（管理科学与工程专业论文）建设工程施工索赔问题研究.pdf

华中科技大学硕士学位论文 摘要 随着社会主义市场经济的逐步完善，我国的建筑市场也逐步走向法制化和规范 化的道路。市场经济条件下工程项目管理的核心是合同管理，施工索赔管理是合同 管理的重要内容，是合同双方维护自身利益的一种重要手段。然而在我国现阶段的 实际工作中，施工索赔还远未普及，承包商不敢索赔、不会索赔，业主方不合理限 制索赔的现象还很普遍。 鉴于此，本文着重从承包商的角度出发，阐述了索赔的定义及分类，强调了构 成索赔的要件应包括：1 应由对方承担的责任；2 给己方造成了实际损失。研究了 引起索赔的原因及责任划分。引起索赔的原因有很多，总的来讲包括业主违约，工程 变更，合同缺陷，不可预见因素发生，国家政策发生变化等，这些原因发生之后，有 时可以索赔工期有时可以索赔费用，有时既可索赔工期也可索赔费用，有时有工期索 赔权但工期延误发生在非关键路线上，同样不能得到工期的补偿。对于多种索赔原 因交织在一起时，责任的划分采用初始事件原则。研究了施工索赔的处理，施工索赔 处理应按一定的程序进行，施工索赔处理的难点是索赔值的确认计算，对工期索赔 值的计算应采用网络分析法，对费用索赔值的计算可采用总费用法，分项法等。在 实际工作中，计算索赔费用时应注意区别机械闲置费和机械台班费，人工费和窝工 费的区别。另外，本文还从整个项目的角度研究了承包商、工程师、业主、政府有 关部门在旌工索赔管理中的作用及各自应注意的事项。从整个项目建设目标来讲， 各方都应加强管理，尽可能减少索赔事件的发生，使项目达到预期的建设目标。 本文着重从实际出发，通过分析研究，使广大工程参与者能够对索赔的本质、 索赔的实施有更进一步的理解，增强索赔的意识，把握索赔的机会，勇于提出索赔， 据此维护自身的利益，提高工程管理水平及工程承包的效益。 关键词：施工索赔违约责任工期延误费用合同管理 华中科技大学硕士学位论文 w i t ht h ec o n s u m m a t i o no ft h es o c i a l i s tm a r k e te c o n o m y , t h ec o n s t r u c t i o nm a r k e ti n o u rc o u n t r yi so nt h er o a do fl e g a l i z a t i o na n ds t a n d a r d i z a t i o n c o n t r a c tm a n a g e m e n ti s t h ek e yo fp r o j e c tm a n a g e m e n t , a n dc l a i m sm a n a g e m e n ti sn o to n l yt h ep o i n lo fc o n t r a c t m a n a g e m e n t , b u ta l s oa ni m p o r t a n tm e t h o dt od e f e n dt h eb e n e f i t so fb o t hs i d e si nt h e c o n t r a c t 。p r o j e c tc l a i m sh a v en o tb e e ng e n e r a l i z e di np r e s e n tc o n d i t i o ni no u tc o u n t r y t h e r ea r es o m ep h e n o m e n af a r - r a n g i n gs u c ha sl a c k i n go fc o u r a g e o u sa n dt e c h n i q u et o c l a i m s o f t h e c o n t r a c t o r a n d l i m i t i n g c l a i m s i r r a t i o n a l l y o f t h e p r o p e r t y o w n e r o nt l l ep o i n to ft h ec o n t r a c t o r t si n t e r e s t ，t h ed e f i n i t i o na n dc l a s s i f i c a t i o no ft h e c l a i m sa r ed i s c u s s e di nt h i st h e s i s , a n dt h ef a c t o r st h a tm a yc a u s ep r o j c c tc l a i m sa r e s t a t e dt o o 。t h ef a c t o r si n c l u d et h ec o n t r a c t u a ll i a b i l i t yt h a ts h o u l db ec h a r g e dw i t ht h e p r o p e r t yo w n e ra n dt h ea c t u a ll o s s e so ft h e m s e l v e s 确er e a s o n sa n dt h ea b i l i t yd i v i s i o n a r ea l s og i v e n t h ec a u s e sa r ef o l l o w i n g ：t h ed e f a u l to ft h ep r o p e r t yo w n e r , e n g i n e e r i n g c h a n g e , t h ef a u l to ft h ec o n t r a c t , u n f o r e s e e nf a c t o r s ，c h a n g eo ft h ep o l i c ya n ds oo n s o m eo ft h e mc l a i mp r o j e c tt i m e , s o m ec l a i mp r o j e c te x p e n s e ，s o m eb o t ho ft h e m s o m e t i m et h ec o n t r a c t o rc , a n ta c h i e v et h et i m ec o m p e n s a t i o nt h o u g ht h e yt h er i g h to ft h e t i m ec l a i mb e c a u s et h ep r o j e c td e l a yo e c l l r ai nt h eu n c r i t i c a lp a t h w h e nt h o s er e a s o n s a r et o g e t h e r , t h e 触ta f f a i rp r i n c i p a li sa d o p t e di nt h el i a b i l i t yd i v i s i o n t h e nt h ed i s p o s a l o ft h ep r o j e c tc l a i m si sd i s c u s s e d t h e r ea r e , s o m ep r o c e d u r e st of o l l o wa n di t sd i f f i c u l t y i st h ec a l c u l a t i o no ft h ec l a i ma m o u n t t h et i m ec l a i mc a nb es o l v e db yt h em e t h o do ft h e n e t w o r k a n a l y s i sa n dt h ee x p e n s ec l a i mc a n b es o l v e db yt h em e t h o do fs u b i t e ma n dt h e a l l - i nc o s tm e t h o d 琢t h ep r o c e s so fp r a c t i c e 。t h ed i f f e r e n c e sb e t w e e nt h em a c h i n ei d l e e x p e n s ea n dt h em a c h i n e - t e a me x p e n s e ，a n db e t w e e nl a b o rc o s ta n di d l el a b o rc o s t f u r t h e r m o r e ，t h ef u n c t i o n sa n dt h ea t t e n t i o n so ft h ec o n t r a c t o r s ，t h ee n g i n e e r s ，t h eo w n e r a n dt h er e l a t e dg o v e r n m e n td e p a r t m e n t sa r es t u d i e df r o mt h ev i e wo ft h ew h o l ep r o j e c t n 华中科技大学硕士学位论文 i naw o r d ，a l lt h ep a r ts h o u l ds t r e n g t h e nt h em a n a g e m e n ta n dr e d u c et h eh a p p e no ft h e c l a i ma f f a i mi no r d e rt oc o n t r o lt h ep r o j e c tt oa c h i e v et h ee x p e c t e dg o a l t h r o u g ht h er e s e a r c ha n a l y s i s ，t h i sa r t i c l ee n a b l e st h eg e n e r f lp r o j e c tp a r t i c i p a n tt o k n o wm o r ea b o u tt h ee s s e n c ea n dt h ei m p l e m e n t a t i o no ft h ec l a i m s t h ea r t i c l ei n t e n d st o s t r e n g t h e nt h e i rc l a i m sc o n s c i o u s n e s sa n dm a k et h e mb eg o o da tg r a s p i n gc l a i m o p p o r t u n i t i e ss oa st op r o t e c tt h e i ro w n b e n e f i t sa n dm a k i n gm o r e p r o f i t s k e y w o r d s ：c o n s t r u c t i o nc l a i m s d e f a u l tr e s p o n s i b i l i t y d e l a yo ft i m el i m i t e x p e n s e c o n t r a c tm a n a g e m e n t 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究 成果。尽我所知，除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体己 经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在文中以明确 方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授 权华中科技大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采 用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本论文属于 保密口，在年解密后适用本授权书。 不保密击 ( 请在以上方框内打“4 ”) 学位论文作者签名榭 日期：占年口月? 客日 指导教师签名： ， 红 日期别妒月7 日 华中科技大学硕士学位论文 1 1 问题提出及研究的意义 1 1 1 施工索赔问题的提出 1 绪论 随着我国改革开放的进一步深化，我国的经济制度也从社会主义计划经济转变 为社会主义市场经济，在工程建设领域，“三法”、“四制”的推行，也构建起了社会 主义市场经济条件下建筑业的法律框架，特别是合同法的实施，为建设工程合同双 方的经济行为提供了法律依据。 在在市场经济环境下，建设工程施工合同是发包方与承包商在自愿、平等、诚 实信用的基础上签订的，发包方和承包商在法律地位上完全平等，享受的权利受相 关法律的保护，承担的义务受法律约束，双方都应完全履行合同的义务，实现合同 双方各自应享受的权利1 1 】。如果一方不按或不完全按合同履行承担其应尽的义务， 就有可能给对方的权力造成损害，这时就必须按合同和法律的规定给予受损方以补 偿，这就是建设工程施工中发生的索赔。 尽管施工索赔在我国很早就出现了，并且也有它的法律依据，但在实际工作中 还远未得到普及。它仅出现在几个大型的由国外公司或国内外公司共同组成的联营 体承包的工程之中，在国内的建设工程中还很少将施工索赔堂堂正正地提出来。这 并不说明国内施工企业的合同管理水平高，不会出现索赔现象。恰恰相反，合同管 理水平低，建筑市场的不规范，阻碍了施工索赔的正常开展。在长期计划经济体制 下，我国的索赔工作一直没有得到应有的重视，施工企业不想索赔，不敢索赔，也 不会索赔的现象普遍存在。不想索赔，是因为在长期计划经济下，企业缺乏对索赔 的认识，片面地认为索赔不利于与业主合作，怕得罪了业主单位，影响以后的工程 承揽。不会索赔，是由于不熟悉索赔理论、程序和方法、管理落后、基础工作不健 全，缺乏索赔必要的资料和记录，从而导致无法寻找和辨识索赔机会，提出有说服 力的索赔值计算方法，获得索赔的成功。另外，在客观上也存在着不准索赔的现象。 从理论上说业主和承包商在工程合同中是平等主体，但在实际工作中，现在的建筑 华中科技大学硕士学位论文 市场大多是哭方市场，业主不按合同办事的愤况也很普遍，这就导致承包商应该通 过施工索赔获得的补偿，常常是通过其它各种暗方式，不正当的方式来得到【2 l 。从 另终一方瑟漤，莲工索赔是鞭囱戆，蔹据会鼹，承像囊可以囊垃圭絮赔，数差也可 以向承包商索赔，在实际工作中承包商和业主对合同的管理水平和认识水平有差 距，甚至春较大静菱距，承霞藩篷缝程耀这麓差薤，在索赌巾提交苓合理黪要求， 肆意夸大索赔数额，乃至于设置各种陷阱，放意制造索赔机会，使业主蒙受经济损 失豹搴情也常有发生。 箍于此，有必要对施工索赔从性质、起因、责任、处理程序、繁赔额的计算等 方面进行研究，通过这些研究对指导合同双方当事人应用施工索赔这个正当手段， 维护垂身的会法权蕊，从焉据毫合爨管理水平。 1 1 2 研究的意义 建设工程项目实施的特点是技术复杂、实施周期长、影响因素多、风险因素多、 会鼹关系广，这些姆焱决定了索照鳃客鼹存凌，通过慰施工索赔懿磷究霸应髑可以： 1 、合理规避风险，提高经济效箍 警蓠，嚣谂国辩还是国海工程建设耱建浚鬟模豁在基蕊扩大，互程技本黪复杂 性和质量要求也在不断提高。因此，承包商在参与国内国际工程承包市场竞争的同 时，瞧面犒越来蘧大静风险。由于工程承包市场的竞争丑趋激燕，承包金监竞相莲 低标价以求中标，施正利润越来越低，甚至保本和亏损的现象也时商发生，如何 在法律和合嗣的框架内，通过采用相对合理的方法采有效分析和解决工程索赔挽回 损失、降低风险就成为承包褥提高缀济效益l l 孽有效芋段。 2 、保 芷合同正确实施，维护市场正常秩序 篷工会瓣一经签订，会鬻双方黪声生特定戆投秘义务关系，这耱投利帮义务关 系受法律的保护和约束，施工索赔是施工合i 闭法律效力的具体体现，如果没有索赔 纛关予素藉静法律辫定，合阚条款藏形露虚竣，对双方罄滚虢形残约束，这襻合霜 的实施就得不到保障，就不会有正常的社会缀济秩序，索赔能对违约糟起惩戒作用， 使稳考虑到违约的嚣果，戳繇力避免违约事件的发擞掰。 2 华中科技大学硕士学位论文 3 、适应经济发展，转变政府职能 社会助益市场经济的重要特征之一是经济关系合同化。索赔管理是合同管理的 一项重要工作，是实现合同目标的手段之一。健康地开展施工索赔有助于政府部门 转变职能。以往，工程建设管理主要依靠行政手段，政府部门经常充当业主和承包 商之间扯皮的“裁判”，而且往往主观性太多，不太公正。今后应主要依靠合同当事 人之间的合同来管理，政府部门只提供必要的法律保障和指导。索赔工作的开展将 使政府部门从这类事物性工作中解脱出来，更好地加强对市场的宏观管理和调控。 合同当事人具有良好的索赔管理意识和能力，也无疑将加快政府部门职能的转变 2 】。 4 、平衡合同关系，合理确定工程造价 索赔是落实和调整合同双方经济责、权、利关系的手段，离开索赔，合同责任 就不能全面体现，合同双方责、权、利关系就难以平衡，同时，在没有索赔管理和 不允许索赔的情况下，承包商为了使自己在各种难以预料情况下受到的损失能得到 补偿，必然在投标报价中包含这些风险的费用。如果承包商可以利用索赔的手段， 使自己的损失得到补偿，投标报价中就可以大大减少风险费用，业主也就可以得到 相对较低的报价，在意外情况发生时，再按实际发生的费用支付，使工程造价趋于 合理【2 j 。 5 、提高管理水平，适应国际形势 相对于国际工程，我国工程管理和索赔管理的水平还比较落后，通过索赔有利 于我国各工程管理主体不断学习国际上先进的管理经验，提高自己的管理水平。我 国加入w t o 后，国际国内建筑市场将融合为一体。我国会有更多的承包商进入国 际市场，也会有更多的外国承包商来我国承建工程，只有学会按国际上通行的工程 管理做法行事，才会在在国外工程和国内工程建设中取得良好的效益。 1 2 国内外工程施工索赔的现状 1 2 1 国际工程施工索赔现状 国际工程施工索赔的现状概括如下： 1 、起步较早，积累了丰富的索赔经验。美、日、英、法、意、德等国家很早 3 华中科技大学硕士学位论文 就进行施工索赔方面对研究，并不断将研究成果应用到实践中，通过对实践的总结， 积累了丰富的索赔经验。 2 、索赔意识较强。在国际工程施工中，很多承包商都十分重视索赔工作，有 较强的索赔意识，在签约前及合同执行过程中善于捕捉索赔机会，敢于提出索赔要 求，同时注重索赔证据收集，索赔成功率非常高，带来了较好的收益。比如国家重 点建设的“鲁布革”水电工程，由世界银行贷款，根据世行的要求，要采用国际招标 来确定承包商，最终由日本的大成公司以低于标底4 3 的报价中标，而在工程施工 过程中，日本大成公司按照国际索赔惯例共向我方提出多次索赔要求，并取得成功， 最后使结算工程款达到标底的6 1 左右。 3 、制订有完善的合同条件，有较完善的理论基础。在国际工程的施工中，许 多国家都参照国际上常用的一些标准合同条件并结合自己国家的具体特点，制定出 自己国家的工程承包标准合同条件，这成为业主编制每个工程项目合同文件的指 南。 国际上比较常见的合同条件主要有：国际咨询工程师联合会( f 1 d i c ) 编制出版的 施工合同条件；世界银行发布的工程采购招标文件样本；英国土木工程师协 会编制的i c e 合同条件和皇家建筑师协会编制的j c t 合同条件：美国建筑师协会制 定的a i a 合同条件和承包商总会编制的a g c 合同条件。这些合同文本在多年的使 用过程中得到不断的完善和发展，如f i d i c 合同条件，经过4 0 多年修改再版，从 1 9 5 7 年发布第一版，1 9 6 9 年发布第二版，1 9 7 7 年发布第三版，1 9 8 7 年发布第四版， 直到最新的9 9 版。很多工程和法律方面的专家也这方面做了有益的研究，这些都 形成国际工程施工索赔的理论基础1 4 】。 1 2 2 国内工程施工索赔现状 工程项目管理的核心是合同管理，而合同管理的关键之一又是索赔管理。长期 以来，由于受计划经济体制的约束，法律观念和合同意识的淡薄，使中国工程界没 有严格意义上的工程索赔。2 0 世纪8 0 年代中期的云南鲁布革引水发电工程首次采 用国际工程管理模式，给中国工程界带来了强烈的冲击波，而冲击的核心内容是出 4 华中科技大学硕士学位论文 现的索赔，索赔概念自此开始进入中国。改革开放以来，随着社会主义市场经济体 制的建立和建设管理体制的改革，特别是随着项目法人责任制、招标投标制、工程 监理制、合同管理制度等基本制度的建立和推行，政府、企业及研究机构对索赔有 了一定的关注。随着我国改革开放后大量外资项目和世界银行等贷款项目的建设， 对外工程承包业务的发展以及经济建设法律、法规的不断完善，工程索赔也逐渐被 国内的建设单位( 业主) 、监理单位( 工程师) 和施工单位( 承包商) 所认识和重视。但总 体而言，工程索赔及其管理还是我国工程建设管理中一个相对薄弱环节，承发包双 方对索赔的认识都不够全面、正确。对索赔的方法、程序及计算等，也不够科学、 规范。施工合同管理、企业内部管理与索赔工作的要求还有相当的差距，在不同地 区和部门，还不同程度地存在不敢索赔、不会索赔、不能索赔、不让索赔等现象， 概括起来，我国工程企业对索赔管理的认识及其现状可以描述如下： 1 、索赔意识薄弱，对索赔及索赔管理的重要性没有足够的认识，也没有引起 足够的重视。企业没有建立合同管理和索赔管理的组织机构、管理制度、管理程序、 管理重点，没有配备称职的索赔专门人员，还没有将索赔管理纳入和贯穿到整个工 程项目管理的全过程之中。 2 、对索赔概念普遍存在模糊认识甚至错误认识。许多承包商一直对索赔存在 羞怯或惧怕心理，对索赔讳莫如深，担心索赔会损害自己与业主之间的关系，害怕 引起争端，怕打官司，不敢索赔。有些业主则由于项目投资不足，自己决策失误等 原因，利用自己的有利地位和条件，不准承包商索赔，不让承包商索赔，也不同意 承包商的正当和合理索赔要求。 3 、索赔经验及索赔实例资料贫乏。由于我国工程企业对索赔的模糊认识，在 过去的工程实践中丧失了许多很好的索赔机会，不仅蒙受了重大经济损失，而且也 丧失了索赔经验积累的机会。我国工程企业也很少对索赔经验和教训进行系统总 结，对典型索赔案例进行收集、整理和分析。所以企业在针对具体工程索赔时，不 知如何进行和运作，存在不会索赔现象。 4 、索赔专门人才缺乏。工程索赔尤其是大型、复杂项目的索赔对专业人员有 很高的要求，一般认为，索赔专门人才既要有良好的交际能力、优雅的举止风范、 5 华中科技大学硕士学位论文 优秀的外语口语能力，又要有坚实的法律和工程专业理论知识、丰富的工程实践经 验及广博的知识结构等。我国这方面的人才相对来说较少。 5 、索赔管理的理论研究还不能满足工程实践的需要。由于我国学者或承包商 很少有人从事索赔及索赔管理的理论研究，致使索赔理论远远落后于实际工作需 要，特别是索赔定量分析方面的研究在我国尚未起步，因此没有形成较为成熟的索 赔管理理论体系和方法体系。这种状况严重影响和制约了国际业务的开拓和收益的 获取。也使我们和国外的承包商打交道时，事事处于被动局面1 5 1 。 值得庆幸的是，在交足了学费之后，施工索赔管理在我国越来越受到重视，先 是有一批学者根据国际工程承包实践经验开创了施工索赔理论研究的先河。有关行 政主管部门也根据国际惯例颁布了建设工程施工合同示范文本、工程量清单计 价规范、合同法等指导性法律文件，为索赔管理及研究工作创造了良好的社会 环境。 1 3 本文研究的目的和研究的内容 1 3 1 本文研究的目的 通过进行工程实施阶段索赔的系统研究，可以使工程建设者树立索赔意识，辨 别施工索赔机会，正确分析索赔产生的原因，准确计算索赔的数值，为承包商进行 有效的索赔和业主的反索赔提供理论指导；使索赔管理真正成为保障合同的正确实 施，维护建设市场秩序，落实和调整承发包双方经济责任和利益的有效手段；使我 国的工程管理与国际惯例接轨，从而提高工程效益。 1 3 2 本文研究的内容 本文研究的主要内容包括：1 、索赔的概念及分类；2 、索赔产生的原因分析及 责任划分；3 、工程施工索赔的程序、索赔值的计算；4 、索赔事件引起的争端及解 决的方法。5 、业主、工程师和承包商对施工索赔的管理。 6 华中科技大学硕士学位论文 2 工程施工索赔的定义及分类 2 1 施工索赔的定义 2 1 1 施工索赔 索赔( c l a i m ) - - i 司的一般含义是指对某事、某种权利的一种主张、要求、坚持等。 施工索赔是指在建设工程施工合同履行过程中，合同当事人因非自身责任或对方不 履行或者未能正确履行合同而受到经济损失或权力损害时，通过一定的程序向对方 提出经济或时间补偿的要求【5 j 。 在工程建设的各个阶段，都有可能发生索赔，但在施工阶段索赔发生较多。 对施工合同的双方来说，索赔是维护双方合法利益的权利。它和合同条件中双方的 合同责任一样，构成严密的合同制约关系。承包商可以向业主提出索赔；业主也可 以向承包商提出索赔。而由于在施工的索赔过程中，业主占有主动有利的地位，若 业主向承包商提出索赔，则容易实现。而承包商向业主提出的索赔，要按规定的程 序，经工程师审核批准，才能实现。因此，在建设工程施工索赔中，把承包商向业 主提出的索赔叫索赔，而把业主向承包商提出的索赔叫反索赔。 2 1 2 施工索赔的特征 1 、索赔的基本特征。从索赔的基本定义，可以看出索赔具有以下基本特征： ( 1 ) 索赔是双向的，不仅承包商可以向业主索赔，业主同样也可以向承包商 索赔。由于实践中业主向承包商索赔发生的频率相对较低，而且在索赔处理中，业 主始终处于主动和有利地位，他可以直接从应付工程款中扣抵或没收履约保函、扣 留保留金甚至留置承包商的材料设备作为抵押等来实现自己的索赔要求。因此在工 程实践中，大量发生的、处理比较困难的是承包商向业主的索赔，也是索赔管理的 主要对象和重点内容。承包商的索赔范围非常广泛，一般认为只要因非承包商自身 责任造成其工期延长或成本增加，都有可能向业主提出索赔。有时业主违反合同， 如未及时交付施工图纸、合格施工现场、决策错误等造成工程修改、停工、返工、 7 华中科技大学硕士学位论文 窝工，未按合同规定支付工程款等，承包商可向业主提出赔偿要求；有时业主未违 反合同，而是由于其它原因，如合同范围内的工程变更、恶劣气候条件影响、国家 法令、法规修改等造成承包商损失或损害的，也可以向业主提出补偿要求。 ( 2 ) 只有实际发生了经济损失或权利损害，一方才能向对方索赔。经济损失 是指因对方因素造成合同外的额外支出，如人工费、材料费、机械费、管理费等额 外开支；权利损害是指虽然没有经济上的损失，但造成了一方权利上的损害，如由 于恶劣气候条件对工程进度的不利影响，承包商有权要求工期延长等。因此发生了 实际的经济损失或权利损害，应是一方提出索赔的一个基本前提条件。有时上述两 者同时存在，如业主未及时交付合格的施工现场，既造成承包商的经济损失，又侵 犯了承包商的工期权利，因此，承包商既可以要求经济赔偿，又可以要求工期延长： 有时两者则可单独存在，如恶劣气候条件影响、不可抗力事件等，承包商根据合同 规定或惯例则只能要求工期延长，很难或不能要求经济赔偿。 ( 3 ) 索赔是一种未经对方确认的单方行为。它与我们通常所说的工程签证不 同。在施工过程中签证是承发包双方就额外费用补偿或工期延长等达成一致的书面 证明材料和补充协议，它可以直接作为工程款结算或最终增减工程造价的依据，而 索赔则是单方面行为，对对方尚未形成约束力，这种索赔要求能否得到最终实现， 必须要通过确认( 如双方协商、谈判、调解或仲裁、诉讼) 后才能实现。 2 、本质特征。综合索赔的基本特征，索赔又具有以下的本质特征： ( 1 ) 索赔是要求给予补偿( 赔偿) 的一种权利、主张； ( 2 ) 索赔的依据是法律法规、合同文件及工程建设惯例，但主要是合同文件； ( 3 ) 索赔是因非自身原因导致的，要求索赔一方没有过错； ( 4 ) 与合同相比较，已经发生了额外的经济损失或工期损失； ( 5 ) 索赔必须有切实有效的证据； ( 6 ) 索赔是单方行为，双方没有达成协议。 在我国，当人们听到“索赔”两字时，很容易联想到争议的仲裁、诉讼或双方激 烈的对抗，因此往往认为应当尽可能避免索赔，担心因索赔而影响双方的合作或感 情。实质上索赔是一种正当的权利或要求，是合情、合理、合法的行为，它是在正 8 华中科技大学硕士学位论文 确缓行会霹熙基礁上争取合理的偿付。不是忑中生蠢，无璞母利。索赔屈守约、合 作并不矛盾、对立。索赔本身就是市场经济中合作的一部分，只要是符合有关规定 熬、会法戆簸者籍合蠢关溪铡熬，裁应该理囊气堙壤、主动缝自对方索赔。大郝分 索赔都可以通过协商谈判和调解等方式获得懈决，只有在双方坚持融见而光法达成 一致时才会提交 孛裁或诉讼法院求缮解决，诉讼篷赢鹭蔹看簸是遵法守约静正当行 为。索赔的关键在于“索”，巍事人不“索”，对方就没有任何义务主动地来“赂”，同 样“繁”得乏力、无力，帮索赔依据不充分、证据不越、方式方法不港，也怒不可能 成功的。 2 1 3 索赔与违约责任 在施工过程中脊索赔的发生，而在工程建设含筒中也有违约责饭的规定，索赔 与违约责任龌毒在法律的概念上存农羞异圊，归纳起来有以下几点： 1 、索赌事件的发生，不一定农合同文件中有约定；而正程合同的违约责任， 慰必然是会霹获约定瓣。 2 、索赔事件的发生，可以是一定行为造成( 包括行为和不行为) ，也可以是 不獍力事佟所弓l 熬豹；瑟逡究违约责任，必须要莉合同不缆覆 亍绒不戆完全履彳亍 的遣约事实的存在，发生不可抗力可以免除追究当攀人的违约责任。 3 、索赔事件酾发生，弼苏是合同静当搴一方鲥起，也可瑷是糍俺第三方行为 弓 越；而违反合同则是由于獭事人一方或双方的过错造成的。 4 、一定要有造成损失的结果才能提出索赔，因此索赔其有补偿性；而合同违 约誉一定索魃，违约嚣l 壬苓一定按造成损失豹大小和有无来论处。爨此违约蜜任具 有一定的惩罚性翻。 2 2 施工索赔的分类 索赔羹穷在整个工翟实籀_ 过程中，可糍发生静藏番滋较广泛，葵分类疆蓿翅分 的标准、角度、方法的不同而不同。 9 华中科技大学硕士学位论文 2 2 1 按索赔的依据分类 1 、合同内索赔。合同内索赔指索赔所涉及的内容可以在合同条款中找到依据， 并可根据合同规定明确划分责任。一般情况下，合同内索赔的处理和解决相对要顺 利些。 2 、合同外索赔。合同外索赔指索赔的内容和权利难于在合同条款中找到依据， 但可从合同引申含义和合同适用法律或政府颁布的有关法规或工程惯例中找到索 赔的根据。 3 、道义索赔。道义索赔指承包商无论在合同内或合同外都找不到进行索赔的 合同依据或法律依据，因而没有提出索赔的条件和理由，但承包商认为自己有要求 补偿的道义基础，而对其遭受的损失提出具有优惠性质的补偿要求，即道义索赔。 业主在以下四种情况下，可能会同意并接受这种索赔。 ( 1 ) 若另找承包商，费用会更大； ( 2 ) 为了树立自己的形象； ( 3 ) 出于对承包商的同情和信任； ( 4 ) 谋求与承包商更理想或更长久的合作。 2 2 2 按索赔的目的分类 1 、工期索赔。工期索赔是指承包商对非自身责任原因造成的工期延误向业主提 出的工期延长要求。 2 、费用索赔。费用索赔是指承包商对非自身责任原因造成的合同价以外的额外 费用支出向业主提出的费用补偿要求。 2 2 3 按索赔的起因分类 1 、延误索赔。延误索赔指由于业主或其工程师的原因，或由于双方不可控制 因素的发生而引起延误，承包商因此受到损失而提出的索赔。 2 、现场条件变更索赔。现场条件变更索赔是指由于现场施工条件与预计情况 严重不符，如现场地质条件的变化或天气异常恶劣等所引起的索赔。 1 0 华中科技大学硕士学位论文 3 、加速施工索赂。是指由于此主要求提前竣工，或在由于业主的原因发生工 程延误鲍情提下，业主要求按时竣蔓蠢弓l 起承包巍费用增加所产生的索赔。 4 、工程范疆变受索赔。是指蠢予韭圭交更工程范围，增麴或减少合阕工程量， 引起承包商遭受损失而产生的索赔。 5 、i 程终止索赡。是指由手浆耪菲承包鬻黉任原因，如不可撬力爨豢影响， 使工程在竣工前被迫停止，并不蒋继续进行，承识商医此蒙受损失丽提出索赔。 6 、其它原因索赂，这里的其也是指如货币贬值、汇率变化、物价工资上涨、 政策法攥变让等原殿号 起兹索赔。 2 2 4 按索赔当事人分类 1 、总承包商向业燕的索赔。像是指总承包商在履行台阍过程中，因j # 恿方责 任事终彰镌产生工程惩谈及额努支穗嚣囊蓬主提爨魏索籍。黪避方奏饪应壤勰为摹 总承包商及其分包商费任。这类索赔大都是有关工程量计算、变更、工期、质量和 价格方面的争议，也有中断或终止合同等其它违约行为的索赔。 2 、慧承包亵囱葵努包袁或分镣巍之羯懿索赔。它是指慧承惫蘸与分龟褒或分 包商之间，为合同实施过程中的相飘干扰事件影响其利益平衡而相互间发生的索 赔。这类索赔大多数悬分包商向总戗商索要付款和赔偿及承包商向分包商罚款或扣 蜜交键款簿。 3 、嫩主向承包衙的索赔。它越指业主向不能按期、按质、按量完成合同任务 的承包商提出的索赔。 2 2 5 按索赔的处理方翻：分类 1 、单项索赔。单项索赔是针对干扰事件而亩的，是指莱一干扰事件发艇对承 雹囊造残工程延误或籁终费矮支窭雾重，零惫囊在攀锌发生辩箴发生磊立鼙送行赛l 薹 分析和损臾计算，并在合同规定的索赔有效期内掇出的索赔。单顶索赔由予怒在索 赔事件发嫩时立即进行，其责任、原因的分析及索赔值的计算、论证，比拖厨处理 更为骞翁。 2 、综合索赔。综合索赔又称揽子索赔或总索赔。它一般是指在工程竣工前， 华中科技大学硕士学位论文 承包商将工程实施过程中未得到最终解决的多个单项索赔集中起来，综合提出一份 总的索赔报告，以一揽子方案解决索赔问题。综合索赔中涉及的事件一般都是单项 索赔中遗留下来的，双方对其责任的划分、费用的计算等往往意见分歧较大。有时 是由于业主故意拖延对单项索赔的及时处理和解决，致使许多索赔问题集中起来。 在国际工程承包中，很多业主常常就以拖延的办法对付承包商的索赔。综合索赔由 于不是在事件发生时立即进行，以致许多干扰事件交织在一起，其原因、责任错综 复杂，使得证据资料的收集、整理以及事件原因、责任的影响分析等都变得更为艰 难。而且，索赔额的积累也常造成索赔谈判与解决的困难。因此，在最终的一揽子 解决过程中，承包商往往不得不做出较大的让步。 2 2 6 按索赔的主动性分类 1 、索赔。索赔指自觉地把索赔管理作为工程及合同管理的重要组成部分，成 立专门机构认真总结索赔的经验，深人研究索赔的方法，不断提高索赔的成功率。 在工程实施过程中，能仔细分析合同缺陷，及时抓住对方的失误或过错，积极主动 寻找索赔机会，为己方争取应得的利益。 2 、反索赔。反索赔在索赔管理策略上表现为防止被索赔，不给对方留有能据 以进行索赔的漏洞，使对方找不到索赔的机会。在工程管理中体现为签署严密连贯， 责任明确的合同条款，并在合同实施过程中，避免己方违约；在索赔解决过程中表 现为，当对方提出索赔时，对其索赔的证据进行质疑，对索赔理由予以反驳，指出 其索赔值计算的纰漏，以达到尽量减少索赔额度，甚至否定对方索赔要求的目的。 索赔和反索赔是相互依存、互为条件的，是一个问题的正、反两个方面。在实 际工作中，要想进行有效的索赔管理，就必须同时对这两个方面予以高度的重视， 培养和加强管理人员索赔与反索赔的意识。 2 2 7 按索赔发生的时间分类 1 、合同签订前的索赔。它是指从投标到签订合同前的这段时间中产生的索赔。 2 、合同期间的索赔。它是指从签约后到合同终止这段时间中产生的索赔。 3 、合同终止后的索赔。它是指合同终止后进行的索赔。如非己方责任引起合 华中科技大学硕士学位论文 = = = = = = = 镕= = = ii i i i i i l l = = = = = = = = = = = = = = = = = = 同终止产生的索赔。 2 0 8 按索赔的工程禽同状态分类 1 、合阍正常实施索赔。它是措在合同工程正常实施邋程中的索赔，尽管发生 7 务跨遗终、交更、不可预霓因素、瘢速麓z 、政策交纯等于扰事传，雾对王程工 期或成本产嫩了不利影响，但只要不足以引起合同暂停执行戚解除，即可视为合同 歪鬻赛燕索薅。 2 、合阀暂停执行索赔。它是指正在实施的合同工程因不可抗力、政府法令、 资金或其它缀因丽必须孛途停止一段对蓠，待干扰事件解豫焉荐继续履行合弱，这 种情况导致的索赔即称为合圆暂停执行索赔。 3 、合同解除索赔。它怒指因合同中的一方严重违约，致使合间无法芷常履行 的情况下，念固的另一方行使解除合同的权力蜃产生的索赔嘲。 2 2 9 按索赌的范围分类 1 、广义的索赔。它包括工程索赔、贸翁索赔和保险索赔等。贸易索赔是指承 包藏与供货巍闻的索赔，其内容多系巍贸方露的争议。如货藏质量苓籀会技术要求、 数量短缺、交货拖延、运输损坏等。保险索赔是指承包商与保险公司的索赔，此类 索熬多系承镪亵受到灾害、攀薮或其窀损害绒损失，按媒验擎彝其授保熬缳险公司 索赌。 2 、狭义的索魏。这里仪缮工糕索赔，一般把总承包蔼囱监圭豹索菇帮戆承包 商向其分包商或分包商之间的索赔叫做工程索赔f ”。 由于工獠实施过程中发嫩的索赔所涉及酌内容非常广泛，按各种不同的角度、 标准和方法对索赔送行分类，有助予承包商众西了解期准确领会索赂的概念，深入 探讨各类索赂问题的规律及特点，以便在具体的工程项目中，尽早辨识索赔种类， 准确建我髫索蘧戆强弱及其影晌因素，遴移全嚣秀鸯效黪素越管理。 华申科技大学硕士学位论文 3 施工索赡的起因及归责 3 1 施工索赔的起因 3 1 1 施工索赔产生的根源 在工程实施过穰中施工索赔的发生是必然的，并且有越来越多的趋势，这是由 工纛鑫身豹疆佳囊获定戆。麸窖鬣量来漤： 1 、工程项目脊其特殊性。现代工程规模大、技术性强、投资额大、正期长、 耪辩设备价格交纯俊。工程矮嚣懿蘩舞往大、综合赣强、嚣l 殓大，後得工程凌磊在 实施过程中存在许多不确定因素，而合同则必须在工程开始前签订，它不可能对工 程项目所有的问题都能做出合理的预见和规定，而鼠业主在实旄过程中还会有许多 薮的决策，遮一切使撂合同变更极为频繁，蕊合同变更必然会导致项目工期秘成本 的变化。 2 、工糅颈星建努邦巧壤豹复杂经霹多变性，王猩矮嚣鹃技本黪凌、经济琴缓、 社会环境、法律环境的变化，诸如地质条件变化、材料价格上涨、货币贬值、国家 致燕、法蔑瓣交诧等，会在工程实熬逮程孛经常发黧，羡簿互程懿诗划实施过程与 实际情况不一致，这些因素同样会导致工程正期和赞用的变化1 5 】。 3 、参与工程纛设主俸的多元髋。由予正程参与单位多，一个誓程项替往往会 有业主、总识商、擞理工程师、分包商、指定分包商、材料设备供成商等众多参加 单使，各方衙的技术、经济关系错综复杂，相互联系又相互影响，冀要一方失误， 不仅会造成囊己的损失，焉展会影响其它舍终考，造成他人损失，从两导致索赔魏 争执。 4 、工程含嚣豹复杂整及曩宙镄经。建设工纛合霹文黪多置笈杂，经嚣会窭 现攒词不当、缺陷、图纸错误，以及合同文件前后自相矛盾或者可作不同解释等 翔戆，容荔造成合麓双方对会藏文佟理释不一致，觚两鑫臻索菇。 从主观上讲： l 、业主负责起筚合同每个合阍专用条件内的具体条款，是由业主自己或委托 1 4 华中科技大学硕士学位论文 工程烬、咨询零位编写后列入招标文体，编锘4 过程中承包商没有发言权只能被动接 受，缀然承包商在投标书的致函内和妁业主进行谈判过程中，可以要求修改菜些对 它菇羧较大条款麴蠹寨，毽誉魃要求修改夔繁教数彭睦多，否哭裁搀残对翅撂文搏 有实质上的背离而被业主拒绝。 2 、投标豹竞争馁。承包鬻在授栎酚段楚泼其考竞争瞧鹣缀徐敬褥合露。为了 降低报价，一个有经验的承包商对招标文件进行认真分析后，对实施阶段有可能通 过索赔获得 偿豹风除部分，往往不预留风除基金，待麓工酚段发生这部分籁害事 件时，通过索赔获得补偿。此外，由予通过索赔丽获褥的费用属于合同价格之外的 支付，这就必然促使他寻找一切索赔的机会，来减轻囱己所承担的风险啊。 3 、合同双方杰签约对斡认识承平羧制，忑程顼隧在藏王除段，痰于工期长， 技术复杂、必然存在众多签约阶段不可能合理预见的事件发生。尽管合同准备工作 菲鬻绸致，含筏条款肉客严谨、全瑟、监圭秘承龟亵凌舍疑疆霞过程串遣菲常守信 誉，儇由于工程项目溅工的复杂性和人的预见能力有限，仍然或多或少地会发生索 赔。 以上这些问题会随着工程的逐步开展而不断暴露出来，使工程项目必然受到影 响，姆致工程项目成率和工期豹交纯，这就怒索赔形成的根源。 3 1 2 旋工索戆覆嚣 弓l 起索赔的原因怒多种多样的，以下是一些主要原因： 1 ，业主造约。北主违约常会体现在以下几个方面： ( 1 ) 没蠢按藏工会囿簇迩鲍对越鄹要求提供施工场缝，傻承包鼹的施工人员、 设备不能进场成迸场腊不能正常施工，使工期拖延。业主这方面的工作主要包括： 征逮、攥迂、涛豫戆下跨薅；簸王矮黪零、鸯、逶适、遴黯；蓬王必嚣戆各静涯箨 及报批手续；地下管线资料，水准点，施工现场内外其它协调手续等。 ( 2 ) 密予筹备嚣雩闻短蔼来按合瓣麓定静籍雩淘及封尊交傍竣计图纸襁设谤资瓣， 致使点程延期开工，施工过程中不能逐续均衡有效地缌织正常施工。 ( 3 ) 业燕未按约定的时间提供材料设备。如果溉主所供应的材料、设备到货 华中科技大学硕士学位论文 与协议条款不符，单价、种类、规格、数量、质量等级与合同规定不符，到货日期 早于或晚于规定的协议时间等，都有可能对工程施工造成影响。表现为迫使承包商 改变原计划、多支付材料、设备款项；己完工程可能因种类、规格变化须进行拆改 或重新采购；重要设备及特殊材料进场太早需增加保护、管理等费用，甚至影响项 目计划工期。 ( 4 ) 业主在规定的时间内任意拖延支付工程款。业主应按照协议条款规定的 时间和数额，向承包方支付工程款。当业主没有能力或拖期支付时，不仅要支付工 程款的利息