（伦理学专业论文）论行政自由裁量权的伦理监控.pdf

s u p e r v i s e db y p r o f e s s o rw a n gj u e ad i s s e r t a t i o ns u b m i t t e dt o s o u t h e a s tu n i v e r s i t y f o rt h ea c a d e m i d e g r e eo fm a s t e ro fp h i l o s o p h y s c h o o lo fh u m a n i t i e s s o u t h e a s tu n i v e r s i t y j a n u a r y2 0 1 0 2 f j f i 川删 6 6 6 东南大学学位论文独创性声明 本人声明所节交的学位论文是我个人在导师指导卜进行的研究i ：作及取* z j：it # 。- ，p , f 艽成聚。 尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发发或撰写过 的研究成果，也不包含为获得尔南：人学或其它教育机构的学位或证j l ；而使川过的材料。0 我 一同j i 。：作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明井表示了龇患。 研究生签名祺日期：2 兰龇 东南大学学位论文使用授权声明 东南火学、中国科学技术信息研究所、国家图i5 馆有权保留本人所送交学位论文的复印 什和电子文档，可以采刚影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人电子文档的内容和纸质 论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括 以电子信息形式刊登) 论文的全部内容或中、英文摘要等部分内容。论文的公布( 包括以电 子信息形式刊登) 授权东南人学研究生院办理。 妣缺：妞嗍赳侈 中义摘要 中文摘要 行政自由裁量权本身是一个历史性概念，它是经过了一系列的历史发展演变，才形 成现代意义上的行政自由裁量权。现代行政领域中的行政自由裁量权不仅符合现实性的 需要，具有现代性价值而且具有伦理价值，确保实现社会的效率与公平。因此，行政自 由裁量权已成为当代社会的主要行政方式，成为现代公共行政发展的显著特征和重要趋 势。但是，这种权力的行使一旦失去了有效地控制就会给社会带来严重的后果，所以如 何控制行政自由裁量权就成为学者们广泛关注的焦点。 以法律的方式实现对行政自由裁量权的监控是有限度的，我们还应该深入到行政自 由裁量权的内部，寻求一种新的内部控制路径即伦理监控。所谓实现伦理监控，本文指 出就是以伦理的方式实现自由意志的定在。具体说来，伦理监控就是在伦理精神的指引 下实现自由意志与公共意志的统一。行政自由裁量权的伦理监控并不是某种“乌托邦式 的幻想，行政自由裁量权的存在就表明在法律基本原则的框架之内，具体的法律条文之 外存在着某种权力的自由，可以说是制度的无意识之域。因此，对于行政自由裁量权的 有效控制而言，更需要深入到行政主体的内部进行监控，发挥其“活的善”的作用。这 就需要从行政个体行政组织行政环境的三维角度发挥对行政自由裁量权的伦 理监控，以更好地促进政府行政领域内伦理精神的形成，以伦理的方式实现对行政自由 裁量权的监控。这一任务的实现对于行政组织及其个体来说是极其艰难的，但是对于整 个国家和社会来说是至关重要的，只有这样才能促进行政体系健康、和谐、稳定的发展。 【关键词】行政自由裁量权；伦理监控 东南人学硕l 学位论文 a b s t r a c t a d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o ni sa nh i s t o r i cc o n c e p t ，w h i c hi st h r o u g has e r i e so fh i s t o r i c a l d e v e l o p m e n t ，e v o l u t i o n ，b e f o r et h ef o r m a t i o no ft h em o d e m s e n s eo fa d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n t h ea d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o ni nt h ef i e l do fm o d e ma d m i n i s t r a t i o ni sn o to n l yc o n s i s t e n tw i t h t h en e e d so fr e a l i t y , w i t ht h ev a l u eo fm o d e r n i t yb u ta l s oh a se t h i c a lv a l u e s ，w h i c hc a na c h i e v e s o c i a le f f i c i e n c ya n de q u i t y t h e r e f o r e ，t h ea d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o nh a sb e c o m eam a j o r a d m i n i s t r a t i v em e a n si nc o n t e m p o r a r ys o c i e t y , a n dt h es a l i e n tf e a t u r e sa n di m p o r t a n tt r e n d so f t h em o d e mp u b l i ca d m i n i s t r a t i o nd e v e l o p m e n t h o w e v e r , t h i se x e r c i s eo fp o w e rl o s et h e i r e f f e c t i v ec o n t r o lw i l lb es e r i o u sc o n s e q u e n c e st os o c i e t y , s oh o wt oc o n t r o la d m i n i s t r a t i v e d i s c r e t i o nb e c a m et h ef o c u so fw i d e s p r e a dc o n c e r ns c h o l a r s a l e g a lm e a n st oa c h i e v et h er i g h tt om o n i t o rt h ee x e c u t i v ed i s c r e t i o ni sl i m i t e d ；w e s h o u l da l s og od e e pi n t ot h ei n t e r n a la d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o nt os e e kan e wp a t hw h i c hi st h e e t h i c a lm o n i t o r i n go fi n t e r n a lc o n t r o l s t h ea c h i e v ee t h i c a lm o n i t o r i n gp o i n t e do u tt h a tt h e e t h i c a lw a yi st oa c h i e v et h es e to ff r e ew i l l ，s p e c i f i c a l l ge t h i c sm o n i t o r i n ga c h i e v eu n i t y b e t w e e nf r e ew i l la n dp u b l i cw i l lu n d e rt h eg u i d a n c eo ft h es p i r i to fe t h i c s a d m i n i s t r a t i v e d i s c r e t i o n o fe t h i c a lm o n i t o r i n gw a sn o ts o m ek i n do f ”u t o p i a n ”i l l u s i o n s ，a d m i n i s t r a t i v e d i s c r e t i o nt h a tt h ee x i s t e n c eo ff r e ep o w e rw i t h i nt h ef r a m e w o r ko fs p e c i f i cl e g a lp r o v i s i o n s a n db e y o n dt h eb a s i cp r i n c i p l e so ft h el a w , w h i c hi st os a i da nu n c o n s c i o u so ft h ed o m a i n s y s t e m t h e r e f o r e ，f o ra d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o ni nt e r m so fe f f e c t i v ec o n t r o l ，b u ta l s or e q u i r e s i n d e p t hi n t ot h ea d m i n i s t r a t i v eb o d y si n t e r n a lm o n i t o r , t op l a yi t s ”l i v i n gg o o d ”r o l e t h i s r e q u i r e sf r o mt h ea d m i n i s t r a t i v ep e r s o n ，o r g a n i z a t i o n - a d m i n i s t r a t i v ea n de n v i r o n m e n tt op l a y at h r e e - d i m e n s i o n a lp e r s p e c t i v eo ft h ea d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o no fe t h i c a lm o n i t o r i n g ，i no r d e r t ob e t t e r p r o m o t et h ef o r m a t i o no fe t h i c a ls p i r i t i nt h eg o v e r n m e n t sa d m i n i s t r a t i v e a r e a ，t h r o u g ht h ee t h i c a lm e a n st oa c h i e v et h em o n i t o r i n go ft h ea d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n i t i sr e a l i z et h a t t h i st a s kf o rt h ea d m i n i s t r a t i v eo r g a n i z a t i o na n di t si n d i v i d u a l si se x t r e m e l y d i f f i c u l t ，b u tf o rt h ew h o l ec o u n t r ya n ds o c i e t yi se s s e n t i a l ，w h i c hi st h eo n l yw a yt op r o m o t e h e a l t h y , h a r m o n i o u sa n ds t a b l ed e v e l o p m e n to fa d m i n i s t r a t i v es y s t e m k e yw o r d s ：a d m i n i s t r a t i o nd i s c r e t i o n ；e t h i c a lm o n i t o r i i ( 一) 外部监控2 ( 二) 内部监控3 ( 三) 内部监控与内部监控的综合3 三、写作思路和结构4 四、本文的创新之处及研究方法5 第一章“行政自由裁量权”的价值合理性7 第一节行政自由裁量权的历史探究7 第二节行政自由裁量权的概念9 一、国外对于行政自由裁量权概念的理解9 二、国内对于行政自由裁量权概念的理解9 第三节行政自由裁量权存在的现实价值1 0 一、现代社会的复杂性1 0 二、法律盼局限性1 1 第四节行政自由裁量权蕴含的伦理价值1 2 一、行政的有效性1 2 二、社会正义的实现1 2 第二章行政自由裁量权行使中的伦理问题1 4 第一节行政自由裁量权中的“道德的恶”1 4 一、“自由意忠”的泛滥1 4 二、“道德责任”的规避1 5 三、 “道德自主性”的丧失1 6 第二节行政自由裁量权中“道德的恶”的成冈1 7 一、行政自由裁量权本身的特点1 7 二、行政个体的原因2 0 三、行政组织受“科层制”的制约和影响2 1 第三节行政自由裁量权中“道德的恶”的危害2 3 一、影响j 巧渊的诚信：= 2 3 二、扰乱社会伦理秩序2 3 i i l 0 1 2 2 东南人学硕i ：学位论文 三、破坏社会伦理氛同2 4 第三章行政自由裁量权的伦理监控2 5 第一节行政臼由裁量权伦理监控的解读2 5 一、行政自由裁量权伦理监控的概念2 5 二、行政自由裁量权伦理监控的价值目标2 6 三、行政自由裁量权的伦理监控何以可能2 7 第二节行政自由裁量权伦理监控的途径2 8 一、行政个体的伦理监控2 8 二、行政组织的伦理监控3 1 三、外部行政环境的伦理监控3 5 结语3 7 参考文献3 8 致谢4 0 作者简介。4 1 i v 绪论 绪论 行政自由裁量权作为现代法官所被赋予的一种特殊的权力，至今还是被受争议，但 是诚如黑格尔的名言“存在的就是合理的”，它作为一种现实的行政方式必然存在着其 合理性，对现代行政的有效运行起到极为重要的作用。诚然，一些法学家对行政自由裁 量权的质疑是有一定的道理的，权力的滥用在很大程度上是借助于行政自由裁量权这一 平台。行政自由裁量权赋予行政主体选择和判断的权利，一旦行政主体的理性失去有效 的控制必将给社会带来严重的后果，因此必须对行政自由裁量权进行监控。一般认为法 律是控制和监督行政自由裁量权滥用的最为有效的的手段，可现代行政的诸多事实表明 即使我们的立法在不断的完善，法律监控的手段在不断地增强，而行政自由裁量权的滥 用却没有“此涨彼消”。那么问题出在那罩? 这是非常值得思考的问题。我们知道行政 自由裁量权本身是一种被赋予自由性质的权力，自由的性质提供了法律条款之间的空 隙，因此试图通过法律的控制方式来解决行政自由裁量权行使中出现的一些问题，实际 上不能完全扼杀权力的滥用。法律制度对行政自由裁量权的控制是有限度的，并不能从 行政主体内部对其进行有效的控制。固然我们的法律能够做到尽善尽美，但是我们的行 政人员是一个具有自由意志的主体，他们有自己的行为取向和价值判断。完善的法律在 实际的行政过程中得到真正的落实还取决于这个完善的法律是否得到了行政主体的认 同和执行，如果外在的法律规范没有内化为行政主体自身的行为准则，那么法律规范只 能是处于“悬置的状态，对自由裁量行为的监控也就失效了。 因此，基于以上的分析我们可以明确知道的一点就是，我们对行政自由裁量权的监 控除了依靠法律这一外部手段之外，我们还应该深入到行政自由裁量权行使的内部，寻 求一种新的内部控制路径即伦理监控，它才是最为根本和有效的监控手段。伦理监控的 基本价值目标所在是寻求行政主体的“自由意志”与公众的“公共意志”整合，以“公 共意志”去规范和约束行政主体的“自由意志”。只有这种情况下的“自由意志”才具 备“自律”的特征，而不会在行政自由裁量的过程中做出不道德的行为，对社会造成恶 果。行政主体在伦理精神的指引下，合情合理地运用行政自由裁量权，对行政自由裁量 权进行伦理监控并不是所谓的“乌托邦式”的幻想，在某种意义上而言，这是一个伦理 大行其道的领域，是我们必须为之努力的目标。 东南人学硕l ：学位论文 一、选题的依据与意义 2 0 世纪以前，在西方发达的欧美国家，其政府的对内职能主要是以维持社会秩序为 主，扮演的是亚当斯密所谓的“守夜人”角色。在社会的经济领域中市民可以有独立 的行为选择，国家和政府不能过多干预，应该做好的是“守夜人”的本分，在公民的意 识中国家和政府也被贴上了“恶”的标签。在英国法治概念中，行政自由裁量权被认为 是政府专断权力的集中体现，“专断”就会与“自由”相抵触，因此追求自由的社会和 公众是理所当然地认为任何自由裁量的行为，都是与政府的权力专制联系在一起，都构 成对个人自由和基本权益的威胁，因而行政自由裁量权被完全否定。但随着社会的发展， 需要社会统一管理的行政事务在不断地扩张，政府对社会的管理就必须存在，政府的行 政职能也必须相应的扩大。为了推动行政权力的有效行使，适应社会发展的需要，行政 立法机关在授予行政组织广泛权力的同时，也往往赋予行政组织及其行政人员在政策选 择、行为判断等方面的自由裁量权，这样行政自由裁量权就以崭新的姿态进入了行政领 域，在其中所起到的作用也是与日俱增。即使理论界对于行政自由裁量权的存在是否具 有合理性和合法性而进行着激烈的争论，但无可否认行政自由裁量权在现实的行政领域 是普遍存在并发挥其作用的。从一定意义上说现代公共行政主要表现为自由裁量行政， 行政自由裁量权己成为现代公共行政的“法宝”，成为现代公共行政发展的重要特征和 主要趋势。面对行政自由裁量权迅猛发展的势头，人们开始注意到行政机关在使用自由 裁量权的过程中出现了偏离行政目标、违反社会公共利益的行政行为。因此，人们开始 积极地去探索行政自由裁量权监控的有效途径，以实现整个社会健康、稳定、和谐的发 展，使政府的行政权力能够不断地加强和改善，更好地促进社会公众的利益实现。 二、国内外的研究动态 国内外对自由裁量权的监控的研究总结起来主要有三种观点即外部监控、内部监控 以及外部监控与内部监控的综合。 ( 一) 外部监控 外部监控首先是主张依据法律制度对行政自由裁量权进行监控。如国外学者菲那认 为，“人类本性中的理性倾向存在着弱点，这决定了内部督查的局限性，人类是不 可能自我控制本能欲望的。”他再度肯定法律法规和惩处的控制。行政自由裁量权及 其控制一文中也主张要通过建构我国的行政法律制度来加强对行政自由裁量权的控 制。 其次，这种外部监控还包括国家机关、大众及媒体的监控。常桂祥在行政自由裁 量权的运作及其控制一文中关于控制行政自由裁量权的措施中就指出完善行政立法、 加强制度建设之外还要完善监督制约机制，主要有权力机关的监督、司法机关的监督、 舆论监督和群众监督等等。 郭夏娟公共行政伦理学 m j 北京：浙江人学i l ；版社，2 0 0 3 ，2 1 2 绪论 ( 二) 内部监控 上述外部监控的手段在控制的效果上是明显而具有实际操作性的，但同时外部监控 还存在着局限性。因为行政主体在行政自由裁量权的时候主要是依据自己的选择与判 断，无论是法律制度还是外部监督作为外在的形式如果不能被行政主体承认和内化就不 能成为指导行政行为的准则，因此主张内部控制的学者站在这一立场上对其加以批评， 而要求以内部控制即以伦理道德的控制来代替外部控制。如弗雷德罩克曝持认为，“在 复杂的现代政府机构中，用外部控制来为此一种负责任的管理形式是不合适的，他呼吁 培育一种“内部监督”的方式，实现内部控制。 马克思在新民主中的公共管理 ( 1 9 4 0 ) ，倾向与弗雷德里克的立场，在“行政责任”一章中，提出法律控制对于确保 责任已经不再合适，提出了“行政官员要有坚定的决心，愿意牺牲个人喜好来实施法律 政策，在本职工作中，投入他的经历和创造热情；对曾宣誓捍卫的公众和公众利益，保 存惊醒的良知。行政责任源自真诚服务的态度，在形成这种态度的过程中，行政官员的 伦理观念只能是唯一的，这就是非常重要的责任要素。”美国著名行政伦理学家在行 政伦理学：实现行政责任的途径( 1 9 9 8 ) 一书中说“如果说后现代社会中的行政角色 具有本质上不可避免的政治性和严重的自由裁量权，那么就必须承认伦理关怀的重要 性。 我国的一些学者也主张从伦理道德方面对行政自由裁量权进行控制，其研究主要从 行政主体的道德责任、道德原则、道德人格的角度分析。如孔健娣在行政自由裁量权 正当行使的道德支持一文中提倡内部道德支持即行政人员在行使行政自由裁量权时的 自我监督对行政自由裁量权的约束，这种内部道德支持包括增强行政人员的公民责任以 及树立行政人员正确的义利观。张曼宇和许丰在论行政自由裁量权中的个体伦理自主 性中指出要注意从内部控制即个体伦理自主性建设方面加强对行政自由裁量权的监控 以免造成社会的不公正问题。杨艳在论行政裁量之控制与行政人格的建构中主张在 确保规则之必要的前提下，通过道德的制度化和制度的道德化即“德制”的建构，充分 激发行政人员的伦理道德特性，促成行政人员健康人格的形成。 对于行政自由裁量权内部监控制的研究中，虽然学者们都给予关注已经认识到内部 控制对于行政自由裁量权的重要性，但是缺乏全面而系统的论述。对于内部控制如何弥 补外部控制的不足? 应该从那些方面着手? 这种弥补是否可能或者是否具有有效性? 这些问题还没有系统地回答与解决，这些都是行政伦理值得进一步研究和关注的。 ( 三) 内部监控与内部监控的综合 除了以上所强调外部监控和内部监控外，还有一些学者采用一种综合的控制方法即 把内部控制与外部控制结合起来。如朱建灵在浅析行政自由裁量权的合理控制一文 中从完善行政立法、加强制度建设、注重执法队伍建设，提高执法人员的素质、完善监 督制约机制等多重角度分析对行政自由裁量权的合理控制。 陈丽芳在控制行政自由裁量权合理运行的主要途径探寻中也指出，现阶段必须 郭夏娟公共行政伦理学【m j 北京：浙江人学；l j 版 ，2 0 0 3 ，2 1 3 东南人学硕卜学位论文 从规范抽象行政行为、强化行政程序、加强司法审查、提高行政执法人员的道德素养、 完善行政内部控制制度、强化权力机关监督和保障行政相对人的权利等途径来控制行政 自由裁量权的合理运行。 这样的研究视角看起来比较全面和合理，通常被学者们所提倡。但这样出现的问题 是经常把内部监控看成是外部监控的辅助手段，掩盖了内部控制的价值。文章的大部分 篇幅就是论述如何从立法、司法和外部监督等方面来进行控制，最后以免造成论述上的 偏失而补上诸如加强行政人员的道德素质等的提法。因此，这样的研究视角看似全面但 是凸显的还是法律制度方面，并没有把伦理控制作为主要的方面加以强调，还没有真正 意识到伦理监控的重要性，这样就为从行政伦理学的视角来分析和控制行政自由裁量权 提供了尚可研究的理论空间。 三、写作思路和结构 行政自由裁量权就是行政机关合法、合理进行自由选择的权力，它具有两面性，恰 当的使用会适应现代社会的复杂性，弥补法律的不足，提高行政效率，实现社会正义、 个体正义从而达到道德的善；反之，行政自由裁量权的滥用就会导致一种道德的恶。这 种道德恶的产生，除了需要法律这种外部强制的控制手段外，在实现的长远效果、权力 的本质要求上更需要伦理的手段进行监控。这种伦理监控的手段并不是人们长期认为的 那种软弱而无效的手段，而是具有实质而深远的意义，是基于对于人性的理性考量、基 于对于人是目的的理论宣扬，也是基于对于行政人员德性塑造的要求。本文的基本切入 点就是行政主体的“自由意志”和社会公众的“公共意志”的协调和处理，以行政自由 的普遍必然性来加强行政主体对“自由意志”的伦理监控，实现行政主体的“意志自律”， “意志自律”所遵循的“绝对命令”就是“公共意志”、“公共命令”。本文的伦理监控 途径分别从“行政个体”、“行政组织”以及“行政伦理环境”三个方面着手，从多层 次对行政自由裁量权的伦理监控进行分析和研究，试图做到理论的完整性。 结构：本文共分三章 第一章：“行政自由裁量权 的价值合理性，本章主要知识背景的介绍。首先对行 政自由裁量权进行历史考察，追溯了行政自由裁量权发展的一系列过程，并对“无限裁 量”和“有限裁量”做出了具体的划分，指明与其他社会历史形态下所不同的具有现代 意义的自由裁量权的基本特点。接着从国内外的学者视角考察了行政自由裁量权的概 念，并提出本文作者对行政自由裁量权的概念解析和行政自由裁量权所具有的本质特 点。最后论述行政自由裁量权在现代行政中的合理性，指出行政自由裁量权“两面性” 其中的“善的一面，也就是行政自由裁量权在现代行政领域存在的合理性基础。 第二章：行政自由裁量权行使中的伦理问题。本章主要阐述行政自由裁量权“两面 性 其中的“恶”的一面，并分析行政自由裁量权中“道德的恶”的成因以及行政自由 裁量权中“道德的恶”的危害。对于行政自由裁量权中“道德的恶”主要体现在三个方 面，即行政主体“自由意志”的泛滥、“道德责任”的规避和“道德自主性”的丧失。 接着分析行政自由裁量权滥用的原因，首先源于行政自由裁量权本身的特点即权力本身 所具有的“公共性 与“私人性”的内部张力，以及行政自由裁量权所被赋予的自主性 空间过大；行政个体的因素是主张源于行政个体的道德角色“失场”，行政人员本身的 4 绪论 专业素质和道德素养较低等原因；行政组织的角度是分析其受“科层制”的体制制约和 “官本位”的行政组织文化的影响。本章的最后提出为什么对行政自由裁量权进行监 控? 那就是因为行政自由裁量权“道德的恶”对社会伦理产生了不良的影响，这也就为 下一章的行政自由裁量权伦理监控打下了伏笔。 第三章：行政自由裁量权的伦理监控，这章为本文的核心内容，共分为两大部分， 分别是行政自由裁量权伦理监控的解读以及行政自由裁量权伦理监控的途径。第一大部 分首先是对行政自由裁量权伦理监控的解读，先对伦理监控与道德监控进行了区分，以 显示本文用词的严谨性和合理性。之后，指出本文核心词汇伦理监控的概念以及伦理监 控的意义。下面论述伦理监控何以可能，不能把伦理监控看成是一种“弱力”，在现实 的行政领域内伦理是大有可为的。第三章的第二大部分就是行政自由裁量权伦理监控的 途径，行政自由裁量权监控的首要一个方面就是加强对行政个体自身的伦理监控，行政 个体的道德责任的确立，道德角色的“归场”，道德自主性的实现都成为伦理监控的必 要条件。与此同时，行政组织的伦理监控被本文提上了议题，组织的伦理道德性问题在 以往的理论研究中并没有被关注，但是现代社会是一个以组织为“单位 的社会，组织 的伦理监控是行政自由裁量权伦理监控的关键。组织的伦理监控本文主要从组织制度层 面和组织伦理文化方面探讨。行政个体和行政组织只有在整个社会的伦理环境中才能更 好地加强自身的伦理监控，文章的最后介绍了外部行政环境的伦理监控以促进行政自由 裁量权伦理监控的实施。 四、本文的创新之处及研究方法 本文的创新之处体现在四个： 首先体现在理论的研究视角方面。国内外学术界关于行政自由裁量权的研究大多是 局限在行政法学、政治学、行政学的角度，很少从行政伦理学的角度进行系统研究，凸 显出“缺角性”的特点。因此本文着重从行政伦理这一视角对行政自由裁量权的监控方 式进行理论探讨，提出对行政自由裁量权的“伦理监控”，力求弥补理论研究的不足。 并且在对行政自由裁量权的伦理监控中明确探讨了对行政组织的伦理监控，使伦理监控 的层面更为多样化，促进组织伦理的研究。 其次，本文的另外一个特色是对行政自由裁量权的历史考察。大多数关于行政自由 裁量权历史发展背景的介绍都是一笔带过，没有进行系统地追溯。本文在收集大量资料 的基础上对自由裁量权进行了全面地考察，以明晰自由裁量杖的发展历史，并指出现代 意义上的行政自由裁量权所具备的基本特点。 再次，本文从研究方法上采用一种崭新的研究视角进行切入，把公共意志为基准下 的意志自律作为全文写作的理论基调。同时，根据研究对象是现代行政领域的具体行政 方式，所以本文属于应用伦理研究的范畴，因此本文更加重视理论与实际案例相结合， 构建一种生活样态的伦理范式，用语言的描述、实际案例的总结，加以理论的分析去反 映这个现实的发展着的世界，因此研究中对行政领域发展中的现实也进行深刻地审思。 最后，源于对现代行政权力来源的考量，提出为公共利益负责的基本思想。现代行 政权力的来源既不是来源于“神或上帝”或者是近代的一种契约的形式的确立，而是建 立在一种“人民主权论”的基础上来解说权力起源。既然权力来源于人民，那么权力的 s 6 监 负 以 第一章“行政自由战量权”的价值合理性 第一章“行政自由裁量权 的价值合理性 “自由裁量权 一词最早是源于西方，它的产生和发展经历了较为长期的历史发展 过程，是随着时代的发展和进步直到1 9 世纪末2 0 世纪初y j4 形成的。在这一历史发展过 程中它从刚开始的被受争议已经发展到被行政主体和广大公众所普遍接受，成为现代行 政的主要行政方式，具备现实价值和伦理价值。同时，发展到现代的行政自由裁量权扬 弃了传统上的“专断”特征，形成具有现代性意义上的规范的行政方式，能够促使行政 主体更加合情、合理地运用这一权力为公众服务。 第一节行政自由裁量权的历史探究 行政自由裁量权并不是从来就有的，从历史的发展来看，真j 下意义上的行政自由裁 量权是伴随着社会的发展和不断进步，更为重要的是依托行政权力的分化和膨胀，在法 律的精神指引下确立的，因此行政自由裁量权是一个历史范畴。 行政自由裁量权的形式可分为无限自由裁量和有限自由裁量，所谓的无限自由裁量， “一指专制君主基于最高司法权所产生的任意裁量；二指在国家建立之初，司法官在很多 情况下进行的无法司法，这是由于法律尚不完备的缘故；而所谓的有限自由裁量，是指在 肯定法官具有自由裁量权的前提下，对法官的自由裁量范围做出一定的限制，法官可以在 规定的范围内行使有限的自由裁量权。，行政自由裁量权的发展和演变是在这两种形态 的转变中实现的。行政自由裁量权最初的萌芽状态可以追溯到西方的古希腊时代，在古 希腊时代，城邦中是不允许有单个政府首脑领导下的绝对地至高无上的行政权力，具体 的行政事务是由公民大会或其他相应的权力机构代为处理。因此这一时期行政权力不是 一种单一、垂直的权力，而是与其他权力混合在一起并且权力的行使不受某一单位或个 体行为或意愿的约束，这一时代的权力也就属于无限自由裁量。随着社会的发展，国家 相继产生，国家作为阶级统治的工具包含着某一部分人对另一部分人的控制和制约。国 家中的君主或皇帝是集各种权力为一身，从中央到地方，最终的决定权都集中在君主或 阜帝的手中即“普天之下莫非王土；率土之滨莫非王臣”，这是权力的一种唯一的整合 状态。在这种权力结构模式下，社会的各个阶级、阶层和社会成员都毫无发言权，而权 力的主体却恰恰相反，具有不可限制的权利，即使有法律也是一种“法在王下”的状态， 其行政裁量行为毫无合法性而言，其自由裁量的合法性基础也是借助于所谓的“神”或 “上帝”，以“君权神授”的思想理念蒙蔽广大公众，使其甘愿受到权力的驱使。在这 种高度整合的权力体系中，国家官员是没有任何自主性可言的，完全粘滞在官僚体制的 巨大权力之网中，行政行为只是听命于君主的指令。因此，此时的自由裁量只是一种无 限自由裁量，也可称之为“绝对裁量”，权力的行使不在法律精神的引导下或者可以说 是处于法律被无视的状态，这种权力是一种专断性质的权力不是真正意义上的自由裁量 权。“绝对行政自由裁量权来自不受法律约束的行政权本身，是处于法律之上的无限制 的自由。因此从本质上讲，无限自由裁量权绝不足真正意义上的自由裁量权，毋宁说它 m 侯淑雯中固古代法官自e 1 3 裁量制度的发展脉络f j 】法史研究，1 9 9 9 ( 1 ) 7 东南人学硕1 - 学位论义 是一种专断权、专制权、特权或任意决定权”。但是，随着资产阶级解放运动的兴起， 自由和民主的思想得到了广泛的传播和提倡，并且资产阶级启蒙思想家提出了“三权分 立”的学说，其主要目的就是控制君主的绝对权力。在这种国家法制观念中，政府充当 的是“守夜人”的角色其基本职能就是对外保障国家安全和领土完整，对内维持社会秩 序，主要的行政活动在于征税、征兵和维持公共安全，经济领域是私人活动的领域政府 不能干涉，政府官员的权力因此也受到了限制。 但是，到了1 9 世纪术2 0 世纪初，随着经济的发展和社会的进步，行政权涉及的范 围不断扩大，行政事务逐渐增多，再加上行政管理的专业性、技术性的需要，要求行政 主体能够依据法律的基本精神并结合客观的实际情况，按照行政主体的意志自由处理相 关的行政事务，这时候无限自由裁量便发展转换到有限自由裁量阶段，因此现代意义上 的行政自由裁量权概念是在这时才得以确立的。一旦行政自由裁量权在行政体系中得到 承认和应用，无论是行政体系内部还是社会大众都已经注意到行政自由裁量权所产生的 一些问题，开始关注如何保持行政自由裁量权行使的相对“有限性”，并为行政自由裁 量权的有效控制从法制和道德的角度进行多方面地探讨，使行政自由裁量权的行使有所 限制，不可任意而为，去实现现代性意义上的有限自由裁量。 中国社会的发展具有其特殊的历史条件，因此中国自由裁量权的发展较西方具有一 些差别。在国家形成之前，自由裁量权所处的形态与西方基本类似，在某种意义上是一 种有限裁量。进入奴隶制和封建制社会后也是一种“王权在上”的状态。那么，中国和 西方自由裁量权的发展是在何时走上不同之路呢? 我们知道，中国社会发展到明末清初 时才出现了资本主义的萌芽，资本主义的生产方式和资本主义的思想理念如自由、平等 也在此时孕育而生。但是，当中国社会的资本主义在跃跃欲试，试图发展的时候，中国 社会的历史形态发生了变化，中国社会并没有沿着马克思和恩格斯所设计的社会形态的 发展路线从封建社会过渡到资本主义社会进而发展到社会主义社会。中国在资本主 义思想刚刚萌芽之后，就进入了半封建和半殖民地社会，进入到社会形态的畸形发展阶 段。刚刚萌发起的自由、民主等资本主义启蒙思潮还没有影响、融进中国人民的思想理 念中就被割除了。直至五四运动时期，随着“德先生”和“赛先生”的推崇，自由平等 的思想又再一次地进入中国国民的视野中。诚然，在中国社会处在动乱的历史条件下， 不可能在法制建设方面取得任何进展，只有到了新中国成立之后，在法治的建设中自由 裁量权才被涉及和发展。 小结：从以上对行政自由裁量权的历史探究我们可以了解到，与西方对行政自由裁 量杖的百年研究历史相比较，中国真正意义上的行政自由裁量权的研究只有几十年的时 间，还处于较初的发展阶段。因此，行政自由裁量权行使过程中要求行政主体所具备的 平等、公j 下等行政伦理理念；所需要架设的完善合理的行政伦理制度以及监督行政主体 行为所需要的整个社会的行政伦理环境的建设都很不完善，与西方相相比较其中的差距 还很大，而恰恰是这些方面就为中国的行政伦理研究给与了较大的理论探讨空间，以行 政自由裁量权的研究为契机加强中国的行政伦理建设。 回- + 学栋论行政自由裁量权产生的历史前提【j 】中国石油大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 8 ( 1 0 ) 8 第一章“行政白由裁量权”的价值合理十牛 第二节行政自由裁量权的概念 在国内和国外的行政司法领域中自由裁量权已经被广泛使用，但是究竟什么是自由 裁量权却没有统一的定义。国内外学者都从一定的视角出发来对这概念进行阐述。尽 管各国学者对其解说各不相同，但其中的核心和精髓是一致的。 一、 国外对于行政自由裁量权概念的理解 国外学者对行政自由裁量权的理解首先是基于恰当、公正地行使权力的基础上，如 美国布莱客法律词典解释为：在特定的情况下依照职权以适当和公正的方式做出行 为的权力。依照牛津法律大辞典所作的注释，是指酌情做出决定的权力，并且这种 决定在当时情况下应该是正义、公正、公平和合理的。 同时，行使行政自由裁量权并不是何时、何地、在任何情况下都能够行使的，它必 须满足一定的条件要件。英国牛津大学著名行政法教授克雷格认为：“所有对公共行政 机关授予权力的规定，都可以分为两个部分：如果x 存在，则公共行政机关可以或者应 当做y ，在这两个部分都可能存在公共行政裁量权。德国著名行政法学家哈特穆特 毛雷尔认为：“行政裁量权是行政机关处理同意事实要件是可以选择不同的处理方式， 构成裁量。法律没有为同意事实要件只设定一种法律后果，而是授权行政机关自行确定 法律后果。” 可见，行政自由裁量权所具备的“自由 不是绝对的自由而是相对的自由，必须符 合一定的价值要求和行为要件。 二、国内对于行政自由栽量权概念的理解 我国学者王名扬先生在美国行政法( 1 9 9 5 ) 一书中的定义是“自由裁量是指行 政机关对于做出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择， 根据行政机关的判断采取某种行动或不采取行动。也可能是执行任务的方法、时间、地 点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。” 李娟( 1 9 9 6 ) 认为“自由裁量权通常把它解释为：行政官员和行政机关拥有的在可 能作为和不作为中做出选择的一种自由权。 可见，国内外学者关于行政自由裁量权的概念是综说纷纭，但是我们综合起来分析 可以发现它们尽管在概念表述上有所不同但却暗含着一些本质而共同的特点： 首先，行政自由裁量权是法律认定之下的行政权力。行政自由裁量权归属于行政权 力本身，是通过国家立法机关的j 下当程序，合法地得到认证的行政权力。行政自由裁量 权既然归属于行政权力，那么行政权力本身所具备的基本法律精神必然会得到继承和发 展，其行使过程中也必然会依据法律的“平等”和“公正”等精神。 其次，行政自由裁量权处于制度的漏洞之中，是用来弥补“法律的不足”。行政自 mp a w l c r a i y a d m i n i s t r a t i v el a w 【m 】e d i t i o nt h r e e s w e e t & m a x w e l l ，1 9 9 4 7 6 圆【德】哈特穆特毛雷尔彳亍政法学总论【m 】商家伟，法律版社，2 0 0 0 ，1 2 5 i i 名扬荚闯行政法 m 中围政法人学版社，1 9 9 6 ，6 1 固伞娟行政白由哉量权l 临控j 实践【j 】法律科学，1 9 9 6 ，5 ) 9 东南大学硕i ：学位论文 由裁量权固然成为一种合法的权力，受到了国家立法机关的认同。但是因其自身的特点 即具备“自由”的特性，往往在法律规范中有弹缩性，是处于法律的漏洞之中的。这一 特性就有可能会被某些政府行政人员所利用，对行政行为产生不良的影响，造成行政自 由裁量权行使中“道德的恶”。另一方面，行政自由裁量权是对现代司法行政的一个极 为重要的补充，诸如法律的稳定性特征无法适应现代社会发展的需要，因此行政自由裁 量权的这一特性也不可忽视。 再次，拥有行政自由裁量权的行政主体必须依据合理性原则对作为或不作为的行政 行为进行自由的选择和判断。行政自由裁量权中的行政主体依法获得自由运用自身的 “自由意志”的权利。但是，在合法认证的条件下，必须遵循合理性的原则，对自由裁 量的案件作出作为或不作为的选择和判断。合理性原则对行政裁量权自身极为重要。如 果不遵循合理性原则，也就会演变为一种无限的绝对裁量，借助权力的巨大强迫性，权 利的单一垂直指向性对裁量相对人做出不合理的行政裁量，行政自由裁量权也就会丧失 了其存在的合理性基础。因此，合理性原则是行政自由裁量权的安身立命之本。 最后，行政自由裁量权的基本出发点是维护行政相对人或者公众的利益。行政自由 裁量权是否会对社会产生恶果，是否受到公众的道德责难，一个关键的问题就是行政