（工商管理专业论文）利用海外离岸公司进行并购业务研究.pdf

内容摘要 离岸法区( o f f - s h o r e ) 和离岸公n ( o f f - s h o r ec o m p a n y ) - - 直是来国 际投资界热门话题和重要领域，同中国企业界接触还是最近十来年的 事情。为鼓励贸易与投资，从上世纪后期起，世界上一些国家和地区 ( 多数为岛国) 纷纷以法律手段制订并培育出一些特别宽松的经济区 域，这些区域般称为离岸法区。而所谓离岸公司就是泛指在离岸法 区内成立的有限责任公司或股份有限公司( 在原居住地以外注册) 。 而“离岸”的含义是指投资人的公司注册在离岸法区，但投资人不用 亲临当地，其业务运作可在世界各地的任何地方直接开展。在我国， 随着知识经济的兴起，尤其是i t 产业的蓬勃发展，许多公司，比如 新浪、搜虎、网易等，皆采用在离岸法区注册离岸公司，从而实现国 际融资和走向国际市场。 那么，为什么要通过在离岸法区设立离岸公司来进行资本运作 啦? 这跟离岸法区和离岸公司的特点、优势以及法律环境等因素都有 关系。西方国际投资界早在二十年前，就在通过离岸公司进行贸易和 投资活动，有一整套熟练的操作方式。在我国，主要是随着海外融资 和税务规避的目的考虑，才逐步了解离岸法区和离岸公司，进而实际 操作离岸公司。但真正研究离岸法区和离岸公司及离岸公司法的文章 和专著并不多，对般的人员甚至包括法律人员，在这方面的资料也 很少，了解也不深入。因此，对其进行深入的研究和分析很有必要。 本文在一个实际利用离岸公司进行资本运作案例的基础上进行 了相应拓展，试图通过来它来介绍世界上主要的离岸法区和离岸公司 法，进而概括如何利用离岸公司进行资本运作以及境外上市的般操 作程序和注意事项，以及存在的潜在法律风险和管理当局的监管风 险。本文共分6 部分，首先是前言，主要介绍写本文的背景和原因， 以及国内外的动态；第一部分为离岸法区和离岸公司，主要介绍了离 案法区和离案公司的概念、特点和基本法律特征，同时着重介绍了加 勒比离岸法区中的维尔京群岛和开曼群岛的基本情况；第二部分为海 外离岸公司并购业务分析，在这部分，主要介绍了本文所用案例的背 景，重点阐述了并购的工作程序、并购方案等，主要内容包括并购过 程中的尽职调查、并购模式、税务筹划、外汇管制、资产评估以及会 计处理等；第三部分为并购方案特殊问题的专题研究，主要分析了土 地使用权的取得、知识产权的处置、抵押担保的处理、债权债务的处 理、会计处理、人力资源处理等专题：第四部分为利用离岸公司进行 海外上市的资本运作模式探讨，主要简介了香港和美国上市的一般步 骤及国内的监管；第五部分为利用离岸公司进行海外上市的法律风险 分析，主要内容为海外上市过程中的风险、披露义务及关联交易、法 律管辖风险、法律环境变化的风险等；第六部分为政府应当加强对离 岸公司并购管理，主要介绍了资本外逃、公司欺诈、专家金融风险、 税收规避等监管。 关键词：离岸公司并购研究 c o n t e n t ss u m m a r y o f f s h o r ea r e a sa n do f f s h o r ec o m p a n i e sh a v ea l w a y sb e e nah o tt o p i c a n di m p o r t a n tr e g i o ni ni n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n tf i e l d b u tt h ec h i n e s e b u s i n e s se n t e r p r i s e sg e tt ok n o wi tj u s ti nr e c e n td e c a d e t os t i m u l a t et h e t r a d ea n de n c o u r a g et h ei n v e s t m e n t ，f r o m l a t eo fl a s tc e n t u r y ，s o m e n a t i o n sa n dr e g i o n s ( m o s ta r ei n s u l a r i t y ) e n a c t e da n dc u l t i v a t e ds o m e e s p e c i a l l yl o o s ee e o n o m i cd i s t r i c t ，w h i c hi sg e n e r a l l yc a l l e da so f f s h o r e a r e a a n ds o 。c a l l e do f f s h o r ec o m p a n i e sa r eg e n e r a l l yi n d i c a t i n gt h e l i m i t e dl i a b i l i t yc o m p a n i e so rs t o c kc o m p a n i e st h a te s t a b l i s hi no f f s h o r e a r e a s ( r e g i s t e ro u to fh i so r i g i n a lp l a c e ) a n d o f f s h o r e m e a n st h a tt h e c o m p a n yr e g i s t e r s i nt h eo f f s h o r ea r e a ，b u tt h ei n v e s t o rd o n tn e e d p e r s o n a l l yg ot ot h ea r e a ，a n dh ec a no p e r a t ea n dd e v e l o pt h eb u s i n e s s w o r l dw i d e l y i no u rc o u n t r y a l o n gw i t ht h er i s eo ft h ek n o w l e d g e b a s e d e c o n o m y ，p a r t i c u l a r l yw i t ht h eb o o m i n gd e v e l o p m e n t o ft h e i ti n d u s t r y ， m a n yc o m p a n i e s ，f o re x a m p l e ，s i n a ，s o h u ，n e t e a s e ，e t c ，a l la d o p t e d r e g i s t e r i n gt h eo f f s h o r ec o m p a n i e si nt h eo f f s h o r ea r e a s ，a n dt h r o u g ht h i s w a yt oc a r r yo u ti n t e r n a t i o n a lf i n a n c i n ga n dw a l ki n t ot h ei n t e r n a t i o n a l m a r k e t t h e n ，w h yd ow ec h o o s ee s t a b l i s h i n gt h eo f f s h o r ec o m p a n yi nt h e o f f s h o r ea l e at o c a r r yo u tc a p i t a lo p e r a t i o n ? t h i s i sr e l e v a n tt ot h e c h a r a c t e r i s t i c s ，a d v a n t a g e sa n dt h el a we n v i r o n m e n t se t c o ft h eo f f s h o r e a r e aa n do f f s h o r ec o m p a n y t h ew e s t e r ni n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n tf i e l d h a dc a r r i e do u tt h et r a d ea n di n v e s t m e n ta c t i v i t i e st h r o u g ho f f s h o r e c o m p a n i e s a se a r l ya s2 0y e a ra g o ，a n dt h e yh a v eaw h o l es e to f p r o f i c i e n t o p e r a t i o nm e t h o d s b u ti n o u rc o u n t r y ，m a i n l yf o rc o n s i d e r i n gt h e o v e r s e a sf i n a n c i n ga n de v a d i n gt h et a xa d m i n i s t r a t i o n ，w ej u s tu n d e r s t a n d t h eo f f s h o r ea r e a sa n do f f s h o r ec o m p a n i e sg r a d u a l l y ，a n dt h e np r a c t i c a l l y o p e r a t ei t b u ts u c ha r t i c l e sa n dm o n o g r a p ha sr e a ls t u d y i n gt h eo f f s h o r e a r e a s o f f s h o r ec o m p a n i e sa r el e s s ，e v e nf o rt h ep e r s o ni nt h el a wf i l e d ， h i sm a t e r i a l sa n di n f o r m a t i o na b o u tt h i s a s p e c t 1 ss t i l ij e s sa n dt h e u n d e r s t a n d i n gi sn o tt h o r o u g h t h e r e f o r e ，i t sn e c e s s a r yf o ru st oc a r r yo n t h o r o u g hr e s e a r c ha n da n a l y s i so ni t t h i sa r t i c l eu s e sar e a lc a s eo ft h ec a p i t a lo p e r a t i o nt h r o u g ht h e o f f s h o r ec o m p a n ya n do nt h eb a s e o ft h a tc a r r i e so nc o r r e s p o n d i n g e x p a n s i o n ，t h u si n t r o d u c i n g t h em a i no f f s h o r ea r e a sa n do f f s h o r e c o m p a n i e sa n dr e l e v a n tl a w si nt h ew o r l d ，t h e ng e n e r a l i z e sh o wt ou s et h e o f f s h o r ec o m p a n i e st oo p e r a t ec a p i t a l ，t h eg e n e r a lo p e r a t i n gp r o c e d u r et o e n r o l lt ot h es t o c km a r k e to v e r s e a sa n dn o t i c e di t e m s ，a n di n d i c a t e st h e e x i s t e n tl a t e n tr i s ko f t h el a wa n dt h em a n a g e m e n ta u t h o r i t y ss u p e r v i s i n g t h i st e x th a ss i xp a r t s f i r s ti st h ef o r e w o r d ，m a i n l yi n t r o d u c i n gt h e t e x t u a lb a c k g r o u n da n dr e a s o n ，a n dd o m e s t i ca n di n t e r n a t i o n a lt r e n d s ； t h ef i r s tp a r ti so f f s h o r ea r e a sa n do f f s h o r ec o m p a n i e s ，m a i n l yi n t r o d u c e s t h ec o n c e p t s ，c h a r a c t e r i s t i c sa n db a s i cl a wc h a r a c t e r so fo f f - s h o r ea r e a s a n do f f - s h o r ec o m p a n i e s ，w h i c he s p e c i a l l yi n t r o d u c e st h eb r i t i s hv i r g i n i s l a n d s ( b v i ) a n dc a y m a ni s l a n d si nc a r i b b e a n ；t h es e c o n dp a r ti st h e a n a l y s i sf o rt h em e r g e ro f o v e r s e a so f f s h o r ec o m p a n i e s ，a n da tt h i sp a r t ，i t m a i n l yi n t r o d u c e st h eb a c k g r o u n do ft h ee x a m p l ec a s eo ft h ea r t i c l e ， f o c u s e s0 nt h ew o r kp r o c e d u r ea n dp l a no ft h em e r g e re t c ，a n di t sm a i n c o n t e n ti n c l u d e sc o n s c i e n t i o u sr e s e a r c h e s ，m o d e l so ft h em e r g e r ，t a x d e s i g n ，f o r e i g ne x c h a n g ec o n t r o l ，p r o p e r t ye v a l u a t i o na n da c c o u n t a n c y h a n d l i n ge t c i np r o c e s s i n go ft h em e r g e r ；t h et h i r dp a r ti st h es u b j e c t r e s e a r c h o ft h e s p e c i a lq u e s t i o n s o ft h e m e r g e rp l a n ，w h i c hm a i n l y a n a l y z e so b t a i n i n gt h er i g h t s t ou s et h el a n d s ，t h et r e a t m e n t so ft h e i n t e l l i g e n tp r o p e r t yr i g h t ，m o r t g a g eg u a r a n t e e ，c r e d i t o r sr i g h ta n dl i a b i l i t y ， a c c o u n t a n c y ，a n dh u m a nr e s o u r c e s ；t h ef o u r t hp a r td i s c u s s e st h em o d e ， w h i c ht h eo f f s h o r ec o m p a n i e su s et oo p e r a t ec a p i t a lo v e r s e a st oe n r o l li n t h es t o c km a r k e t ，a n di tb r i e f l yi n t r o d u c e st h eg e n e r a ls t e po f e r a - o i l i n gi n t h es t o c km a r k e t si nh o n gk o n ga n du s aa n di n t e r n a ls u p e r v i s i n g ；t h e f i f t hp a r ti st h ea n a l y s i so fl a wr i s kf o ru s i n gt h eo f f s h o r ec o m p a n yt o e n r o l li nt h es t o c km a r k e to v e r s e a s a n dt h em a i nc o n t e n ti st h er i s ki nt h e p r o c e s s ，p u b l i s h i n go f t h ed u t y ，a s s o c i a t e dt r a d e ，t h er i s ko fl a wp r e c i n c t a n dr i s ka b o u tl a wc h a n g i n g ，e t c ；t h es i x t hp a r ti n d i c a t e st h eg o v e r n m e n t s h o u l ds t r e n g t h e nt h em a n a g e m e n to ft h eo f f s h o r ec o m p a n i e s m e r g e r ， a n dm a i n l yi n t r o d u c e st h ec a p i t a le s c a p eo u t s i d e ，t h ec o m p a n yc h e a t ，t h e f i n a n c i a ir i s k ，a n de v a s i o no f t a xe t c k e yw o r d s ：o f f s h o r ec o m p a n y m & ar e s e a r c h 3 西南财经大学工商管理硕士( m b a ) 学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导 下，独立进行调查和研究所取得的成果。学位论文中除正文对 于直接引用的文字、数据或事实资料已经加以注释外，本学位 论文不包含他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含他人 为获得西南财经大学或其他教育机构等的学位证书而使用过的 材料。对本学位论文做出重要贡献的单位、团体、企业和个人， 均已在文中明确方式表明。因本学位论文引起的知识产权纠纷 由本人负责，并承担由此引起的法律后果。 本学位论文成果归西南财经大学所有。 特此声明 学位论文作者签名：雷霆 年月日 刚舌 离岸法区( o f f s h o r e ) 和离岸公司( o f f s h o r ec o m p a n y ) 一直是 来国际投资界热门话题，同中国企业界接触还是最近十来年的事情。 为鼓励贸易与投资，从上世纪中后期起，世界上一些国家和地区( 多 数为岛国) 纷纷以法律手段制订并培育出一些特别宽松的经济金融区 域，允许非本国人士或法人在这些经济区域金融区域内成立公司，并 在其领土之外的地区经营运作。而离岸公司指的是非当地投资者在离 岸法区内成立的有限责任公司或股份有限公司。1 在我国，随着知识 经济的兴起，尤其是i t 产业的蓬勃发展，许多公司，比如新浪、搜 虎、网易、联通等，皆采用在离岸法区注册离岸公司，从而实现国际 融资和走向国际市场。 那么，为什么要通过在离岸法区设立离岸公司来进行资本运作 啦? 这跟离岸法区和离岸公司的特点、优势以及法律环境等因素都有 关系。西方国际投资界早在二十年前，就在通过离岸公司进行贸易和 投资活动，有一整套熟练的操作方式。在我国，主要是随着海外融资 和税务规避的目的考虑，才逐步了解离岸法区和离岸公司，进而实际 操作离岸公司。但真正研究离岸法区和离岸公司及离岸公司法的文章 和专著并不多，对一般的人员甚至包括法律人员，在这方面的资料也 很少，了解也不深入。因此，对其进行深入的研究和分析很有必要。 本文在一个实际利用离岸公司进行资本运作案例的基础上进行 了相应拓展，试图通过来它来介绍世界上主要的离岸法区和离岸公司 法，进而概括如何利用离岸公司进行资本运作以及境外上市的一般操 作程序和注意事项，以及存在的潜在法律风险和管理当局的监管风 险。本文共分六部分，首先是前言，主要介绍写本文的背景和原因， 以及国内外的动态：第一部分为离岸法区和离岸公司，主要介绍了离 案法区和离案公司的概念、特点和基本法律特征，同时着重介绍了加 勒比离岸法区申的维尔京群岛和开曼群岛的基本情况；第二部分为海 1 在维尔京群岛，公司法有国际商务公司法和普通公司法之分，只有按照前者规范成立的才是国际 商务公司，即所谓的离岸公司。 1 外离岸公司并购业务分析，在这部分，主要介绍了本文所用案例的背 景，重点阐述了并购的工作程序、并购方案等，主要内容包括并购过 程中的尽职调查、并购模式、税务筹划、外汇管制、资产评估以及会 计处理等；第三部分为并购方案特殊问题的专题研究，主要分析了土 地使用权的取得、知识产权的处置、抵押担保的处理、债权债务的处 理、会计处理、人力资源处理等专题；第四部分为利用离岸公司进行 海外上市的资本运作模式探讨，主要简介了香港和美国上市的一般步 骤及国内的监管；第五部分为利用离岸公司进行海外上市的法律风险 分析，主要内容为海外上市过程中的风险、披露义务及关联交易、法 律管辖风险、法律环境变化的风险等；第六部分为政府应当加强对离 岸公司并购管理，主要介绍了资本外逃、公司欺诈、专家金融风险、 税收规避等监管。 第一部分离岸法区和离岸公司 最近，海外离岸公司正在成为从事国际贸易及投资引资人士的热 门话题。实际上，海外离岸公司在国际上已经风行了二十多年。 在世界的一些地区或国家，如英属维京群岛( b v i ) 、开曼群岛 ( i s l eo fm a n ) 、纽埃岛( n i u e ) 、巴哈马群岛( b a h a m a s ) 、塞舌耳 群岛( s e y c h e l l e s ) 、巴拿马共和国( p a n a m a ) 、毛里求斯共和国 ( m a u r i t i u s ) 和百慕大( b e r m u d a ) 等，允许国际人士在其领土上成 立- 4 中国际业务公司。当地政府对这类公司没有任何税收，只收取少 量的年度管理费，同时，所有的国际大银行都承认这类公司，为其设 立银行账号及财务运作提供方便。通常情况下，这类地区和国家与世 界发达国家有很好的贸易关系。 无论在上述任何一个国家或地区注册的海外离岸公司，均具有高 度的保密性、减免税务负担、无外汇管制三大特点，因而吸引了众多 商家与投资者选择海外离岸公司的发展模式。 1 1 海外离岸公司 近年来，世界上一些国家和地区( 多数为岛国) 纷纷以法律手段 制订并培育出一些特别宽松的经济区域，这些区域一般称为离岸法 区。而所谓离岸公司就是泛指在离岸法区内成立的有限责任公司或股 份有限公司( 在原居住地以外注册) 。而“离岸”的含义是指投资人 的公司注册在离岸法区，但投资人不用亲临当地，其业务运作可在世 界各地的任何地方直接开展。 离岸公司的基本法律特征2 ： - 离岸公司必须在特定的离岸法区成立，这是离岸公司的地域 因素； 离岸公司成立的法律依据必须是离岸法区专门的离岸公司法 2 张诗伟主编：离岸公司法理论、制度与实务，法律出版社2 0 0 4 年版，第7 页 3 规范，这是离岸公司的法律因素。比如，在维尔京，其为维尔京 国际商业公司法3 ；而在开曼，其为开曼群岛公司法第七章下 的豁免公司规范； 一般的，离岸公司注册资本来源于离岸法区之外的投资者的 投资，或者说离岸公司的投资者或设立人具有非当地性。这是离岸公 司的资本因素。从各国创设离岸公司法的目的来看，其本质是为了方 便境外投资者的资本运作。而从实践来看，由来自离岸地之外的投资 者( 包括自然人和法人以及其他经济组织) 和资本设立的公司正构成 了离岸公司的主体部分； 离岸公司不得在离岸法域内经营，或者说离岸公司是排除在 本土经营的公司。这是离岸公司的运营因素。几乎所有的离岸公司 法都规定，一旦发现离岸公司在离岸法区内与其他公司签订商业合 同4 ，那么就将被撤消公司的离岸地位。离岸公司的注册地在离岸法 区境内，而其主要经营活动都在所注册的离岸法区之外进行，离岸 公司因此具有了注册地和经营地相分离的特征。这种分离有时不仅。 体现在公司的投资者不具有离岸法区自然人或法人的身份上，还体 现在其董事、经理等公司的经营管理人员一般也不是注册地的居民 上。 离岸公司的基本法律特征决定了其必然不同于普通的公司，其 在国际投资和贸易中被广泛的运用。 1 2 离岸公司的特点 一般来说，离岸公司具有以下的特点： 3 本文中使用的是维尔京国际商务公司 去( 1 9 8 4 年修订版) ，根据国际反洗钱协定和反税收的要求，2 0 0 4 年维尔京公司法进行了相应的修订。 4 维尔寓群岛国际商业公司法( 1 9 8 4 年修订版) 第5 条第1 款规定国际商业公司( 即离岸公司) 不得进行下 列活动：1 、与维尔京群岛的居民进行商务往来：2 、对位于维尔京群岛的不动产享有权盏，除了第( 2 ) 款 的e 项提到的租借物：3 、开展银行和信托业务除非根据1 9 9 0 年的银行和信托公司法获得许可；4 、开展 保险或褥保险业务，不充当保险代理人或保险经纪人，除非依法获得许可：5 、开展公司管理方面的业务， 除非根据1 9 9 0 年的公司管理珐获得许司：6 、开展为在维尔京群岛成立的公司提供注册办事处或注册代理 人的业务。 开曼群岛公司法明确，拟按照本法规定申请注册的公司主要在群岛外开肥业务的，才司以申请注叫为赫免 公司( 第1 8 2 条) ：甜i 免公司不能在群岛内同任何自然人、合伙商号或公司进行交易，但为促进韶免公司在 岛外开展业务的踪外( 第1 9 3 条) 。 4 完全秘密，不记名，无需申报年报； 在注册地境外之商业活动，无需缴交当地之税款5 ； 允许一人董事，股东； - 无限制董事，股东之国藉及居地而更换董事亦无需申报； 可选择不记名股票( 以持有人名义b e a r e rc e r t i f i c a r e ) 6 可在其它国家开设银行户口； 不必每年递交公司账目； 1 3 英属维尔京群岛和开曼群岛简介 英属维尔京群岛( b r i t i s hv i r g i ni s l a n d s ，b v i ) 和开曼群岛 ( c a y m a ni s l a n d s ) 是目前加勒比海地区主要的离岸金融中心，有关 其主要的基本简介及法律、金融环境介绍附录2 和3 ，香港、维尔京 及开曼情况比较见下表： 香港、维尔京及开曼情况比较7 比较信息 香港 维盈塞珏垦鞋垒 公司类型有限公司国际商业税务免除 法律系统普通法普通法普通法 披露公司实权拥有人公开不公开不公开 公司注册名称 中文英文英文英文 最少股东数量 2 l1 最少董事数量 2l1 发行不记名股票 不允许允许允许 股东登记册需要不需要不需要 董事登记册需要不需要 不需要 法定资本h k $ i 0 0 0 0u s $ 5 0 ，o o ou s $ 5 0 ，0 0 0 公司秘二日需要不用不用 5 不同注册地的注册法例及需求有所分别 6 英国及美国公司除外 1 7 比较表资料来源：b i ! 目；幽! ：曲! b k ：q ! 丛! ! ! 二! ：! 塑( i i i 0 4 ) 。 5 周年申报表需耍 i 需要 需要 账目核数报税需要 不需要不需要 在注册地经营可以 不可以不可以 在香港上市可以 不可以可以 全新所需时间 1 52 02 5 现成所需时间2 2 无 全套费用( 港币)8 5 0 0 6 9 0 02 6 9 0 0 需要特别说明的是，受我国香港证券上市规则一主板( 2 0 0 1 年9 月) 附录十三有关若干司法地区的附加规定接受的离岸法区只有 三个：百慕达、开曼群岛和库克群岛。 第二部分海外离岸公司并购业务分析 为了更好地分析海外离岸公司并购业务，我们需要从一个实际并 购案例的分析开始。 2 1 案例背景简介 本案例发生在整个中国啤酒市场格局急剧变革的形势下，不论 是国内的啤酒巨头还是国际啤酒巨头，都无不通过外向型扩张的方式 来进行业务拓展，而并购无疑是其中耀眼的“明珠”。 2 1 1 并购环境简介 并购方( 以下简称乙公司) 从整个中国啤酒市场格局和公司战略 布局( 见下图2 一1 ) 考虑，必须进军华东市场，而主要竞争对手在该 区域已经收购有小的啤酒公司，因此拿下被收购方( 以下简称甲公司， 见红圈位置) 对乙公司在该地区的战略发展是至关重要的。 图2 - 1 ：乙公司全国战略分布图 2 1 2 并购对象简介 甲公司是华东某省的大型啤酒企业，成立于1 9 7 9 年，年产能4 3 万吨，2 0 0 3 年销量2 4 万吨，市场分额的1 2 ，注册资本1 2 0 0 0 万元， 公司经过m b o 改制后，全部为自然人股东，最大股东控股，比例为 9 0 ，其余l o 酗j 股份为其他管理高层持有。股权结构如下图2 2 ： 图2 2 ：甲公司股权结构图 甲公司m b o 改制时，其他资料如下：净资产1 2 0 0 0 万元，净资产 组成如下：实收资本1 2 0 0 0 万元，资本公积2 0 0 0 万元，盈余公积1 5 0 0 万元，未分配利润3 5 0 0 万元，股东a 取得9 5 的股权初始投资成本 为1 2 0 0 0 x 9 5 - 1 1 4 0 0 万元。 2 1 3 并购方简介 并购方乙公司是外商投资的投资性公司，注册资本3 0 0 0 万美元， 股东结构见下图2 - 3 ，为：b v i 公司0 ，占5 l 股权；公司h ，占4 9 ， g 和h 皆是外方股东+ 即乙公司虽然为有限责任公司性质，但根据 我国有关法律规定，乙公司为外商独资企业。 图2 3 ：乙公司股权结构图 2 2 并购方案的形成 一个理想的并购方案的形成是建立在规范的并购流程的基础上 面，因此建立并购流程规划就显得非常之重要，以下是本案的并购工 作流程图，当然该流程图在并购过程中也是不断修订的，同时，也是 在同对方初步接触和谈判之后整体形成的( 见下图2 - 4 ) 。 2 - 4 并购工作流程图 2 2 1 并购的尽职调查 企业并购前最重要的工作就是尽职调查，也称审慎调查( d u e d i l i g e n c e ) ，指在收购过程中买方对目标公司的资产和负债情况、经营 和财务情况、法律关系以及目标企业所面临的机会以及潜在的风险进 行的一系列调查。一般来讲，所做的尽职调查包括财务尽职调查、税 务尽职调查、业务尽职调查和法律尽职调查等。 在成熟的并购运作中，收购方进行收购之前要组建一支专业化的 团队，通常应包括财务顾问、律师、会计师( 审计师) 、评估师( 如 涉及重大资产置换、评估) 、人力资源管理师、技术工程师( 如涉及 技术问题) 等。一般来说，企业并购的尽职调查包括以下内容： 财务尽职调查 在达成初步收购意向( 往往需要签订意向协议书或备忘录) 后， 尽职调查中最先开展的就是财务尽职调查，主要内容包括： 对企业资产负债表的真实性进行审计，这是整个调查的基础； 对企业资产负债状况的分析，对主要客户和主要供应商进行 分析( 如信用等级、债权债务等) ； - 对企业的现金流和近三年经营成果进行分析； 对企业的盈利能力、成长性的分析； 对企业的或有负债、重大财务事项、财务风险的充分揭示； 收购方应向被收购方提供尽职调查资料清单，详细调查提纲见附 录 法律尽职调查 法律在尽职调查中起到关键性的作用，主要内容如下： 。对被收购方历史沿革合法性的判断： - 对被收购方资产权属的确认； - 对被收购方是否有对外担保( 保证、抵押、质押) 的调查； - 对被收购方土地使用权形式的判断； 对被收购方知识产权合法性的判断； 对被收购方或然事项的预期； 对被收购方涉诉案件的判断； 税务尽职调查 对被收购方享受税收优惠政策的调查； 对被收购方是否有遗留税收行为( 如欠税) 的调查； 对被收购方可能获得的税收优惠政策的判断； 对其他税务问题的判断； ： 其他尽职调查 对被收购方人力资源状况( 包括对方高中层) 的调查； 对被收购方是否有社保问题的调查： 对企业经营面临主要问题的判断； 尽职调查工作的作用，在于对被收购方实力进行客观、专业的判 断，对其资产、股权结构、债权债务情况进行逐一核实，尽量避免陷 入并购当中的“陷阱”债务黑洞的陷阱、担保黑洞的陷阱、人员 负担的陷阱、无效乃至负效资产的陷阱、违法违规历史的陷阱、输血 成本超过承受极限的陷阱等等，因为事后补修与事前梳理相比成本是 相当悬殊的。 2 。2 2 并购方案的确定 l 、。并购方式的选择 选择适当的并购方式是并购成功的关键。通常，依据并购的标的 之不同，并购方式可分为股权并购和资产并购两种方式。外国投资 者并购境内企业暂行规定( 2 0 0 3 年4 月1 2 日起施行) 亦采用了上 述分类。 依据外国投资者并购境内企业暂行规定第2 条：本规定所称 外国投资者并购境内企业，系指外国投资者协议购买境内非外商投资 企业( 以下称“境内公司”) 的股东的股权或认购境内公司增资，使 该境内公司变更设立为外商投资企业( 以下称”股权并购”) ；或者， 外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业仂、议购买境内企业资产 且运营该资产，或外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投 资设立外商投资企业运营该资产( 以下称”资产并购”) 。 由上述规定内容可以看出国内立法对股权并购及资产并购内涵 的界定。股权并购系指并购方通过协议购买目标企业的股权或认购目 标企业增资方式，成为目标企业股东，进而达到参与、控制目标企业 的目的。资产并购系指并购方通过收购目标企业资产方式，运营该资 产，并不以成为目标企业股东为目的。 在本案例中，采用了股权并购方式，原因在于：股权并购只需要 做公司股东变更，手续简单；不需要对资产做转移手续，可以提高并 购效率，减少并购成本；资产并购需要划分并购资产与被并购企业剩 余资产的界限，以后容易有法律纠纷的风险；在当地有法人企业，可 以得到地方政府的大力支持；可以稳定当地的营销渠道，对拓展市场 有利。 同时，通过谈判股权收购价有溢价部分，以及甲公司是m b 0 改 制企业，其股东皆是自然人股东，考虑税务筹划方面以及以后资本运 作的整体计划，考虑采用设立海外离岸控股公司进行运作，因此，本 次并购分为境内交易和境外交易两部分。 2 、海外离岸法区的选择 可供选择的离岸法区众多，通常有：英属维尔京群岛酣t i s h v i r g i ni s l a n d s ) 、开曼群岛( c a y m a ni s l a n d ) 、巴哈马 f b a h a m a s ) 、巴拿马共和国( t 既r e p u b l i co fp a n a m a ) 、美国 特拉华州( d e l a w a r e ) 、安圭拉岛( a n g u i l l a ) 、香港( h o n g k o n g ) 等。 以下是一些通用的参考标准： 政治经济稳定； 专业中介机构健全( 如律师事务所，会计师事务所) ； 交通和通信发达、便利： 一 银行服务全面、便捷； 立法现代、灵活； 由于可选择的离岸管辖区相当多，使得在决定注册海外离岸公司 时，往往令设立者感到一时无法找到头绪。在本并购运作中，选择 b v i 主要考虑了如下因素： 立法体系 首先，b v i 的法律体系是参照英国普通法律体系设立的，当然也 增加了一些本地条款，同时还引用了一些美国特拉华州公司法的条 款，英属维尔京群岛的灵活法律制度使她获得市场高度欢迎。 保密和隐私 不要求海外离岸公司公开财务状况或关于注册公司的股东及董 事的直接资料。可以规避关联交易监管。 税收和外汇管制 海外离岸公司被免除当地所有的税收及印花税。没有任何外汇管 制，对于任何货币的流通都没有限制。 股份转让 海外离岸公司的股份可以自由买卖 上市及披露 通过海外离岸公司作为上市主体，可以有效规避境内监管，回避 繁琐的上市程序，同时作为企业国际接轨的平台。 着重考虑税收因素，各国企业常用的境外公司地点，以其缴纳税 款方式来区分，大致上可分为以下几类： 完全免税国家( n ot a xh e a v e n s ) 这些免税国家针对所谓的境外公司，并不征收任何税赋，这些境 外公司每年只要缴纳一些固定规费即可合法存在。属于这种完全免税 的国家和地区有：英属维京群岛( b v i ) 、巴哈马( b a h a m a s ) 、贝里斯 ( b e l i z e ) 、纽埃( n i u e ) 等。这些境外公司的特色是：当地政府针对境外 公司制定特别的国际商业公司法( i b ca c t ) 来规范。 境外所得免税国家( n ot a xo r lf o r e i g ni n c o m e ) 这些国家对于其国民或企业只征收源自于当地的所得，香港、新 加坡即是最典型的例子。 其它免征境外所得税的国家还包括：马耳他( m a l t a ) 、塞普路斯 f c y p r u s ) 、泽西( d e r s e y ) 、直布罗陀( g i b r a l t a l 9 等，但由于这些国家每年 需报税，加上所得来源的判断有其主客观因素，因此较易产生认定上 的困扰。特殊用途国家( s p e c i a lt a x h e a v e n s ) 有时为了一些特别之目的 ( 如：海外股票上市、双边租税协议、设立区域营运总部、收取权利 等) ，会选择某些特定地区设立境外公司，如：开曼群岛( c a y m a n ) 、 荷兰( t h en e t h e r l a n d s ) 、百慕达( b e r m u d a ) 、毛里求斯( m a u r i t i u s ) 等。 在本案例中，综合上述因素并考虑到有可能到香港法区上市，所 以选择在开曼群岛注册控股上市公司( 本案例中为c 公司) ，而与境 内控股公司之间的换股操作则在b v i 注册公司( 本案例中为丙公司) 来完成。 3 、离岸公司类型的选择 离岸公司根据不同的分类标准，有许多方式，如按照成立方式不 同，可分为新设离岸公司和存续离岸公司；按投资目的地区不同，可 分为典型离岸公司和变形离岸公司；按设立人的不同，可分为个人离 岸公司和机构离岸公司；按公司目的事业不同，可分为离岸贸易公司、 离岸控股公司、离岸金融公司、离岸咨询公司、离岸雇佣公司等。 4 、设立离岸公司的目的 从实践中看，在离岸法区注册的离岸公司主要是离岸控股公司， 其主要目的在于完成资本运作，即投资与融资。 ( 1 ) 投资 通过设立离岸控股公司，建立起受控股公司与实际控制人的隔离 层，可以成功地规避一些国家产业政策的限制。如由境内与境外投资 者在离岸法区设立一离岸控股公司，由其具体执行新事业投资，既可 以引进外资，还可以规避一些国家公司法对转投资的限制8 ，从而促进 国际投资。而离岸公司作为独立的法人更是经常在投资活动中被用来 有效的规避投资风险，即由直接承担法律责任和经营风险，而不至于 直接追及最终控制者。此外，成立离岸控股公司还可以成功地管理境 外投资带来的外汇风险。成立专职管理企业集团内部多国货币汇兑风 8 我国公司法第十二条规定：“公司可以向喜他有限责任公司、股份有限公司投资，并咀该出资额为限 对所投资公司承担责任。公司向j 七他有限责任公司艘份有限公司投资的，除国务院嫂定的投资公平- 1 1 控 股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十在投资后，接受被投资公司咀利润转增的 资本，其增加额刁；包括在内。” 1 4 险的离岸控股公司，由集团的生产公司以其所在地货币开立发票给离 岸控股公司，再由离岸控股公司以集团的销售公司所在地货币开立发 票给销售公司，则可集中管理所在地汇差及管理相关汇兑风险。 ( 2 ) 融资 主要是指境内公司在境外注册设立公司，经重组( 如境外公司以 收购方式取得境内公司资产的控股权) 后以境外公司名义在境外上 市。区别直接以国内公司名义向有关证券主管部门申请注册发行证券 ( 或其他金融衍生工具，如c d r ) 的上市模式。此种模式通常被称 为间接上市。间接上市的主要动因是规避在境内直接上市的诸多较严 格的实体或程序限制。 融资的另外一个重要渠道是借贷。向离岸法区当地本身享有优惠 税率的借贷机构借贷，因其借贷利率一般相对较低，从而使得借贷成 本降低。而在经济全球化的大环境下，以其名义快速方便地与国际财 团、银行融通国际资金，实现资产抵押贴现等。 2 3 并购方案的主要内容 2 3 1 并购方案框架图 图2 -