关于劳动合同立法若干问题的初步研究（上）.doc

关于劳动合同立法若干问题的初步研究（上） 现实需要劳动合同立法的再一次突破 我国的劳动合同立法第一次突破是1986年国务院发布的国营企业实行劳动合同制度暂行规定它第一次以劳动法规的形式对中国实行劳动合同制度这一世界通行做法加以肯定但该暂行规定的适用范围仅限于国营企业的新招职工1986年之后随着我国经济体制改革的不断深入特别是社会主义市场经济理论的出现我国劳动合同立法出现了第二次突破即1994年公布的中华人民共和国劳动法劳动法从法律上根本改变了用人单位劳动用工依靠行政手段分配的计划管理体制使用人单位和劳动者双方真正成为劳动关系的主体 劳动法的特点之一是调整劳动关系该法律共有13章107条其中第三章“劳动合同和集体合同”的条款最多共有20条占全部条款的18%. 尽管如此我国的劳动合同立法仍然需要突破即制定劳动合同法其必要性在于：第一实行劳动合同制度的现实需要更完备的法律保障自1995年1月1日劳动法实施以来劳动合同制度在全国范围内的各类企业和个体经济组织中全面推开根据中国统计年鉴（1998年）的数字我国1994年的全部职工人数为14849万人其中合同制职工为3839万人占25.9%.1997年的全部职工人数为14668万人其中合同制职工为7708万人占52.5%.另外根据劳动保障部的统计数字截至1999年6月全国城镇国有企业、集体企业和外商投资企业职工签订劳动合同人数达10708万人占同口径职工总数的98.1%.在五年的时间里劳动合同制度覆盖范围的大大增加对劳动合同制度的法律调整提出了更高的要求仅是劳动法的规定已不能满足劳动关系调整现实的需要第二已有的规章、政策效力有限继劳动法实施之后中央政府部门为了调整劳动关系现实中的诸多问题先后发布了不少部门规章和相关政策这些规章和政策大多是推行劳动合同制度中实际经验的总结和概括然而这些部门规章和政策的效力主要限于劳动行政部门内部的业务范围例如违反和解除劳动合同的经济补偿办法和违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法虽然是比较规范的部门规章但在劳动争议的处理程序之一人民法院的诉讼程序中可以不承认其法律效力至于其它的政策形式如“解答”、“通知”、乃至部办公厅的一个复函其法律效力也可想而知因此应当对这些政策文件中关于共性问题的规定进行必要的梳理并结合新出现的情况认真研究肯定那些被实践证明行得通的规范对有些规定进行必要的修改增加一些应当规范的内容将其上升为法律 劳动合同法与其他法律的关系 1.劳动合同法与劳动法的关系 将劳动法定为劳动合同法的法律依据对此有人提出异议理由是劳动法是全国人民代表大会常务委员会通过的法律劳动合同法也将由同样的立法机关通过因此二者的法律效力是相同的所以不应将劳动法作为劳动合同法的法律依据但我认为应当将劳动法作为劳动合同法的法律依据首先按照宪法第62条的规定全国人民代表大会行使的职权之一是“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他基本法律”按照宪法第67条的规定全国人民代表大会常务委员会行使的职权之一是“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”据此有学者认为全国人民代表大会通过的法律是基本法律而人大常委会通过的法律层次低一些这种看法不