（工商管理专业论文）效率违约研究.pdf

4 摘 要 效率违约原则是当代英美合同法理论的重要内容之一，该原则是随着上世纪 六十年代西方经济分析法学的兴起而不断发展成熟的私法理论。本论文通过理论 与实际相结合的研究方法，对效率违约原则的法经济学假设、理论基础、分析方 法加以回顾、梳理和归纳，结合与本原则相关的中外著名案例和作者实际工作中 遇到的经济纠纷进行分析，从理论和方法论两个角度探讨效率违约的合理性和局 限性，旨在揭示颇具争议的效率违约的实质内涵；说明效率违约的法律经济学理 论基础的先天不足；指出重构理论框架的必要；探讨批判地、合理地运用该原则 的理论和实际意义。作者从效率与公正的双重价值诉求出发，力求突破西方传统 法律经济分析在研究违约时纯粹从经济的角度出发，单纯追求效率的不足：一方 面，从经济学显性成本角度出发，对各种违约情形下的成本收益进行详细分析比 较，指出传统违约赔偿理论下仅仅对期待利益进行补偿性赔偿的不足，进而分析 在某些违约情况下结合主客观二方面采取惩罚性赔偿原则的合理和必要；另一方 面，作者从更广的视角，把诚信等隐性违约成本引入效率违约理论中，从更高层 次对违约的效率加以研究。得出在研究分析违约的效率性时，上述二重价值诉求 的必然结论。在此基础上尝试构建一个数学模型，将多元化的违约影响因素纳入 其中， 为效率违约提供一种新的分析框架并对论文中提到的相关案例进行多层次、 多角度的合理评价。最后对我国合同立法与司法相关实践提出一些浅显的建议与 初步的构想。 关键词：法经济学 效率与公正 效率违约 隐性违约成本 5 abstract the principle of efficient breach is one of the key points in contemporary theory of anglo-american contract law, which is a main theory of private law developed step by step together with the rising of theory of economic analyzing of law. through the methods of theory combines practice which reviewing, trimming and inducing the legal economics hypothesis, theoretical basis and analytical method, together with the cases analysis (both the famous filed cases and the cases which the author met in his own experience), this dissertation is trying to explore its reasonability and limitation both theoretically and methodologically, and therefore disclosing its connotation which led a lot of argument, explaining its theoretical limitation, pointing out its necessity of re-shaping theoretical frame and exploring its meaning of reasonable and critical use of the principle theoretically and practically. based on the double-value orientation of efficiency and fair, the author tries to break through the single-value orientation of efficiency simply based on economic analysis of the traditional legal economics analysis theory: on the one hand, from the viewpoint of explicit cost, the author compares the gets and costs under different situations of breaching, points out its limitation of compensate damages only based on the anticipated profit of traditional remedy theory and it is reasonable and necessary to adopt punitive damages in some cases of contract breach when considering all the aspects subjectively and objectively, on the other hand, adds the implicit cost such as faith and credit to the theory of the efficient breach, the author extends his views and studies it on a higher level, gets the necessary conclusion of above-mentioned double-value orientation. on the basis of above-mentioned contents, the author tries to set up a mathematical model and put it into of all the factors which may affect the breach to analyze the efficient breach in a new analytical frame and make some reasonable comments on the relevant cases from different levels and views. in the end, the author gives some basic legislative and judicial suggestions to the contract law of the prc. key words： law and economics, efficiency and fair, the efficient breach, implicit cost of breaching 6 1、 引 言 在开展本课题的论述之前，让我们先看一个真实的案例 1。 原告：山东晨曦集团有限公司（简称晨曦公司） 。 被告：上海华渠进出口有限公司（简称华渠公司） 。 案由：购销合同违约纠纷。 原告晨曦公司因与被告华渠公司购销合同违约纠纷一案，向人民法院起诉。 案情经过：2004 年 8 月 3 日，原告与被告就购销印度铁矿砂一事签订书面购 销合同 （合同号： hq/ir0408-01bhf） 。 合同约定， 原告购买被告印度铁矿砂 60000 吨，每吨价格 548 元，总价款为 32880000 元，交货时间为 2004 年 10 月 31 日以 前，交货方式为被告将铁矿砂运抵原告指定的日照港，原告于合同订立后 3 日内， 向被告预付货款 6576000 元。如果发生违约，违约方应向对方支付 500000 元的违 约金。合同订立后，原告于 8 月 5 日向被告支付了 6576000 元预付款。被告于 8 月 12 日与印度商人签订外贸进口合同， 并于 8 月 16 日对外开出不可撤销信用证。 2004 年 10 月 20 日，被告通过电话与原告协商：因为国外铁矿砂价格出现大幅度 的增长，印度供货方要求提高价格，并且不断推迟交货期，故要求原告将铁矿砂 价格每吨上调为 650 元，并要求相应推迟交货期，否则无法保证按期供货。原告 不同意调整铁矿砂价格， 要求按原合同约定的价格交货付款。 2004 年 10 月 31 日， 被告未如期交货，原告派人到被告处询问交货事宜，被告称：无法交货并非我公 司本意，如晨曦公司不能从国际国内实际行情出发，予以体谅，华渠公司愿意承 担违约责任、 支付违约金。 原告同意被告请求， 双方于 11 月 3 日签订和解备忘录， 被告承诺在 11 月 20 日前支付违约金并返还合同项下的预付款，并于 11 月 5 日支 付 50 万元违约金并先归还 150 万预付款。12 月 23 日，被告一条装载 50400 吨的 铁矿砂船停靠连云港，原告通过法院采取诉前保全，查封港口铁矿砂并向山东日 照法院起诉，请求法院判令被告继续履行原合同，解除和解备忘，赔偿经济损失。 被告辩称：这批铁矿砂系华渠公司从印度几经周折得以成交的。与原告签订 合同时，每吨价格 548 元，当时的国内市场价格约为 580 元。而华渠公司当初对 外合同的价格为 cfr usd52/dmt（约为人民币 500 元/吨） ，到 10 月中旬，国际 市场价格约为 cfr usd70/dmt （折合人民币约为 655 元/吨） ， 而同期国内市场价 格大概为 680 元/吨，外贸合同最后实际成交价格为 cfr usd67/dmt（约为 630 7 元/吨） ，12 月底国内市场相当货物的价格为 650 元/吨。实际上，即使按 650 元/ 吨继续履行合同，华渠公司也不挣钱，何况原告并不谅解。另外，双方已经签订 和解协议，没有按备忘录及时归还预付款实非我司本意，原告无非是看到市场价 格居高，出尔反尔。故请求法院判决原告继续履行原合同的请求无效，立即解除 查封，并要求原告赔偿由此引起的经济损失。华渠公司答应退还原告剩余的预付 款并承担相应的利息。 本案例涉及的方面较多，笔者无意在此一一加以评述。通过计算，被告违约 时将获益65063050400500000 = 508000（元） ，这样，即使被告承担违 约责任，也比履行与原告订立的合同多获得了利润。正是在追求利润最大化的心 理驱使下，被告才在与原告协商提高价格不成的情况下选择违约，而被告追求利 润最大化的违约行为，就是我们所说的效率违约行为。 效率违约，又称“有效违约” ，是指违约方从违约中获得的利益大于他向非违 约方作出（合同）履行的期待利益。美国大法官波斯纳曾指出：在有些情况下， 一方当事人可能会仅仅由于他违约的收益将超出他履约的预期收益而去冒违约的 风险。如果他的违约收益将超过他方履约的预期收益，并且对预期收益损失的损 害赔偿是有限的，那就有违约的激励了，但存在这种激励是应该的2。效率违约 是随着二十世纪六十年代经济分析法学的兴起而不断发展成熟的英美合同法重要 理论之一。在传统观念中，人们普遍认为，法学所要解决的基本问题是“公平” 和“正义”问题，或者说是“合法性”问题，即法律所面临的是如何在社会成员 中合情合理地分配权利和义务问题；而经济学所要解决的是“经济效益”问题， 即如何才能充分有效地利用自然资源，最大限度地增加社会财富。效率违约把经 济学的分析思路特别是把效率从经济学的领域巧妙而有机地引入合同法，这样就 弥补了单纯法律分析方法的不足，具有一定的合理性。但如果当事人肆意违约， 不仅是对合同效力的破坏，而且是对传统契约理论（约定必须遵守、当事人自治 以及公平原则）和契约终极价值的破坏。因此，如何在上述二律背反中寻找合适 的平衡点，特别是运用经济学的工具，在西方主流的效率违约理论的基础上，加 以批判的剖析，构建一种新的较为完善的理论框架，无疑具有一定的理论意义。 当今世界经济日趋全球化和一体化， 交易及交易规则也日趋统一化和国际化。 英美法系和大陆法系在民商法领域的传统差别越来越小，呈现出相互渗透和融合 8 的趋势。同时，随着我国市场经济的不断完善，与国外经济贸易不断增加，特别 是以美国为首的英美法系国家经济实力强大，在我国的外贸经济中占有重要的份 额，实有对其法律尤其是合同法进行研究的必要，而作为英美合同法重要内容之 一的效率违约理当成为其中的关键。 合同法的目标之一是最大限度地实现私人的目的、节省交易成本、最大化地 配置社会资源。效率违约理论的经济基础和分析方法是值得我们学习和借鉴的。 在我国合同立法中，可以引入效率违约的精神；而在司法实践中，可以有条件地 运用这一原则针对具体案件进行分析，在效率和公正之间取得平衡，实现法律的 终极目标。 总之，放眼全球，面向不断推进的改革潮流和蓬勃发展的中国经济，把握英 美合同法中效率违约原则的精神实质，掌握其经济分析的研究方法，对于丰富我 国合同法的研究维度，提高合同法对复杂的社会实际问题的解释力，增强法学与 相关交叉学科的对话与交流，都有着极大的理论和现实意义。 9 2、 效率违约研究的理论基础 2.1 背景介绍 罗马法自十九世纪以来深受自由主义思潮的影响，契约自由原则在契约法理 论和实务中被表现得淋漓尽致，成为十九世纪契约法的基本原则3。同时十九世 纪又是资本主义飞速发展的时代。以契约自由为核心的古典契约法与这一时期的 经济相适应，反映了时代的要求，本身也得到长足的发展。特别是美国契约法的 发展，可以说是对蓓蕾初放的美国社会需要的直接反映。契约是帮助他们达到目 标、征服尚未开发大陆的手段，布鲁可斯亚当斯甚至断言“美国的文明建立在契 约自由之上” 。 十九世纪末、二十世纪初，随着工业的突飞猛进和商业的日益发达，各主要 工业国均告别了自由竞争时代而进入垄断阶段，经济活动的主体已由以个体为主 转向以大公司、大企业、甚至是垄断组织为主。经济上，古典契约理论假定交易 中的当事人是平等的、并且具有实现平等的外部环境完全自由的市场在残酷 竞争的后资本主义时期已荡然无存；政治价值观念上，个人主义的极度膨胀导致 了国家以社会利益为借口对个人利益与自由权利进行干预，出现了所谓“从个体 本位到团体本位”的转变，这些转变必然引起契约自由的衰落，以致于吉尔默发 出了“契约的死亡”的悲哀4 。 二十世纪六十年代以后，以科斯、布坎南、贝克尔等为代表的非主流派或曰 芝加哥新自由主义经济学派发展起来一些崭新的概念交易费用、科斯定理、 公共选择，研究范围也由传统（旧法律经济学派）主要集中在反托拉斯法和政府 管制法方面日益转向日常的、传统上是由职业法学家和法官所占据的领域：普通 法和公法，特别是在契约法方面更是取得了长足的进步。 这一时期甚至直到目前，法律经济学最为杰出的代表是芝加哥大学法学院教 授波斯纳（richard allen posner） ，他把经济分析的对象分为两类：一是调整明显 的市场行为的法律，另一类则是对所谓“调整非市场行为的法律”的分析。波斯 纳以其杰出的经典著作和迄今最为优秀的教科书法律的经济分析而誉满学界。 他在著述中证实： 简明的经济学概念可以被用来讨论法律领域中非常特殊的问题， 10 经济效率的概念可以解释法律制度的结构。也就是在这本伟大的著作中，效率违 约（the efficient breach）得到了系统、全面的阐述。 2.2 与效率违约相关的法经济学基本假设 法律经济学的兴起有着深刻的历史背景和理论渊源。它以西方经济学理论为 依托，以理性行为、利益最大化等为基本假设，以个人主义方法论来说明社会经 济活动，用微观解释宏观，用个体推断整体。目的是通过一整套经济学术语、假 设、原理对法律制度和法律规则进行系统分析和研究，为认识和解释法律提供新 的框架。其理论系统而庞杂，良莠不齐。笔者经过梳理总结，认为与效率违约有 关的法经济学基本假设有：经济人假设、效用（目标）最大化假设、资源稀缺性 假设、机会主义假设和交易费用假设。 2.2.1 经济人假设 2.2.1 经济人假设 亚当斯密在二百多年前就已经概括了“经济人”的典型特征，他在国富论 中写到： “每个人都在力图应用他的资本，来使其生产的产品能得到最大的价值。 一般地说：他并不企图增进公共之福利，也不知道他所增进的公共福利为多少。 他所追求的仅仅是他个人的安乐，仅仅是他个人的利益。 ”也就是说， “经济人” 具有三方面的特征：一是自利；二是理性；三是如果有良好的法律制度作保障， 经济人在追求自身利益最大化的同时会无意识地增加社会的公共利益。 波斯纳认为： “如果理性并不局限于明显的市场交换行为而且是社会行为的一 般的、主要的特征，那么那些由经济学家总结的用来解释市场行为的概念工具， 当然也可以用来解释人们的非市场行为。 ” 5 法经济学研究中“理性行为”假设的 核心内涵是：假定人们对法律是熟知的，对自己在一种法律关系中享有的权利和 应承担的义务是清楚的，会通盘考虑适用法律行为所引致的法律后果，并做出恰 当的有利于实现自己利益的行为选择。日常生活中人们对法律的遵守、规避或者 抵制，从根本上说，就是取决于他们对法律权利义务及其蕴含利益的评价，取决 于这种法定利益与其自身利益诉求之间差距的大小。对于收益（利润）在决定当 事人选择守法或者违法、犯罪或者接受刑罚处罚之间的杠杆作用，19 世纪中叶英 国评论家登宁曾精辟地分析道：“一旦有适当的利润，资本就胆大起来。如果有 10%的利润，它就保证到处被使用；有 20%的利润，它就活跃起来；有 50%的利润， 11 它就铤而走险；为了 100%的利润，它就敢践踏一切人间法律；有 300%的利润，它 就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险。 ”6 2.2.2 效用（目标）最大化假设2.2.2 效用（目标）最大化假设 最大化借助于数学的微积分理论，是指达到事物的最佳状态和过程。古典经济 学以个人主义和功利主义为其哲学基础，把人解释成利己主义的、追求自身利益 或效用（utility）最大化的“经济人”，在货币经济条件下就是追求个人“财富”的 最大化。这种观念认为主体行动的惟一目标就是使行为人的物质财富（货币财富） 最大化。 2.2.3 资源稀缺性假设 2.2.3 资源稀缺性假设 资源供给的有限性与人类需求的无限性，决定了资源稀缺性是人类面临的一 个恒久事实。资源稀缺性除了人自身资源（体力、智力和心理的承受能力等）和 物质资源的稀缺性之外， 还包括非物质资源， 如信息、 制度和法律等的稀缺性。 在 法律世界里，权利是稀缺的，特别是那些排他性权利（如人身权、物权、知识产 权等）尤为稀缺，因此人们争“权”夺“利” 。法律本身也是一种资源，一种稀缺 的资源。只不过其稀缺性质并非像自然资源一样源于“匮乏” ，而是源于法律规范 供给的有关约束条件。 2.2.4 机会主义假设2.2.4 机会主义假设 机会主义假设是指人们追求自身利益的动机是强烈而复杂的，往往借助于不 正当手段随机应变，投机取巧以谋取个人利益的行为倾向。法律主体行为的机会 主义倾向突出表现为“法律规避” ，法律规避是世界各国普遍存在的现象。仅仅以 法律意识淡薄、道德素质差、文化水平低等因素来解释法律规避的普遍性是难以 令人信服的。法律规避背后必然有只“看不见的手”在默默地、强有力地驱使人 们选择规避，这只“手”如同市场的价格机制引导厂商追求自身利益最大化一样 引导人们规避法律。在不同的社会中，人们的行为表现可能有所不同，并非是他 们的理性不同，而更可能是因为他们所面临的法律环境和自然条件以及由此造成 的可选择方案不同。 2.2.5 交易费用假设 2.2.5 交易费用假设 交易费用或称交易成本（transaction cost）的概念是由科斯创立的。如果 说科斯定理奠定了现代产权经济学和法经济学这幢恢宏大厦的基石，那么交易费 12 用思想的提出便是构筑这幢大厦的开端。对于交易费用概念，科斯从来没有给出 严格的定义。我们只能从科斯给出的交易费用的基本内容来确定其大致涵义。在 科斯看来，交易费用是“通过价格机制组织生产的，最明显的成本，就是所有发 现相对价格的成本” ，其中包括获得和处理市场信息的费用，搜集有关价格分布、 产品质量和劳动投入、寻找潜在的买者和卖者、了解他们的行为和所处的环境的 费用，这是交易准备阶段的费用；还有“市场上发生的每一笔交易的谈判和签约 的费用” ，其中包括了讨价还价、订立合约、监督合约签订者、了解他们是否遵守 合约条款、当合约签订者不承担他们的义务时强制执行合约并发现所造成的损失 等方面的费用，这主要是交易活动进行时所发生的费用； “利用价格机制也存在其 他方面的成本” ，这主要是对未来的不确定性和风险预测困难等因素而引起的费 用。另外，还有度量、界定和保护产权的费用，企业组织内部运作所引起的费用 等等，交易费用的引入为分析法律制度对资源配置的影响打下了坚实的基础。 2.3 与效率违约相关的法经济学基本理论 2.3.1 斯密定理（smith theorem） 2.3.1 斯密定理（smith theorem） 这是古典经济学鼻祖亚当斯密提出的，又称为“无形之手”定理。斯密认 为：自愿交换对（市场上的）个人是互利的 7。其基本内涵是如果市场是资源配置 的唯一手段，即在一个完全竞争的态势下，毫无疑问，循着市场手段的自发调节， 资源配置的最优是可以达到的。现代经济学的发展不断修正此理论，并对此提出 诸多疑问。但是其实质内涵揭示了经济学的最基本的问题，至今仍为微观经济学 的经典理论之一。 2.3.2 帕累托最优及卡尔多-希克斯效率（pareto optimality & kaldor-hicks efficiency） 2.3.2 帕累托最优及卡尔多-希克斯效率（pareto optimality & kaldor-hicks efficiency） 谈到效率，经济学最重要的一个概念就是帕累托效率。如果我们达到这样一 种状态，除非有人受到损害，否则就不可能有任何人的处境得到改善，这就达到 帕累托效率。微观经济学中所谓的“均衡”指的就是这种状态。现实中，这种状 况是很少的。为此英国经济学家卡尔多和希克斯提出另一个标准，就是任何一个 变革如果变革当中得到好处的这个人得到的好处足够弥补失去的那个人的损失， 这个改进就应该继续，这就是卡尔多-希克斯改进。是对帕累托效率的一个改进， 13 或者说是修正了的帕累托效率。这个改进实际上是关注社会总财富的最大。也就 是说，当我们看这个变革应该不应该进行，我们关注的是社会总财富的最大。 2.3.3 科斯定理（coase theorem） 2.3.3 科斯定理（coase theorem） 科斯第一定理也称为实证的科斯定理(coase theorem i)：若交易成本为零， 无论权利如何界定，都可以通过市场交易达到最佳配置，而与法律规定无关 8。即 在一个零交易成本世界里（tc0） ，不论如何选择法规、配置资源，只要交易自 由，总会产生高效率的结果。换言之， “只要交易是公开的，只要没有发现强制和 欺骗，并在这种交易上达成一致协议，那么，这种交易就属于有效的。 ” 9 科斯第 二定理也称为规范的科斯定理（coase theorem ii） ：在现实交易成本存在的情况 下（tc0） ，能使交易成本影响最小化的法律是最适当的法律。即通过法律的建立 和实施，可以消除达成私人协议的障碍。 在理解科斯定理时，首先要认识到“交易费用为零”这个前提条件的涵义， 交易费用为零意味着：市场处在完全竞争的状态下，有其自身的运动规律，就像 一条不驯服的河流，摧毁所有试图改变其运程的努力 10。所有的交易活动包括价 格机制运作、企业组织生产、制度结构变迁等等在内，完全是无成本，没有任何 耗费（cost）的。 施蒂格勒曾经形象地将交易费用比喻为自然界的摩擦力，一个没有交易费用 的社会，就象自然界没有摩擦力一样，是非现实的。科斯认为“如果我们从一个 零交易费用的世界走向一个正交易费用的世界时，法律制度在这个新世界中的至 关重要性立刻清楚地呈现出来了在市场中交易的东西并不是人们通常所认为 的物质实体，而是采取某些行动的权利，这些权利是由个人所拥有并由法律制度 所确定的” 11我们知道，任何交易方式都是要耗费成本的，而且不同的交易方式， 其交易成本的高低也迥然相异。如此，不同的产权制度安排（对产权的初始配置） 对资源配置的影响，进而对最终产值、效益的影响也会相差甚远。显而易见，人 们所希求的自然是将权利配置给能最大化地利用它们的人，以及同时引导他们这 样行为的激励机制。于是我们可以得出这样的结论：有效的产权制度安排能够促 进资源的有效配置，无效的产权制度安排会妨碍资源的有效配置。 2.3.4 波斯纳定理（posner theorem） 2.3.4 波斯纳定理（posner theorem） 14 如果市场交易成本过高而抑制交易，那么，权利应赋予那些最珍视它们的人 12。波斯纳提出的法律的经济分析进路（即用经济学的理论和分析方法研究法律 问题） ，是建立在以下三个假设条件的基础之上的： （1）行为人的行为是他们在特 定法律条件下进行成本收益分析的结果，当事人对一定权利的不同估价是其 交易得以进行的原动力； （2）法律制度在运行中会给当事人带来收益和成本，故 可用最大化、均衡和效率来评价法律行为； （3）财产权利界定清晰可以降低交易 费用。通过制定使权利让渡的成本比较低的法律，可以促使资源流向使用效率高 者手中，从而能提高经济运行的效率。 2.3.5 不完备合同理论 2.3.5 不完备合同理论 经济学界在20世纪80年代后期， 由格罗斯曼(grossmann， ) 、 哈特 (hart， o) 、穆尔 (moore，j) 提出了“不完备合同理论”。这是对合同理论的重大 突破，也为合同漏洞补充理论的发展开拓了途径。合同的不完全性旨在说明一个 合同不能准确和完备地描述与交易有关的所有未来可能出现的状态以及每种状态 下合同各方的权利和义务，大致源于两方面的困境。 第一种困境在于完备合同的不可能性。在实际的交易中，由于合同各方的有 限理性，外在世界的复杂性、不确定性，信息的不对称和不完全性等因素的影响， 使得合同的订立和履行往往是不完全的。 第二种困境在于完备合同的不必要性。合同订立与履行都存在交易成本。由 于合同交易成本的存在，人们所签订的合同在许多方面都是不完全的，缔约各方 将会理性地漏掉许多意外事件， 或者是由于考虑太多意外事件要花费太多的成本， 或者是由于意外事件的概率太小而不值得。 在不完备合同中，事实上的不可能和法律上的不允许属风险分配的范围是毫 无疑问的，关键在于经济上的无效益（或称商业上的不可行）可否有机纳入。其 实，经济上的无效益与事实上的不可能、法律上的不允许一样都属于双方当事人 共处的经济环境的组成部分，而非仅仅针对其中一方。作为风险，他们共同的特 征都是客观性。美国统一商法典就把履约的“不可能性”扩大到了“商业上 的不可行” 。 这样，美国把经济上的无效益也包括在风险分配的判定标准之内。 15 3、 效率违约的合理性与局限性 3.1 违约概论 契约的本质在于实现契约的目的，其全部意义在于当事人双方按照条款的规 定全面善意地履行。一般来讲，一个正常的缔约者是愿意履行和遵守自己的约定 的，当然也希望对方履行和遵守约定。只有这样，交易才能顺利地进行，彼此的 目的才能实现。但是，如前文所言，现实中绝大多数合同是不完备合同，不履行 或不能按预先的规定履行时有发生，这就是我们所说的违约。如果出现了违约， 就要有相应的规则来应对；如果由违约而产生了损失，也要有相应的原则来分配 这种不利益。 大陆法系秉承罗马法的传统，将违约分为给付不能和给付迟延，承担违约责 任的主要形式是实际履行。在英美法中，没有像大陆法系国家那样将违约行为划 为不同的违约形态并规定相应的救济措施。他们认为：任何违约都将导致合同义 务的违反，并使受害人享有获得救济的权利，受害人是否选择救济方式应由其自 己决定 13。 “在通常情况下，金钱赔偿是唯一可以采用的救济手段” 。14 考虑到各国在违约形态方面的差异， 联合国国际货物销售合同公约规定了 根本违约与非根本违约。根据公约第 25 条的规定，如果违约方在事实上具有 违约行为，且这种违约行为对另一方造成的损害是如此的严重，以至于实际上剥 夺了他根据合同规定有权期待得到的利益，那么应为根本违约。如果一方当事人 根本违约，另一方当事人可以解除合同并请求赔偿；如果一方当事人的履约有不 合合同规定之处，但并不构成根本违约，那么，另一方就不能简单地解除合同， 而是采取其他的救济措施。 我国学理上关于违约形态的划分代表性的观点主要有： （1）履行不能、履行 迟延、履行拒绝和履行不当。这种观点以王家福的民法债权为代表； （2）全 部不履行、部分不履行、不正确履行。这种观点以我国已故著名法学家佟柔先生 主编的民法原理为代表； （3）预期违约和实际违约，实际违约中包括完全不 履行、迟延履行、不当履行和不完全履行。这种观点以王利明教授为代表 15。就 违约的补救方式而言，我国合同法第 107 条规定：当事人不履行合同义务或 16 履行合同义务不符合约定的，对方有权请求违约方履行或采取补救措施、承担赔 偿损失等违约责任。显然，我国也是把实际履行作为首选的违约补救方法。 违约不仅使正常的交易中断，使非违约方的期望落空，而且可能给非违约方 造成损失，是对合意和信任的破坏。按照大陆法理论，违约就要承担相应的责任， 接受相应的制裁。救济措施实际上就是违约方承担责任的一种制裁形式。我国台 湾学者林诚二曾运用经济分析的方法探讨了违约责任应具有的制裁性，认为“整 个合同法的重心在于根据何种原理解决违约的法律制裁问题，制裁是违约责任的 根本性质之所在。” 16 然而，违约责任具有制裁性的观点受到了经济分析法学派 的批评，他们认为在普通法中违约责任并不具有制裁性。美国合同法重述 （第 二版）第 355 条的官方评论明确宣称：“合同救济制度的核心目的是补偿而非惩 罚，对违约者实施惩罚无论从经济上或其他角度都难以证明是正确的，规定惩罚 的合同条款是违反公共政策的，因而是无效的。” 17 在经济分析法学家眼里，合同法的目的不在于要求强迫履行合同，而是要求 违约方根据合同选择一种当他不履行合同时对另一方的救济。具有法律拘束力的 承诺产生的唯一被普遍认可的法律后果是，如果承诺没有兑现，法律要承诺人赔 偿损失。在任何情况下，只要履行的期限还没到，法律就不做任何干涉，所以， 承诺人当然可以自由选择违约。 18 允许一方违约， 只要按事前约定的或法院认可 的方式给另一方补偿，这样对双方都有利，可以达到资源的最佳配置。必然的逻 辑结论就是，合同责任不必然使当事人承担严格的履行的道德义务，而只是为当 事人提供一种 “或履约或在不履约时赔偿损害的选择” 。 19这种观念与上述违约责 任补偿功能一起构成效率违约的重要理论基础。 3.2 效率违约 效率违约，如前所述，是指违约方从违约中获得的利益大于他向非违约方作 出（合同）履行的期待利益。效率违约成立的条件是：当某种意外事件的发生致 使履约要比选择其他办法花费更大时，履约的成本超过了利益。意外事件的发生 有两种情况：一是幸运的意外事件或意外收获可能使违约比履约更有利可图；二 是不幸的意外事件或意外事故可能使履约比违约损失更大。 20也就是说效率违约 并不仅仅是在获益与亏损之间作出选择，还包括在获益多少之间进行选择。 17 效率违约理论对传统合同法实际履行的违约救济提出了挑战，该理论认为： 在违约发生以后，是否应使用实际履行的救济方式，应根据是否符合效率原则决 定 21。就是说，如果损害赔偿方法足以使社会资源达到有效配置，则不必采取实 际履行的补救方式。 为了阐明效率违约的理论，波斯纳在法律的经济分析中为我们举了一个 例子 22。买方向卖方购买 10 万件用于买方制造的机器的定制零部件。在买方取得 1 万件交货后，买方所生产的机器市场疲软了，买方立即通知卖方终止契约，并承 认违约。卖方接到终止通知时，还没有开始其另外 9 万件的加工。假设这些定制 零部件除了用于买方的机器外，没有其他用处，也很少有废料价值，那么如果卖 方继续依约履行将导致资源的浪费，所以，买方的违约是合理的选择。 3.3 效率违约的合理性 任何法律都是以一定的经济关系为基础的，其根本目的是有效地利用自然资 源，最大限度地增加社会财富，或者说以法律手段促进资源的有效配置。正如波 斯纳所总结的： “从最近的法律经济学研究中获得的一个重要发现是，法本身 它的规范、程序和制度极大地注重于促进经济效益” 。 23效率违约的合理性在 于，从经济的角度分析，违约方从违约中获得的利益如果超过他作出履行所带来 的利益，那么继续履行原合同对他来说就是一种损失，而违反原合同则实现了价 值最大化。反之，如果单纯从尊重合同效力的角度考虑并坚持实际履行合同，就 有可能造成社会资源的浪费，甚至在某些场合会对违约方构成不公平。合同法之 所以必须以合意为基础，其根本原因就在于交易理论所阐明的：自愿的交换可以 给双方都带来更大的收益。当效率与社会公平等目标发生冲突时，效率优先，社 会财富将因各个体的效率提高而增加，从而在更高层次和更大意义上实现社会公 正。 如前面的基本假设所言，经济分析法学不仅把人视为平等主体的“抽象人” ， 更注意到人是积极追求自身利益最大化的“经济人” 。效率违约致力于分析违约活 动的效果，注重对当事人的激励，并对人们的行为作出合理的预期，在此基础之 上进行立法和司法活动，使其朝着提高效率的目标发展。 从分析方法来看，效率违约也有其独特之处，传统法律更多的是侧重于规范 18 分析，注重对公平、秩序、权利、义务等价值目标的定性分析，更多的是侧重于 法律语义的解释和逻辑的推理，其结果往往是抽象的、教条的；而效率违约则突 破了传统法律分析方法的不足，注重实证分析，它将效率从经济学引入契约法， 借用数理统计工具讨论法律效果，注重对当事人行为的成本收益分析，将抽象的 法律问题数量化，比规范分析有更强的说服力和实用价值，其结果往往是通俗易 懂和丰富多彩的。从这种进路出发，我们就不难理解为什么行为人会作出违约选 择，因为这是行为人对自己的行为进行经济分析之后作出的理性选择。深而言之， 我们就能理解人不会消极地服从法律，而是积极地应对法律引起的成本收益变化 并对自己的行为作出相应的调整。立法不一定就能“言必行，行必果” ，法律规则 的潜在影响可能与立法的初衷大相径庭。 在本文开始的铁矿砂购销纠纷案例中， 如果法院固守传统的合同法违约理念， 坚定地判决被告华渠公司严格按照原合同履行，那么，就会出现效率违约的第二 种情况， （即不幸的意外事件或意外事故可能使履约比违约损失更大）我们可以计 算一下： （1）如果单纯从被告角度考虑，选择违约：违约成本为 50 万（违约金） ， 按当时市场价转卖他人将获益 （650-630） 50400=1008000 元， 两者相抵为 508000 元；选择继续履行合同，将损失（630-548） 50400= 4132800 元，显然违约对 被告是有利的。 （2）从严格的效率违约意义上，考虑双方的利益，选择违约：被 告收益为 508000 元，原告损失为（580-548）50400-500000=1112800 元，双方 共同的收益为-604800 元；而选择继续履行原合同，原告的期待利益是 1112800 元，被告的损失为 4132800 元，双方共同收益为-3020000 元。同样，被告应选择 违约。 3.4 效率违约的局限性 效率违约理论自产生以来，批判之声就从未间断过。实际上，效率违约赖以建 立的许多假设和理论都是建立在唯心史观的基础上，因此得出的结论合理与否值 得推敲自然就不足为奇了。效率违约以个体为基础，从微观角度分析复杂的经济 社会，往往是“只见树木，不见森林” ，它把个体的人假设为理性的，却解释不了 许多情况下人的非理性行为，即使在契约这样与经济紧密相连、与个体利益密切 相关的活动中，人的理性也是有限的；效率违约把效率推崇到无上的地位，作为 19 衡量一切价值的唯一标准，未免过于偏激。殊不知，法律的价值目标是多元的， 利益或效率目标从来就不是、而且今后也不会是法律的唯一追求，甚至也不是最 重要的价值追求；效率违约把经济分析方法引入法律领域，借用数理工具对生动 的法律生活进行剖析，但其实际解释力往往是有限的，有时甚至是荒谬的。以下 笔者一一进行详细论述。 3.4.1 效率违约个人理性基础的狭隘性 3.4.1 效率违约个人理性基础的狭隘性 效率违约是以个体为本位的，波斯纳认为：人是对自己生活目标、自己的满 足也就是我们通常所说的“自我利益”的理性最大化的追求者，在此基础上，他 导出三个基本理念： （1）是支付价格与需求的反比例关系，即经济学中的需求关 系。 （2）是成本等于“可供选择的价格”或机会成本。 （3）如果允许交换，资源 就具有最高的利用倾向。他的需求规律是建立在对个人主观偏好、理性心态等的 假定上，价格变化所导致的销售总量的变化不是用以推断消费者个人选择心态变 化的前提，而是这个假定的结果和经验验证。他的最大化是指消费者总会根据他 自己的预算约束，尽可能以最小的支出而获得最大的效用（幸福、快乐、满足） ， 而销售者则尽可能追求其收益和成本之差的最大化。他的第三个基本理念是：如 果允许资源交换，资源就具有最高的利用倾向。一个人之所以愿意以更高的出价 购买某种物品，乃是因为他比别人对该物品的估价更高，从而，最终获得该物品 的人不仅是出价最高的人同时也是对该物品价值评价最高的人。现实中，受信息 障碍等限制，资源很难自由流动，而且波斯纳的效率最大化能否获得还取决于个 体的支付能力和支付意愿，对于前者往往是心有余而力不足，而后者涉及到人的 理性问题，将在下面论述。 效率违约，乃至整个微观经济学都是以“理性”作为分析的基础的。在这里 我们姑且不论在许多情况下人们的非理性行为（如弗洛伊德的个人潜意识和集体 无意识的非理性状态说明人们常常被情感、冲动与情绪所左右） 。即使关于理性也 有两点值得关注：一是“理性”假设的真实性，在西方经济学家眼中只有“经济 人”和“理性人”而没有真实的、有七情六欲的、活生生的个体，换句话说，经 济学中只有一个个抽象的、会计算并追求其利益最大化的人。经济学家总爱把人 的“自愿”行为说成“自利”的行为，所谓的理性选择并不要求个人在选择时真 的进行了明确的计算，他的选择之所以被认为是理性的，乃因为其行为最终看起 20 来仿佛是经过这样斤斤计较的计算似的。二是个人的理性的有限性， “完全理性” 的假设是不真实的，因为人们通常缺乏足够的信息以便作出正确的选择即实 现个人最大化的选择。即使我们不考虑上述非理性因素，在购买一栋房子或购买 一份报纸时，人们的理性也是有差异的，不可能假定人们的选择是一样的。 3.4.2 效率违约理论价值诉求的单一性 3.4.2 效率违约理论价值诉求的单一性 合同法的目标是鼓励交易，但维护交易安全也是合同法的目标，合同法不仅 要追求效益最大化，同时更要兼顾公平、正义。而“功利主义者随时准备在社会 需要的祭坛上牺牲无辜的个体” 24通过牺牲正义来实现效率，往往是一种为富人 说话的、不正义的理论。波斯纳主张权利“应当赋予那些对它估价最高的人” ，这 个“估价最高的人”不必定是那些道德最高尚的人，而是按他的财富最大化理论， 只有具备现实支付能力和支付意愿才是有意义的“估价” ，据此，我们不难推测， 在大多数情况下只有那些（具备支付能力的）富人才可能是波斯纳所认可的“估 价最高的人” 。波斯纳争辩说，他的学说是“一种超过古典功利主义的道德学说， 它主张判断行为和制度， 是否正义或善的标准就在于它们能否使社会财富最大化。 这种态度容许效用、自由以至平等这些相互竞争的伦理原则之间的协调”当 然他也承认： “财富的最大化并不是影响法律的善或正义的唯一概念。 ” 25 效率违约的必然结论是赋予合同当事人在进行成本收益计算的前提下选择违 约的自由。而违约是对合同价值的破坏，是对诚信原则的挑战。众所周知，诚实 信用是合同法的基本原则，诚实信用原则要求合同当事人讲诚实、守信用、不欺 诈，不得任意毁约，非经当事人的同意或法律的规定，不能任意变更、解除合同 和违反合同，如果允许合同一方当事人为追求最大利润而随意违约，将严重损害 无过错的合同一方当事人的合法利益，这对信守合同的一方当事人是不公平的。 同时，诚实信用原则不仅要衡平当事人之间的各种利益和矛盾，促使当事人依善 意的方式行使权利和履行义务，不得规避法律和合同的规定，而且诚实信用原则 还要平衡当事人利益和社会利益之间的矛盾，要求当事人在履行合同时，要充分 尊重他人和社会的利益，不得滥用权利，损害国家、集体和第三人的利益。 效率违约中“效率”是一个核心。在该理论中，被广泛使用的两个衡量效率 的指标是效用和金钱。效用是指某种事物可以给人们带来的满足、享受，或是人 们对某种事物的偏好。效用的边际递减原理决定了人们的效用最大化行为。边际 21 效用递减原理取决于“人们是厌恶风险的”这一假定。人们在一个确定的 100 元 和 10%获得机会的 1000 元之间的不同偏好态度可以很好地说明这个问题。在经济 学上，这两者是相等的，都是 100 元，但不同的人会有不同的选择，选择前者的 人是风险厌恶者；选择后者的人是风险爱好者，居中的是风险中性者。对厌恶者 而言，确定的 100 元比不确定的 100 元能够给他带来更大的效用。在某些特殊情 况下，比如赌博，人们的风险态度是“风险偏好”的，赌徒的边际效用不是递减 而是递增的，因此，边际效用递减原理是有局限的。效用指标更大的问题在于它 的难以计算。效用的大小完全取决于个人的主观评价，没有一个量化的指标也就 无法进行效用的人际比较和效用加总。第二个评价指标是金钱，在法律经济学中， 金钱是一个用来取代效用成为界定最大化（效率）内涵的指标。科斯和波斯纳都 倾向于用金钱（货币）来表述最大化的涵义，据此，波斯纳用他的“财富最大化” 取代了“效用最大化” 。他主张物品应当转移给那些对它评价最高的人，而相对的 高评价是通过他的实际的“支付意愿”体现的。换言之，某人对某物品单单只有 极高的效用评价是没有意义的，除非他愿意支付一定数量的货币。财富最大化似 乎在回避效用最大化的主观主义，但其试图用金钱取代效用的工