（行政管理专业论文）行政指导的法律控制研究.pdf

硕士学位论文 i 盯限sf j “：s i s 内容摘要 ( 行政指导是当今市场经济国家一种重要的行政方式。行政指导以其无可替 代的优越性正在成为现代政府施政的中心。但是，现实中的行政指导由于受法 本文分三个部分： 第一部分为“行政指导的理论阐释”。 ( 本部分在前人研究成果的基础上，重点阐述行政指导的概念、性质和分类， 对那些已经形成了共识的问题作简要的归纳，而对那些还存在着分歧的问题阐 述了自己的看法，着重分析了行政指导的性质，认为行政指导是一种诱导式权 力性行政行为0p 一7 第二部分为“行政指导的合法性危机：现状及存在的主要问题”。 该部分经过对行政指导现状的分析，指出现行行政指导面临的首要问题是 “合法性危机”。阮文进一步指出：要使行政指导摆脱“合法性危机”，必须对 行政指导进行法律控制。j 旷7 第三部分为“行政指导与法治行政的整合：法律控制的途径及方法”。 本部分从法律依据、行政模式、程序控制以及责任救济四个方面探讨行政 指导与法治行政的整合。 在论文的结语部分，对完善我国的行政指导制度提出了自己的建议。 本文的创新之处在于把行政指导纳入法制轨道，使行政主体在执法过程中 有法可依，有规可遵，有章可循。 关键词： 行政指导；法律控制；权力性；合法性危机旧蹩受，如一 硕士学位论文 、1 l 【r s i e s i s a b s t r a c t t o d a y , a d m i n i s t r a t i o nc o n d u c ti s a l l i m p o r t a n ta d m i n i s t r a t i v ep a r e mi nt h e c o u n t r i e sw i t hm a r k e t e c o n o m y i t i s b e c o m i n g t h ec e n t e ro f p r e s e n t d a y g o v e r n m e n ta d m i n i s t r a t i o nb e c a u s eo f i t si n c o m p a r a b l es u p e r i o r i t y b u ti na c t u a l i t y , i ti ss oi n a d e q u a t et os t r i c ta d h e r e n c et ot h el a wt h a ti t s p r a c t i c er e s u l t sm a n y f u n c t i o n a ld i s o r d e r sw h i c hm a k e si t so r i g i n a li n t e n t i o nb ec o n f r o n t e dw i t l ls e v e rt e s t 一t h e c r i s i so fi t s l e g a l i t y ，s o t h ec h a n n e l sa n dm e t h o d s p r o b i n g i n t o a d m i n i s t r a t i o nc o n d u c tt os h a k eo f f “t h ec r i s i so f i t sl e g a l i t y ”a l et e x t u a l p u r p o s e t h et e x ti sm a d eo f t h r e es e c t i o n s ： t h ef i r s ts e c t i o ni s a c a d e m i ci n t e r p r e t i n go f a d m i n i s t r a t i o nc o n d u c t ” t h i ss e c t i o ne m p h a t i c a l l ye l a b o r a t e st h ec o n c e p t ，t h en a t u r ea n dt h es o r to f a d m i n i s t r a t i o nc o n d u c to nt h eb a s eo f f o r e f a t h e r s r e s e a r c h i n ga c h i e v e m e n t s ，a n d b r i e f l yi n d u c e s t h ep r o b l e m s ，w h i c hh a v ef o r m e d9 0 1 m r n o nc o g n i z a n c e f u r t h e r m o r e ， i ts e t sf o r t hi t sv i e w so ft h ed i v e r g e n tq u e s t i o n sa n db r i e f l ya n a l y z e st h en a t u r eo f a d m i n i s t r a t i o nc o n d u c t i td e e m st h a ta d m i n i s t r a t i o nc o n d u c ti sa p o w e r f u l a d m i n i s t r a t i o nb e h a v i o r w i t hr e v u l s i v ep a t t e r n s t h es e c o n ds e c t i o ni s “t h ec r i s i so fi t s l e g a l i t ya b o u ta d m i n i s t r a t i o nc o n d u c t ： a c t u a l i t ya n d c h i e f q u e s t i o n s w h i c hh a v ee x i s t e d ” a n a l y z i n gt h ea c t u a l i t yo fa d m i n i s t r a t i o nc o n d u c t ，t h i ss e c t i o ni n d i c a t e st h a t t h ec r i s i so fi t sl e g a l i t y i st h ep r i n c i p a lq u e s t i o nc u r r e n ta d m i n i s t r a t i o nc o n d u c ti s l a c e dw i t h t h et h e s i sm o r e p o i n to u t ：i ts h o o k o f f “t h ec r i s i so fi t sl e g a l i t y ”，m u s t t h el a wc o n t r o li t t h et h i r ds e c t i o ni s “t h e c o n f o r m i t y o fa d m i n i s t r a t i o nc o n d u c ta n d a d m i n i s t r a t i o nr u l i n gb yl a w ：t h ec h a n n e l sa n dm e t h o d st h ei a wc o n t r o l sb y ” t h i ss e c t i o nd i s c u s s e st h e c o n f o r m i t y o fa d m i n i s t r a t i o nc o n d u c ta n d a d m i n i s t r a t i o n r u l i n gb y l a wf r o mf o u r a s p e c t s ：t h e l a w g i s t ，t h e m o d eo f a d m i n i s t r a t i o n ，c o n t r o l l i n gb yp r o c e d u r ea n dr e s p o n s i b i l i t ya l m s g i v i n g i i 硕士学位i 凡文 1 sj r r s j js i s i nt h ee p i l o g u e ，i tb r i n g sf o r w a r ds o m ea d v i s e sa b o u tp e r f e c t i n gt h es y s t e mo f a d m i n i s t r a t i o nc o n d u c to f o u rc o u n t r y t h ei n n o v a t i o no ft h et h e s i si st h a ta d m i n i s t r a t i o nc o n d u c tb r i n gi n t ot h eo r b i t o fl e g a ls y s t e m t h u s ，t h em a i nb o d yo fa d m i n i s t r a t i n ge x e c u t e sa c c o r d i n gt ot h e l a w s ，t h er u l e sa n d t h er e g u l a t i o n s k e y w o r d s ：a d m i n i s t r a t i o nc o n d u c t ；a d h e r e n c et ot h el a w ；p o w e r ；t h ec r i s i so f i t sl e g a l i t y ；c o n f o r m i t y 硕士学位论文 m a s l 、e r st l | i ! s i s ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! 引言 虽然，行政指导已经成为当今市场经济国家一种重要的行政方式并必将成 为政府施政的中心。但是，关于行政指导的理论研究( 特别是公共行政和行政 法学关于行政指导的理论研究) 却一直滞后。迄今为止，行政指导还处于公共 行政和行政法学研究范畴的边缘地带，这与其在行政管理中的重要地位极不相 配。与行政指导必将成为现代政府的施政中心相适应，行政指导也应该成为公 共行政和行政法学研究的一个重点课题。 在世晃各国应用行政指导实施行政管理的过程中，人们发现：行政指导作 为一种适应性和功效性强的行政方式，也是带有一定的风险性和局限性的。行 政指导的许多优点，如其灵活性、适应性、引导性和应变性等，如果不受法律 约束，则很可能被行政主体滥用，进而侵犯相对人的合法权益，结果使行政指 导成为破坏民主和法治的罪魁祸首。所以，必须对行政指导进行必要的法律控 制，以防止行政指导产生消极作用。 目前，法律对行政指导的控制还十分狭隘和肤浅，远不能满足市场经济条 件下公共管理的需求和法治行政对行政指导的要求。实体上的控制、程序上的 控制以及司法审查上的控制都不到位，特别是权利救济上的保守性使这些行政 指导方面的立法在其民主性上大打折扣。行政指导实践中存在的问题就是公共 行政和行政法学界面临的任务。 本文将针对现行行政指导制度中存在的这些问题，较为全面而深入的探讨 法律如何对行政指导进行控制的问题。 硕士学位沦文 、1 、刚1 i r s i li l ! , s i s 一、行政指导的理论阐释 我国要建立一种什么样的行政指导制度在很大程度上取决于我们如何去 理解这种制度，即我们如何去界定行政指导的概念、性质、种类及法律关系等。 近些年来，我国学术界在这些方面已经达成了一些共识，但也还存在着不少分 歧。在本部分，笔者将对那些已经达成了共识的问题作一简要归纳，而对那些 还存在着分歧的问题阐述自己的看法。 ( 一) 行政指导的概念及性质 目前为止，关于行政指导的概念，可以说是众说纷纭，莫衷一是。概括学 者们所提出的各种观点，较具代表性的有： 观点一：“行政指导是行政机关非以公共权力为依据而作出的，以相对人 自愿行动为前提而达到行政目的的行为。行政指导是行政的一种方法和手 段。就每一具体行政指导来讲，它又是一种行为。”。“所谓行政指导，是指行 政主体在其职责、任务或其所管辖的事务范围内，为适应复杂多变的经济和社 会生活的需要，基于国家的法律原则和政策，在行政相对方的同意或协助下， 适时灵活地采取非强制手段，以有效地实现一定的行政目的，不直接产生法律 效果的行为。”。“行政指导是一种非以行政强制为特征的行政行为，目的在 于相对一方自觉服从行政意志。”。 观点二：“行政指导是指行政机关为实现所期望的行政状态，谋求相对人 响应而依据法律政策采取的非权力行政执法活动。”。 观点三：“行政指导，就是国家行政机关在其所管辖事务范围内，对于特 定的人、企业、社会团体等，运用非强制手段，获得相对人的同意或协助，以 实现一定行政目的的行为。” 3 罗豪才主编：行政法论光明日报出版杜1 9 8 8 年1 1 月版，第1 6 1 页 。罗豪才主编：行政法学，北大出版社1 9 9 6 年版，第2 7 5 页 o 罗豪才等著：现代行政法的理论基础) 载中国法学 1 9 9 3 年第1 期第5 7 页 。应松年主编：行政行为法，人民出版社1 9 9 2 年版，第5 7 1 页。 。杨海坤：中国行政法基础理论 。南京大学出版社1 9 9 2 年版第3 5 5 页 2 硕士学位论文 、1 s 1 r r s i ! s i s 观点四：“行政指导可以说是指国家行政机关为了实现一定行政管理目的， 针对社会上具体的公民、法人或其它民间组织，主动采取不直接产生法律效果、 不具有法律约束力和国家强制力的行为，取得相对人的同意，并协助去实旋。” 观点五：“行政指导是行政机关根据行政管理的实际需要，在法律、法规 规定的权限范围内以引导、鼓励等方式，取得相对人同意与协力而共同有效地 实现行政目标所实旋的非强制性行政管理手段。”。 观点六：“所谓行政指导，是指国家行政机关在其所管辖事务的范围内， 对于特定的行政相对人，运用非强制性手段，获得相对人同意或协助，指导行 政相对人采取或不采取某种行为，以实现一定行政目的的行为。” 观点七：“行政指导是行政机关在其职责任务或管辖事务范围内，为适应 复杂多样化的经济和社会管理需求，基于国家的法律精神原则或政策，及时灵 活地采取非国家强制性手段，取得相对人同意或协力，以有效地实现一定行政 目的的主动行为。”。“行政指导就是行政机关在其职责范围内为实现定行 政目的而对相对人采取的符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建 议等非权力行为。”o 观点八：“行政指导就是特定的行政主体，为了达到定的行政目的，应 用行政权威来影响相对方自动完成行政意图的行政活动。”。 观点九：“行政指导就是行政机关在其所管辖事务的范围内，对于特定的 组织或个人，用非强制性的手段，取得相对人的同意或协助，以实现一定行政 目的的行为。” 观点十：“行政指导是行政主体通过制定诱导性法规、政策、计划、纲要 等规范性文件以及采用具体的示范、建议、劝告、鼓励、提倡、限制等非强制 性方式，并辅之以利益诱导促使相对人自愿作出或不作出某种行为以实现行政 目标的一类权力性行政行为。” 从上面列举的定义中我们可以看出：关于什么是行政指导，我国的行政法 。方世荣： 论具体行政行为，武汉大学出版社1 9 9 6 年版，第2 0 3 页 4 莫于j i l ：论行政指导与社会主义市场经济( 硕士论文：1 9 9 4 ) 。 。葜于川：行政指导论纲 o 张小平：论行政指导( 硕士论文；1 9 9 5 ) 。 3 学界在较多方面已经达成了共识，但是也还存在着不少分歧。其共识主要表现 在：一是认为行政指导是行政机关在其职务范围内实施的行为；二是认为行政 指导是为实现一定的行政目的而实施的行为；三是认为行政指导是一种不具有 国家强制力、靠相对人的自愿协助实施的行为：四是认为行政指导是在程序上 具有一定灵活性的行为。其认识上的分歧主要表现在：一是有的学者认为行政 指导的对象是特定的相对人，而不包括不特定的相对人，也就是认为行政指导 只是一种个别的调整手段，而不包括制定发布指导性法律、法规、规章、计划、 政策、纲要等这些普遍性的调整手段；二是有的学者认为行政主体实施行政指 导除了有组织法上的依据以外，还要有行为法上的依据。而有的学者则认为， 所有的行政指导都必须要有组织法上的依据，至于行为法上的依据则不能一概 而论；三是有的学者认为行政指导只是一种行政行为，而有的学者则认为行政 指导既是一种行政行为，又是一种行政手段；四是有的学者认为行政指导是一 种非权力性行政行为，而有的学者则认为行政指导也是一种权力性行政行为： 五是有的学者认为行政指导是一种事实行为，而有的学者认为并非如此。 在以上比较分析的基础上，根据当代行政法理论与实践发展的成果与趋 势，并结合我国的实际，笔者认为，关于行政指导的定义应强调以下几点： l 、行政指导既是一种行政行为，又是一种行政手段。行政指导作为一种 行政手段，主要表现在行政主体在实施其他行政行为时，可将实施行政指导作 为前置程序采用。例如：当相对人拒不履行行政法义务时，行政主体及其公务 人员可以先采取说明解释、说服动员、教育告诫等行政指导方式向其做工作， 如最终仍未能奏效，再采取相应的强制性手段强制执行。这样做，可以减少、 避免相对人的对抗，促使相对人自愿协助行政主体完成行政目标，从而降低行 政成本，提高行政效率。所以行政指导不仅是一种行为，更重要的是一种手段， 它的广泛应用，正在使计划经济社会中形成的过于强硬僵化的命令式行政体制 逐步解体。正是在这个意义上，罗豪才教授指出：行政指导作为一种新型的行 4 硕士学位沦文 h 1 s 1 f r l e s i s ! ! ! ! ! ! ，。，! ! ! ? ! ! ! ! ! ! ! ! 苎 政手段，广泛地应用于各个行政领域，是市场经济条件下政府施政的中心。国 2 、一切行政机关在根据组织法规定的职权和所管辖的事务范围内均有权 采用行政指导。行政指导作为一种保证其它行政行为顺利实施，行政目标有效 实现的行政手段，可以为一切行政机关所采用，而且行政主体实施行政指导的 范围较宽，只要是在行政主体的职权和所管辖的事务范围内，均可以实施行政 指导。 ， 3 、尽管一部分行政指导行为具有行为法上的依据，但是大多数行政指导 行为则是出于行政管理的需要，基于组织法上的权限以及政策或法律精神作出 的。如果象有的学者那样要求所有的行政指导行为都必需具有行为法上的依据 才能作出，则势必会抹杀行政指导弥补法律之不足的功能。但是，所有的行政 指导都必须要有组织法上的依据。( 后有详述) 4 、行政指导的对象不限于特定的相对人，因为从各国行政指导的实践来 看，制定产业政策、扶助中小企业政策、税收优惠政策、投资导向政策、计划、 纲要这类面向全局，针对不特定人作出的“抽象行政指导”确实存在。如果将 行政指导的对象界定为特定的相对人，这势必会缩小行政指导的外延，而将制 定指导性文件这类抽象行政指导行为排除在行政指导之外。笔者认为：行政指 导的抽象性与具体性是行政指导的两种存在形态，抽象行政指导与具体行政指 导共同构成行政指导的全部。 5 、行政指导的性质可表述为：不直接产生法律效果的诱导式权力性行政 行为。行政指导的这一性质首先表明：行政指导是一种权力性行为。关于这一 点，许多学者的观点是：行政指导是一种权力性行为。这主要是相对于行政命 令行为来讲的。他们认为，行政指导行为与行政命令行为的最大区别就在于： 行政主体在实施行政指导行为时，是采用劝告、建议、鼓励、提倡等柔软的、 非强制性的手段进行的，有时还辅以利益诱导机制，以谋求相对人的自愿参与 和积极协助，至于相对人最终是否接受行政指导，则还是完全取决于相对人的 。罗豪才等著；行政法的“平衡”与“平衡论”范畴 ，载于中国法学) 1 9 9 6 年第4 期 5 m a s i f r 鼢s 1 ii e 文s i 。 意志，不象行政命令行为的实施是以国家的强制力为保障的，相对人若不服从， 就会受到制裁或者强制。因此，他们认为，相对于行政命令来讲，行政指导行 为是一种非权力性行为。而有的学者则认为，行政指导行为仍然是一种权力性 行为。因为，行政指导行为的实施和发挥实效都是基于行政权力，没有法律的 授权，行政主体是不能实施行政指导行为的( 除非是为了填补法律的空白) ， 而且，相对人最终会接受行政指导，也是与行政主体的权力背景分不开的。因 为行政指导多是由在发放低息贷款、补助金等重大利益方面有批准权的行政主 体实施的，因此，在现实生活中，无论是从眼前利益考虑，还是为长远利益打 算，相对人都会接受行政指导。因此，行政指导虽然不具有法律上的强制力， 但通常具有事实上的强制力。可以看出：这些学者之所以会在行政指导行为的 定性上出现分歧，关键是他们在对权力的理解上出现了分歧。笔者比较倾向后 一种观点。因为：在前一种观点里，学者们对权力的理解比较狭隘，基本上是 将权力与强制划上了等号。其实，笔者认为：所谓权力( 包括行政权力) 是指 一方主体使另一方主体服从自己意志的力量。而强制只是权力的行使方式之 一。因为：一方主体使另一方主体服从自己意志的方式有很多，除了强制，还 有一些非强制性的方式，象利益诱导等等。行政指导便是如此：行政主体为了 使相对人服从自己的行政意图，不一定非得采取强制方式迫使相对人屈从，有 时候，完全可以采取一些非强制性的方式，如：劝告、建议、鼓励、提倡、利 益诱导等等，使相对人自愿服从行政主体的意志，以实现行政目标。那么，正 是从这个意义上，笔者认为：行政指导是一种权力性行为，而行政指导这种权 力性行为与行政命令这种权力性行为的区别就在于它是诱导式的而不是强制 式的。其次，行政指导的这一性质还表明：行政指导是一种行政行为，而并不 象有些学者所认为的那样，是一种事实行为。行政行为与事实行为的区别就在 于能否产生法律效果，即能否影响相对人的权利义务。能，就是行政行为；否， 就是事实行为。虽然，行政指导作出以后，不会直接影响相对人的权利义务， 但是一旦相对人接受了行政指导，其权利义务就会受到影响( 即会间接影响相 m 螂a s t e r 位s 篇 对人的权利义务) 。而且，行政指导对作出这一指导行为的行政主体也是有拘 束力的，例如：行政主体在作出行政指导时承诺，如果相对方接受行政指导， 将会获得一定的物质奖励，那么当相对人接受了行政指导，却没有获得鼓励时， 从现代行政法治原则的要求来看，行政主体是应该承担不兑现承诺的法律责任 的。那么，在这类特殊的行政法律关系中，行政主体是义务主体( 必需履行兑 现承诺的义务) ，相对人是权利主体( 有获得物质奖励的权利) 。过去，我们忽 视了对这类法律关系的研究，而事实上，象这类对相对人不具有直接约束力的 行为引起的行政法律关系是现代行政法的重要内容之一。基于上面的分析， 笔者认为，关于行政指导的性质，正确的表述应该是：不直接产生法律效果的 诱导式权力性行政行为。 基于上述理解，笔者将行政指导的定义表述为：行政指导是行政主体在其 法定职权范围内，依据法律( 包括法律原则和法律精神) 或政策，采用非强制 性方式，促使相对人自愿作出或不作出某种行为以实现行政目标的一类权力性 行政行为。 ( 二) 行政指导的分类 行政指导从不同的角度，可以划分为不同的种类。综观国内外的有关著述， 比较有代表性的划分有： l 、行政指导按其功能来分，可以分为： ( 1 ) 规制性行政指导。这是对妨害公共秩序或公共利益的行为加以预防 和抑制的行政指导。例如：行政主体就抑制物价暴涨、预防青少年违法犯罪而 发出的提醒、告诫。 ( 2 ) 调整性行政指导。这是以调整相互对立的当事人之间的利益关系为 目的的行政指导。例如：当某城市的公共汽车公司之间发生利益冲突，而又协 商不成，以致影响公交时，由行政主体实旌的调解、劝告行为。 。罗豪才主编：行政法学第1 7 1 8 页主要参考文献 7 ( 3 ) 助成性行政指导，也称促进性行政指导或向导型行政指导。这是以 促进相对人利益为目的，为相对人出主意、指方向的行政指导。例如：政府为 了推进中小企业的合理化、现代化，而主动实施的各种指导。 功能性分类对规范行政指导是有实践意义的：按照法治行政的要求，所有 的行政指导都必须要有组织法上的依据，但是，至于是否一定要有行为法上的 依据，不同的行政指导则有不同的要求。其中，助成性行政指导与调整性行政 指导，行政主体可以直接依据组织法上的规定实施，而不需要一定要有行为法 上的依据，至于规制性行政指导由于它在事实上对相对人的行为有抑制作用， 对相对人的权益影响较大，所以法治行政对它的要求更为严格，行政主体实施 规制性行政指导除了必须要有组织法上的依据以外，还必要有行为法上的依 据。( 后有详述) 2 、行政指导按有无行为法上的法律依据来分，可以分为： ( 1 ) 有行为法依据的行政指导。这种行政指导在我国并不少见。例如： 中华人民共和国全民所有制企业法第56 条规定，政府要指导企业制定发 展规划。从现有立法来看，行为法在对行政指导进行规定时，其规定一般是比 较笼统的，这种规定方式是为了给行政指导留下足够的运行空间，以保证行政 主体能够根据客观形势的需要灵活地实施行政指导。 ( 2 ) 没有行为法依据的行政指导。这种行政指导的存在是与行政指导的 灵活性、能动性、补充法律空白的功能性这些特征相适应的。依照合法行政的 要求，行政主体在实施这类行政指导时，除了不应该超出组织法规定的职权范 围以外，还不得违背法律精神、法律原则和上位政策，而且，依合法行政的要 求，这类行政指导应该逐渐被既有组织上的依据，又有行为法上的依据的行政 指导所代替，为的是对行政主体的自由裁量权进行必要的控制。 3 、行政指导按针对的对象是否特定来分，可以分为抽象行政指导和具体 行政指导。其中，抽象行政指导是针对不特定的相对人实施的。例如：制定指 导性文件的行为。而具体行政指导则是针对特定相对人实施的。例如：具体的 硕士学位论文 m a q le r s l i i i s i s 示范、建议、劝告、鼓励、提倡行为。抽象行政指导的目的和功能是为具体行 政指导的实施提供依据，而具体行政指导则是指导性文件得以实现的基础。 从抽象或者具体的视角来考察行政指导，在中国颇具实践意义。因为根据 中华人民共和国行政诉讼法的规定，能够被提起行政诉讼的，只限于具体 行政行为，至于抽象行政行为则只能根据宪法第67 、89 、104 条及 地方组织法第8 、44 、59 条的规定由权力机关和上级行政机关来审查。 另外，这种分类在组织法和行为法上也具有一定的意义：某些具体行政指导的 作出不需要有行为法上的依据，而只需要有组织法上的依据即可。但是所有抽 象行政指导的作出不仅要有组织法上的根据，而且还要有行为法上的依据( 这 是因为，抽象行政指导比具体行政指导的涉及面广，为慎重起见，行政主体实 施抽象行政指导，不仅要有组织法上的依据，而且要有行为法上的依据。) 4 、按行政指导针对的对象的性质来分，可以分为：内部行政指导和外部 行政指导。其中，内部行政指导是针对下级行政机关及其公务人员实施的，而 外部行政指导则是针对行政系统外的公民和组织实施的。 这种划分在中国也是颇具实践意义的。因为中国的司法审查只针对外部行 政行为，至于内部行政行为则是不受司法审查的，因此，某一行政指导是内部 行政指导还是外部行政指导直接决定着相对人的权利是否能够得到司法救济 这一实际问题。而且，值得关注的是：在中国，许多对相对人有直接指导意义 的行政指导，却以内部行政指导的形式在实施。例如：1 997 年4 月20 日， 国家教委颁布了关于普通高等学校毕业生就业工作暂行规定，这个指导性 规章却以“内部文件”的形式下发，而没有在人民日报或中国教育报 等任何一份报刊上全文刊出，而只作了简单的报道和介绍，这种做法是不符合 行政公开原则的要求的，因此，研究中国的内部行政指导还有利于解决行政指 导的规范化问题。 9 硕士学位- ? e - 文 1 s i i r s l i i g l s 二、行政指导的合法性危机： 现状及存在的主要问题 ( 一) 合法性危机的现象透视 众所周知，行政指导在各国的行政实务中均有广泛的运用，并取得了一些 成效。这是行政指导展示给我们的积极的一面。但是，另一方面，我们也必须 看到：在各国广泛运用行政指导，实施行政管理的过程中，还存在着许多这样 那样的问题。而且有些问题的存在已经严重影响到行政指导优越性的发挥。因 此，必须引起我们的足够重视。具体来讲，目前，各国行政指导实践中存在的 具有普遍性的问题主要有： 1 、很多行政指导缺乏行为法，甚至组织法上的依据。 2 、指导动机不尽纯正。行政主体实施行政行为的目的只有一个，就是维 护和增进公共利益，行政指导也不例外。但是，在现实生活中，由于一些实施 行政指导的人员素质不高，因此很难避免他们在实施行政指导时动机不尽纯 正。例如：在实施行政指导时，有严重的地方保护主义倾向。 3 、违反自愿原则实施指导。这是长期以来在行政指导实践中存在的一个 非常突出的问题。自愿原则是行政主体实施行政指导应当遵循的首要原则，即 行政主体不得强迫相对人接受行政指导。但是，在现实生活中，行政主体往往 变成了行政命令者，而本来具有行为选择权的相对人因为惧怕行政主体强大的 权力背景反而变成了命令的服从者。行政主体往往借行政指导之名行行政命令 之实，侵害了相对人的行为选择权和有关合法权益，致使出现相对人“既希望 指导又害怕指导”的现象。 4 、指导缺乏公开性。从行政主体实施行政指导的实际情况来看，大多没 有很好地贯彻行政公开原则，许多行政指导行为缺乏应有的透明度，少数的甚 1 0 士学位论文 至是“暗箱操作”，因此极易产生弊端。 5 、行政主体随意指导，缺乏必要的程序规制、责任机制。 6 、法律上缺乏对行政指导的约束和纠错机制。现有的行政指导法律规范 很少对行政指导的程序以及责任救济作出规定。 7 、法律规定过于原则、简单，理解上的伸缩性过大。 从世界各国行政指导的现状，我们可以看出：一方面，行政指导已经成为 当今市场经济国家一种重要的行政手段、行政方式和政府职能、职责，它在各 国的行政管理活动中发挥着越来越大的作用，它正在成为现代政府的施政中 心。但是另一方面，现行行政指导制度却存在着上述问题，这些问题对法治行 政提出了挑战，引发了一场严峻的危机。 ( 二) 合法性危机的实质分析 法治行政原则是法治原则在行政领域的具体化，法治行政原则的基本要求 有：第一，行政行为皆应有组织法上的依据，即行政主体的行政职权须由法设 定与依法授予；第二，行政行为原则上应有行为法上的依据( 包括法律原则和 法律精神) ，即行政主体实施行政行为必须依照和遵守法律( 除非是为了应急) ； 第三，合理裁量；第四，行政行为违法或不当应负法律责任。但是现在，法治 行政原则却受到了现实行政指导的全面冲击：第一，部分行政指导缺乏组织法 上的依据，而且组织法上规定的行政机关的权限和管辖事务范围往往很不明 确，甚至相互重叠( 如地方组织法第59 条、第61 条) ；第二，多数行 政指导缺乏行为法上的依据，现行法律对行政指导的模式( 如行政指导的目标、 对象、条件、手段等) 很少作出规定或只作出了概括性规定，至于行政指导的 程序则几乎没有规定。现实生活中的行政指导往往与法律精神和法律原则相 悖：第三，权责一致原则以及相应的损害救济和司法审查制度很少适用于行政 指导，行政指导长期以来被认为是一种非权力性、非强制性行为而自然免责。 例外的情况也由于行政指导的自由裁量权过于宽泛、责任不明确、救济措施不 完备而导致受损害的相对人最终不得不忍气吞声。实证考察表明，目前几乎没 l l 有行政指导完全符合法治行政原则，就连具体行政指导的依据以及制定这些依 据的合法性基础也还存在许多可质疑的问题。从表面来看，法治行政原则好象 已经被依行政指导行政所代替，形成了法治空洞化，引起了法治危机。正因为 如此，各国对行政指导都表现出极其复杂的情绪。一方面，行政指导在行政管 理中发挥出的优越性让各国政府“爱不释手”，但另一方面，现实中的行政指 导与法治行政原则冲突严重，行政指导的广泛推行正在使法治行政日渐趋于空 洞化，从表面来看，推行行政指导与贯彻法治行政好象是对立的。对此，人们 又不能熟视无睹。因此，各国在实施行政指导时总是放不开而表现得十分畏缩， 生怕法治行政原则被依行政指导行政吞噬了。 行政指导本身会导致法治行政空洞化纯属错觉。具体来讲，这一错觉是由 三个方面的原因造成的： 第一，对行政指导的错误界定。在前面，我们曾经提到：许多学者因为行 政指导不具有强制性而将其定性为非权力性的事实行为( 在前面笔者对此已经 进行了辨析) ，从而将行政指导排除在行政行为之外，如此定性的后果就是长 期使行政指导漫游在法治行政原则的轨道之外，经常与被指导方的权益发生 “撞车”事故。其实，依照法治行政原则，作为行政行为之一的行政指导理应 受到行政法的约束。 第二，对法治行政的僵化理解。对法治行政原则僵化理解的人认为：一切 行政行为无法律依据( 制定法) 皆不可为不管行政行为是否顺应理性要求： 一切法律( 制定法) 皆应得以遵守不管法律是良是恶。可以看出，这种对 法治行政的理解是形式上的，而非实质上的，是要求行政行为在形式上符合形 式上的法律。对法治行政作这种理解的人必然会非理性地否定、攻击积极行政。 因为积极行政是行政主体根据客观形势的需要实施的超前行为而没有制定法 上的依据，从形式上来看，它是不符合形式上的法律的。作为积极行政的代表， 行政指导自然难以幸免。其实，二战以后，人们越来越重视从实质上而非从形 式上来考察行政与法的关系，认为：法治行政的关键不是政府的行为是否在形 2 m a s t e r s t ii e s i 式上符合形式上的法律，而是政府的行为是否符合法律的实质正义性。人 们认为：法治是能动的而不是僵化的。它“不仅被用来保障和促进公民个人的 民主和政治的权利，而且要创造社会的、经济的、教育的和文件的条件，使个 人的合法愿望和尊严能够在这样的条件下实现。”这对法治实质性的界定可 谓法治史上的一次飞跃。能动法治承认在目的上具有正义性( 为了维护或增进 公共利益) 的积极行政的有效性( 尽管它们缺乏制定法上的依据) ，自然包括 行政指导。 第三，将行政指导的现状混同于行政指导本身。由于神种原因，现实中的 行政指导制度长期以来发育不全，这主要表现在：缺乏透明度、缺乏程序规范、 责任不明确、救济途径不周全、与法律关系界限模糊等等，进而招致人们的非 议。可以看出：认为行政指导本身会导致法治行政空洞化的观点与行政指导的 现存表象是相符的。由于这种表象长期存在，长久得不到根治，因此，这些表 象逐渐掩盖了行政指导制度的真正面目，被人们误认为是行政指导本身，并最 终指导出行政指导本身会导致法治行政空洞化，推行行政指导与贯彻法治行政 是相对立的结论。其实，在现实生活中，与法治行政原则存在冲突的只是规范 程度不够的行政指导，而不是行政指导本身。在实质上，行政指导本身与法治 行政原则并不冲突。这是因为：行政指导的终极目标与法治行政的终极目标是 同的，它们都是以推动社会进步、增进社会福利为其终极目标，而正是两者 在目标上的同一性，决定了两者整合的可能性。 所以，行政指导本身与法治行政是不相冲突的，而是具有相适性，两者是 可以整合的。而且，作为行政行为的一种，行政指导理应受到法治行政原则的 约束。笔者在前面已经列举了行政指导因为长期以来受法律约束程度不够而在 实践中存在的种种弊端。这些弊端的存在给行政指导的实施带来了非常负面的 影响，使行政指导难以达到预期的行政目标，阻碍了行政指导优越性的发挥。 而且，侵害相对人合法权益的现象是时有发生。要想根治这些弊端，挽救相对 人的合法权益，笔者认为，办法只有一个，就是要从全方位加强对行政指导的 硕士学位论文 m a s 】 e r s 1 | 【e g i s 法律控制，将行政指导纳入法治行政原则的约束之下。笔者认为，这种约束具 体表现在： 第一，行政指导必须要有组织法上的授权，这是主权在民原则的基本要求； 第二，规制性行政指导应该有行为法上的依据，若无法可依，则必须符合 政策、遵循法律原则。而助成性行政指导与调整性行政指导只要不侵害相对人 和第三人的合法权益，则不强求其必须具有行为法上的依据( 后有详述) 。 第三，行政指导应该是责任行政。所谓责任行政是指违法或不当的行政行 为应该在法律上受到追究。无救济便无权利，行政指导同样要接受行政救济和 司法审查。 4 硕士学位论文 1 a s ir r s i i 州s 三、行政指导与法治行政的整合： 法律控制的途径及方法 从上面的分析，我们可以看出：行政指导与法治行政在最深层次上是有互 译性的，因此，认为“行政指导本身会导致法治行政原则空洞化”的观点纯属 错觉，产生这一错觉的最主要原因在于现行行政指导制度不规范的事实，所以， 只有规范行政指导制度，才能缝合法治行政与行政指导之间的缝隙。而且，只 有规范化的行政指导才能正常展示行政指导的固有功能。 如何缝合法治行政与行政指导之间的缝隙呢? 笔者认为：我们应该从现行 行政指导欠规范的地方，即法律依据、行为模式、程序控制、责任救济这几个 方面着手，来实现行政指导与法治行政的整合。 ( 一) 法律依据上的控制 法治行政要求：行政主体实施行政行为必须要有法律依据( 至少要有组织 法上的法律依据) ，而且必须符合法律的规定，无法便无行政，即没有法律依 据，行政主体是不能实施行政行为的，而且，不符合法律规定的行政行为无效。 行政主体实施行政指导也不例外。否则，就违反了法治行政原则。所以，要实 现行政指导与法治行政的整合，首先就是要求行政主体实施行政指导必须要有 法律依据，而且必须符合法律的规定。关于行政指导的法律依据问题，笔者对 此已经进行了阐述，即任何行政指导都必须有组织法上的依据，至于行为法上 的依据，则不能一概而论：其中，规制性行政指导必须要有行为法上的依据， 若无法可依，则必须符合政策、遵循法律原则。至于助成性行政指导和调整性 行政指导，则不强求其必须具有行为法上的依据。这是因为：行政主体实施规 制性行政指导的目的是为了抑制相对人的某种行为会给相对人造成一种约束， 如果实施不当，会直接损害相对人应该享有的某种权利，所以，极易造成侵权。 15 篡黧未 因此，为了慎重起见，笔者认为，行政主体实施规制性行政指导，应该有行为 法上的依据。若无法可依，也必须符合政策、遵循法律原则。而助成性行政指 导与调整性行政指导由于不具有这种单纯的抑制性，所以我们不强求其必须具 有行为法上的依据，为的是充分保证行政主体实施这两类行政指导的灵活性。 其实，关于行政指导的行为法依据问题，行政法学界一直争议较多，归纳 起来，主要有以下几种观点： 第一，全面保留说。即认为一切行政指导都要有行为法上的依据； 第二，功能目的保留说( 笔者采纳的就是这种学说) 。即认为如果行政指 导是在限制或剥夺相对人的权利的话，那么，行政指导必须要有行为法上的依 据。但是如果行政指导是为了填补制定法的不完备的话，则无需有行为法上的 依据； 第三，还有的学者认为行政指导是一种非权力性事实行为，因此，不需要 有行为法上的依据。( 在前面我们已经对此进行了驳斥) 笔者认为：要求一切行政指导都要有行为法上的依据( 即坚持全面保留说) 在现实生活中是不可能的。我们应当清醒地认识到制定法的局限性。一方面， 因周期、费用、知识等方面的局限，立法总是难以满足社会发展的需求( 故有 所谓“立法永远落后于生活”之说) 。这种主观愿望与客观现实之间的矛盾在 我国显得尤为突出，特别是现在我国正处于政治、经济体制改革时期，许多社 会关系都需要按照社会主义市场经济和民主政治的要求来及时有效地加以调 整，但是由于各种客观上的原因，无论是人大立法还是行政立法都难以完全满 足这一客观要求。另一方面，法律只能在对社会生活作最一般的考量之后，概 括性地制定出来，而现实社会生活却是千变万化、丰富多彩的( 故有所谓“立 法永远逊色于生活”之说) 。因此，“法律空域”会不可避免地存在。但尽管如 此，政府却没有权力借口无法律依据而放弃行政管理，否则，就会构成行政失 职。因为现代行政是积极行政，而不是传统的消极行政了。在现代社会，社会 经济生活日趋复杂化和多样化j 消极行政已经不能满足客观需要。在这种形势 硕士学位论文 下，我们要求政府从社会发展目的出发，实施积极的行政。在没有制定法调控 的空间，政府应该依据政策、法律原则实施行政管理这是由现代政府的职 责和能动法治的要求所决定。所以，缺乏行为法依据的行政指导的存在，不仅 是现实的而且是合理的。但这并不意味着行政指导就可以随心所欲地实施，当 行政指导无法可依时，我们要求行政指导必须符合政策、遵循法律原则。而且 任何行政行为( 包括行政指导) 都要以法律原则为最后的依据和边界。可以看 出，行政指导的法律依据是多层次的，有：法律规则( 制定法) 、政策和法律 原则。 但是，从目前我国行政指导的实践来看，许多行政指导( 包括抽象行政指 导和具体行政指导) 都是依据政策实施的。据有的学者统计，目前我国行政指 导的“依法( 制定法) 率”不足40 。而且这个事实在短期内我们无法改变， 基于中国特殊的政治体制和转型发展的历史背景，依政策指导和依法( 制定法) 指导将会长期并存。也就是说，不管政策应不应该纳入法的范畴，在事实上， 政策将长期发挥一种“法律性”功能。总之，行政指导是一种具有多层次法律 依据的行政方式，法对行政指导的规定是一个通过制定法、法律原则与政策的 合力规定行政指导的过程。行政主体在实旌行政指导时，如果已有法律规范对 行政指导作了规定，则行政主体应该严格地依这些法律规范行事。但是，倘若 行政指导无法( 制定法) 可依，行政主体也不能因此而消极行政，而应该依据 政策、法律原则及时地实施行政指导。 笔者认为：既然迫于中国特殊的政治体制和转型发展的历史背景，我们无 法改变