合同签订不完 善使得竣工结算争议事件无依据进行责任划分，致使业主在结算争议事件的处理 中处于劣势地位，合同履行中的管理失误会使得材料价差调整、工程变更和现场 签证等事件发生后，在竣工结算时没有充足的依据进行证明，引起结算争议，这 不仅会损害发、承包双方之间的合作关系，还会损害发、承包双方之间的利益， 使得整个工程的效益受损。 其二是规范合同价格调整的管理措施： 如陈敏( 2 0 0 4 ) 1 3 2 】通过分析目前物价波动和工程变更引起合同价格调整的 管理措施，提出9 9 版建设工程施工合同示范文本有关合同价格调整条款的 完善和修改建议；张宏图，马英斌( 2 0 0 6 ) 3 3 j 基于f i d i c 合同条款对合同价格 调整的规定，提出承包商的风险规避措施，包括签订合同前的市场调研，材料购 买数量及结算时间的确定等；范淑玲( 2 0 0 6 ) p 4 j 认为应采用使用“b u t f o r 方法”( 或“m m 法，中文讲就是“若非法”) 对费用变动进行分析，并对发、 承包双方之间的责任进行认定；袁芳，李启明( 2 0 0 7 ) 3 5 1 指出9 9 版建设工程 施工合同范本在合同价格条款设置中的不足，提出了修改建议；顾云( 2 0 0 8 ) 依据d b b 模式的特点，提出通过规范招标过程、建立合理的合同约束体系、 施工过程中加强沟通管理、加强监理工程师的监督审查等措施，规范合同价格调 整的处理方法；房勇( 2 0 0 9 ) 3 7 】从风险防范的角度，建议在工程量清单计价模 式下，发、承包双方应在招投标和合同签订阶段采取相应措施，规避合同价格调 整带来的风险，包括招投标阶段双方应明确设计意图、在合同中约定合同价格调 整范围、合理选择合同模式等；邬晓光( 1 9 9 6 ) 3 8 】、戴国强( 1 9 9 7 ) p w 、汪洵 波( 2 0 0 4 ) 4 0 】等重点分析了调值公式法的应用特点，并结合案例分析了合同双 方应用调值公式法产生分歧的处理方法；张松( 2 0 0 5 ) 1 4 lj 分析现行合同价格调 整方法存在的不足，提出了一种新的合同价格调整方法“修j 下中准价法”。 综上所述，对于合同价格的调整，学者们主要是从规范合同价格调整的管理 程序、在招投标和合同签订阶段规避合同价格调整的措施，合理使用合同价格调 整方法等。可见价差调整对合同价格的影响很大，事前避免价差调整的j x l 险的措 施及事后规范价差调整的管理程序是控制建设项目投资的重要手段，同时这会降 低结算超预算的概率，减少竣工结算争议的产生。 其三是进行合同跟踪管理，控制投资：如吴关荣( 2 0 0 3 ) 4 2 j 认为工程项目 建设的造价控制应从决策阶段开始，在设计阶段就开始实施跟踪管理，并跟踪到 工程实施结束；邓蕾( 2 0 0 7 ) 1 4 3 】设计了合同体系管理模块、估算管理模块、参 5 第一章绪论 与主体信息管理模块、项目组织结构模块、项目审批管理模块、授权管理模块等， 依据这些模块对合同进行动态跟踪控制；王颖等( 2 0 0 7 ) 1 4 4 j 认为合同跟踪管理 的任务包括承包商的资质管理、建立与工程量清单相配套的工程管理制度、合同 跟踪管理制度；建立和健全企业的合同管理体系；提高合同跟踪管理人员素质、 加强合同法律意识等；李跃水等( 2 0 0 6 ) 4 5 】设计了施工合同跟踪控制的基本框 架，并指出清单合同执行中关键的跟踪控制要点包括：清单合同的范围控制；清 单合同的变更签证控制；清单合同的计量支付控制；杨伟忠( 2 0 0 2 ) 1 4 6 通过建 立合同管理机构和组织，利用现代信息管理技术，对工程建设合同进行跟踪管理， 提高合同管理水平。 综上所述，合同的跟踪管理是一种全过程合同管理措施，包括招投标阶段、 合同签订阶段和合同履行阶段，主要的目的是控制工程项目投资，提高合同管理 水平，同时这种跟踪控制对于及时掌握发、承包双方的工程管理信息、及时纠偏 具有很好的作用，发生争议事件时对于及时处理双方的矛盾具有很好的作用，但 很少有人将其用于结算争议控制的手段。 其四是对工程合同争端的管理措施： 学者对于工程合同争端的管理措施主要体现在预防和争端处理方式两个方 面。在预防工程合同争端的产生方面，有些学者们认为改善发、承包双方的关系 是关键，如孟新罔等【47 】认为我国合同管理存在误区，发、承包双方存在利益冲 突，并且缺乏相应的激励机制去促进双方的良好合作，建议借鉴e c c 合同的早 期预警，将双方的利益对抗关系转变为合作关系；付振江1 4 引认为工程合同争端 的产生是因为工程项目的不确定性、合同缺陷以及机会主义行为产生的，他建议 利用早期警告减少工程不确定和合同缺陷对项目的影响，利用伙伴关系减少承包 商的机会主义行为；梁永科4 9 】建议应用关系治理的手段，建立业主与承包商之 间的信任关系，避免承包商的逆向选择和道德风险；谈毅等p u j 也认为关系治理 有助于合作者之间发展出有关处理不确定性的柔性规则和程序，当不可预见的 事件发生后，有助于合作伙伴间的相互调适，从而维持双方的交易关系，并因此 提高交易效率。 而另外一些学者则认为预防合同争端的主要措施是在合同签订的阶段考虑 风险因素，进行风险控制。如朱军【5 l 】从承包商角度提出预防工程合同争端的控 制措施应在投标阶段和合同签订阶段，在投标阶段考虑风险系数、进行工程投保， 在合同签订阶段明确风险分担条款、明确界定工作范围、注意责任开释条款、通 过分包、转包转嫁风险等等；李大勇f 52 | 、王轩岭3 】等认为合同签订工作的管理重 点是准确理解“通用条款”；资格预审；明确约定工期、质量、造价的相关事项； 在总包合同中明确规定发包方、总包方和分包方的责任；明确规定监理工程师及 双方管理人员的职责和权限；运用担保条件，降低风险系数等。梁永宽和谈裂4 9 儿5 0 】 倡导关系治理的同时，提出合同治理与关系治理互相作用，可以改善合同管理现 状，提高交易效率；梁永宽提出应从合同条款的明确性( t e r ms p e c i f i c i t y ) 、对突 发事件的适应性( c o n t i n g e n c ya d a p t a b i l i t y ) 和履行合同的严格性 6 第一章绪论 ( e n f o r c e m e n t r i g i d n e s s ) 三个方面对合同治理进行衡量。 同时学者们还对争端解决途径进行了探讨，认为合理选择争端解决方式可以 降低争议的损失，提高解决效率，如付振江和张连营【5 4 1 通过对国际工程常用的 争端解决程序进行对比分析，倡导在制定自己的工程施工合同仲裁规定时，应与 国际接轨，发展高效、适用的争端处理机制；王为林【5 5 j 对争端裁决委员会( d a b ) 、 争端审议委员会( d r b ) 和争端审议专家( d r e ) 这几种争端解决方式进行分析， 提出国际工程承包合同中关于争端解决的条款中应注意以下问题：在合同中指出 适用的法律；适当确定“冷静期”；在合同中说明仲裁地点。 综上所述，对于工程合同纠纷的管理措施学者们的观点有所不同，伙伴关系 和关系治理需要建立在长期的合作基础上，而发、承包双方在个施工合同结束 之后，未必以后长期合作，并且发、承包双方的立场肯定存在对立关系。所以预 防合同争端的主要措施是风险控制，结合激励与约束、共同目标的制定等，改善 发、承包双方之间的关系，在合同签订阶段明确双方的权利、责任、义务，合理 划分风险。 1 4 2 国外研究现状 国际上建设工程通用合同条件主要有以下4 种：国际咨询工程师联合会 ( f i d i c ) 制定的f i d i c 合同系列、英国土木工程师学会( i c e ) 制订的i c e 合 同条件和英国皇家建筑学会筹组的联合会( j c t ) 制定的j c t 合同条件、美国建 筑师协会( a i a ) 制订a 队合同系列。这四大合同体系在不同的历史阶段及地域 范围内发挥着巨大作用，对世界其他各国的合同体系形成影响巨大。但它们的共 同特点是主要由工程师负责合同的管理，因为这些具有丰富的工程合同管理经验 的工程师，作为独立的第三方，比业主更能有效、科学地进行工程合同管理，有 利于工程合同全面、j 下确地履行。 k e i t hc o l l i e r 5 6 】主要以a i a 合同条件为背景，分别研究了工程建设中的各种 合同形式，在这些不同形式的合同中，业主和承包商之间的义务分配因合同条款 的不同而不同，而且受雇于业主的建筑师或专业工程师( 统称为d e s i g n e r ) 在这些 合同中所起到的作用也有所不同。鉴于工程建设活动的不确定性，c o l l i e r 还强调 了不可预见费用不可或缺的作用，以及根据工程项目风险排序决定其留用规模及 其拟使用去向，以确保工程项目管理目标实现。c o l l i e r 认为，实践中合同形式的 选择，取决于建设工程项目、业主和承包商对风险的态度以及工程管理目标偏好， 除此之外各种建设工程合同之间并无可比性。 对于建设工程合同实施过程中产生的纠纷，国外仍然严格以合同为依据，广 泛地采用d r b ( 争议纠纷解决) 方式。1 9 9 5 年1 月，世界银行将d r b 纳入了 世界银行的招标文件范本，规定世界银行贷款额超过5 0 0 0 万美元的工程项目必 须采用d r b 。世界银行标准招标文件的“争端解决程序中将d r b 和d r e ( 争 议纠纷裁决方式) 的规则和程序作了详细约定，并提出应将有关方案的合同条款 及相应的规则和程序正式列入“合同专用条件”【5 7 。 7 第一章绪论 o l i v e rw i l l i 锄s o n 【5 8 】认为由于人类的弱点使得他们的理性主要受限制于他们 的交流能力和处理信息的能力以及预测未来的能力。这样每一个项目合同差不多 都不会是完美的，灵活的、有远见的非事后治理的合同正是用来应对不可预见的 情况的。他用四个参数来描述一个项目合同形式提供的灵活、有远见的非事后治 理的能力，包括：奖励幅度；双方适应的容易程度；对控制的依赖程度( 交 易成本理论) ；对司法的依赖程度。 对于合同费用变动管理研究较多的方面是工程变更管理和工程索赔管，如 c l a r kw g ( 1 9 9 3 ) 5 9 】根据变更发生的原因和类型对工程变更进行了分类，认为 变更的主要原因是：设计错误和遗漏占变更量的6 5 ，设计修改3 0 和不可预见 的条件5 ；1 9 9 2 年，在z e i t o u n 和o b e r l e n d e 的研究中【删，提出了“工程变更 的早期警告迹象”，认为在项目开始之前可根据项目条件认识到那些可能发生投 资增加和进度延误的变更因素，从而实现在项目前期的变更控制；1 9 9 4 年， s e m p l e 通过考察加拿大西部的2 4 个项目，分析了其中所有存在争议的索赔后认 为，投资、进度超计划目标值的主要原因是工程变更，而且把索赔定义为：非常 严重和破坏性的工程变更。索赔及争端是由各种原因引起的，包括合同条款的缺 陷、工程变更、因业主原因而引起的延迟、施工被迫中断等等。m a e s m u a b d u l m a l k a 等人针对目前工程管理中经常出现的索赔争端问题，提出了一个工程项 目索赔管理的过程模型，该模型旨在减少索赔过程中的争端出现，用科学的方法 解决索赔问题【6 。 综上所述，国外对于竣工结算争议的研究主要也在工程变更、工程索赔等容 易引起合同费用变动事件的管理，而且监理工程师在各种形式的合同文本中都具 有重要的合同管理作用，同时他们认为由于人类理性的制约，施工合同不会是非 常完美和灵活的，合同纠纷不可避免，可以通过激励与约束条款的设置、较为灵 活的合同条款来降低纠纷的产生，在处理纠纷事件中倡导以合同条款为依据，选 择恰当的纠纷解决措施，降低合同双方的损失。 1 4 3 目前国内外研究所存在的问题 从上述的文献综述可看出，目前国内外对于建设项目合同纠纷管理的研究主 要是从合同管理角度进行论述，主要包括工程变更管理、工程索赔管理、合同风 险规避措施、工程价款调整方法、工程合同争议的管理等方面的研究，但很少有 人在某一具体合同文本下论述业主避免竣工结算争议的管理措施，目前的研究很 少详细分析发、承包双方难以避免结算纠纷的本质原因，这些原因导致纠纷产生 的过程，业主方应如何采取主动控制措施等方面的研究也较少。 第一章绪论 1 5 研究内容及研究方法 1 5 1 研究内容 d b b 模式中业主和承包商的行为对竣工结算的影响很大，按照招投标、合 同签订、施工阶段划分，双方在各阶段的主要任务不同，拥有的信息不同、利益 选择不同等等都会影响行为的选择，图1 1 显示了d b b 模式中各阶段发、承包 双方的行为、存在的竣工结算争议因素以及各阶段双方行为选择的理论基础。 风险因素 理论摹础 图1 。1d b b 模式中竣j = 结算争议的风险冈素及发生阶段 资料来源：自绘 在招投标阶段的不平衡报价风险是承包商在进行工程价款调整时获利的手 段之一，而承包商隐瞒资质、信誉、管理水平、资金状况等等相关信息使工程的 顺利实施及合同目标的实现带来了隐患；合同签订阶段是合同管理的重点，因为 合同不仅是双方履约的基础，而且是解决争议的法律依据，合理的风险分担可以 对承包商起到激励和约束的作用，全面、完善的施工合同条款可以清晰地界定双 方的职责，避免出现推卸责任的现象；施工阶段是合同履行的阶段，因各种不确 定因素、承包商的道德风险、业主的管理方式不完善、d b b 模式中设计与施工 的分离等，会使工程在施工过程中存在工程变更风险、工期延误风险、工程质量 风险以及因各种变化引起的工程价款调整风险，这些风险因素不仅会影响工程的 j 下常进行，而且会造成结算超预算的现象，双方在处理这些事项时因立场的不同、 责任归属意见不同，对竣工结算产生争议。 针对在招标阶段、合同签订阶段、施工阶段以及竣工阶段双方履行义务时存 在的竣工结算争议风险因素，对每个风险因素的处理难度、对项目的影响程度进 行分析，找出竣工结算争议的关键控制点，基于风险分配理论、委托代理理论和 博弈理论，分析承包商和业主在合同形成和履行的各个阶段双方的利益需求和行 9 动措施，在此基础上制定业主在招标阶段和合同签订阶段预防竣工结算争议的措 施，在施工阶段和竣工结算阶段如何公正地确定责任归属，高效率解决竣工结算 争议进行探讨，避免在结算阶段形成索赔，如表1 3 所示。 盘逛通1 丑 l区h 楗 魁捌辖，星辎星 增 鞭硭商毒 蜷尉删垛 昔 征捌_ 蒜 拳 如量螺匡艄 憨 蜒峰寒器林罾列隧最釜靶 堪 艮星例骠妆$ 求征魁烈壮区晒 螺星磊皋求被熏 盈斟瓤盆惩匣 疆 硭墨 辎陧七 厘 姆。爿 礤求尉 裂 墓 匣笾猫 斗k 如匮恃佟$ 厅雕耍蒋忙嫂熘 温笾餐靶鲻录 蘸 吾了h 鲻兀 爱亟霍区蹄穗不捌娌 星 导 ，臻皿h 女 翻删熏嚼峰亟 蜮 婆皋$ 靛测壹区健亦髂蒌匠 捌制驾厘磐丁器冀司口h 丁 嫣 一捌任匠啦鞯谣星崩娶 裂 蠼瑟，坤袄榛惺聋嘏窿毯恒辎 打岛j 似医g固忙骚固最固$ 双 逛宅制神冥$艇式簿睡睁睡g 餐区剞蜒 盆 b$kk区 榴 髻辂旧裾裾辎 区 姆布 礤螓 礤尉 笾 逢髦壕 匠匣窿妃 匮 辎岳降限 丁4 4 a 恃 $醒 将笾旧苦求 翟篓翥 蹉叵婆 求如靼 醐 工嚣翻$ 敲 愆 # 嵇剡区：砰督 尉 剐 愆 区 酞剐星 窭 糕亦 熏$ 口 尉监辚 叁蓬 寸丁岳肇趔 精 描妊$ 辎王 卜匿 1 窿 健圃轻赛住焉q 3 星 趣鉴七 ( 日 忙星 垣 同泰g暑涮 皿谣g 普蜊罨 睡 o 轻蠖* 辩 hs赵醇 笾 爿 皤二蒌誊区捃 *氅遥二 钗恒苌面 榷嫂犁嚼鉴固草凄 h 星辖憷二 如 爿$ 划星 谢慧 圈 b 宣- - ，| 整 7 愁 鑫 蜊 避 匿盛 7 锰难q 丁鑫 髂翟卧h宅承匿仪皋c1搽 袋辑艟l 涨 器姑罂|g 燃誊求 碹 蠼驻佛笪 翼羹 积求嗒区 憨匿捌星 鐾丑匿钕 亚姆 区球堪嚣穗_ 隧删 ：目( 丑钆裂 踊 嗒 撼艮惺状姑 星 嫂 蓄羹蓬姜盖蒙 裂 匣笾 ：h 球匿辍征瓣额宅态 兽 餐g 淋恃嘏 醴 蹄删出姆赡h 星 墨髂幅耀餐兴 蜮 碘掣君餐并 幂胬纛 菇 汉馨鞯齑惫燃蹄熏 _权嗔蹄悟 4 丁 娶 g 妄蝴馊星目温 餐 ：霹 毒堪蟪聪器删账k 静璃髂露g爿两酥 区区区 笾 蜒葵 础 皤 邸 似栅 区 一披葵 蕊 篱 医 塞量鼍嫠鬟 笾 蚤 裂娶 蓉釜 器| 4 框 0 姬 区 hhh瞿球趔蟾取辑测裂 樊根 笾笾塑冀* 君 鬈 笾笪 捌 1 詈 区 匿 袋 晕 罐赠 如测捌 剐 愆 剐 星根g捌栅莲。石，嚣g撩 删捌删 醛g 一茭瞅神餐 j 输 螺世 餐似