（逻辑学专业论文）法律论证理论的哲理与逻辑思考.pdf

中文摘要 司法不仅能定纷止争，还可稳定社会司法要使人信服，就必须加强司法裁 判的论证力法律论证弘扬了法律规则的开放性，使传统的合法性、合理性、逻 辑有效性和可接受性结合起来，以期达致司法公正，实现社会正义因此，加强 司法裁决中的法律论证是树立司法权威的一个必要环节法官通过法律论证，实 现个案裁判公正，彰显法治目标法律论证理论虽然在一定程度上对传统的法治 理论有所修正，但总的来看，它是对法治精神的维护，是在新的历史条件下对法 治理论的捍卫。因此，探讨司法裁决中法律论证的必要性，特征、及对其进行逻 辑分析，有着极为重要的理论意义和现实意义 论文共分为以下三个部分： 第一部分：理论综述本部分共分为两小节，第一节笔者主要从属种概念的 角度对论证、法律论证以及司法裁决中的法律论证进行分析第二节主要从法律 论证兴起的理论，及思想背景两方面论述法律论证理论的兴起及演变 第二部分：法律论证的必要性及特点根据马克思主义认识论和逻辑哲学对 其进行分析。第一节法律论证的必要性分析第二节论述法律论证的合法性、合 理性、逻辑有效性、和可接受性特点 第三部分：对司法裁决中法律论证进行逻辑分析本部分从传统逻辑、现代 逻辑、非形式逻辑及批判性思维等几个方面来分析司法裁决中法律论证的逻辑基 础，并对其积极方面和消极方面进行评价。 关键词：法律论证；合理性；逻辑基础； a b s 仃a c t t h ea d n l i n i 捌删o no fj u s t i c ed o e sn o to n l ye n dd i s p u t e sb u ta l s oh e l ps o c i a l s t a b i l i t y t h er e a l i z a t i o no f l c v # lg o a ld e p e n d so nl e g a la u t h o r i t y t h c f o m ，t h ea r g u i n g p o w e ro f j u d i c i a lj u d g m e n th a st ob es t r e n g t h e n e d 蜊a r g u m e n t a t i o nh a sb r o u g h t h o n o rt ot h el e g a lr u l eo p e n n e s s , o e a s ot r a d i t i o nt h el a w f u lr a f i o n a l i t ye f f e c t i v e n e s so f t h el o g i ca n da c c e p t a b i l i t yu n i f i e s l e g a la r g u m e n t a t i o nc a r r i 器锄i m p o r t a n tm i s s i o n s e a r c h i n gf o rt h ew a yt oa c h i e v ej u d i d a lj u s t i c ea n ds o c i a lj u s t i c e b yt h em e t h o do f l e g a la r g u m e n t a t i o n , w e 锄a t t a i nt h e j u s t i c eo f a d j u d i c a t i o mi nas p e c i f i cc 撇a n dt h u s m a n i f e s tt h eo b j e c t i v eo f c o n s t i t u t i o n a l t h o u g ht h e o r y o f l c g a la r g u m e a th a sr & i s e dt h e t r a d i t i o n a lt h e o r yo f r u l eo f l a wu n d e rt h en e wh i s t o r i c a lc o n d i t i o na n dt h u si tp 戚啦i n t h es p i r i t so fr u l eo fl a w s 仰e n g t h e n st h el e g a la r g u m e n t a t i o ni nt h ej u d i c i a lj u d g m e n t a n ds e t su pt h ej u d i c i a l 眦t h o r r y , e s t a b l i s h e ss c r v 嚣t h ej u d i c i a le s s e n t i a ll i n kf o rt h e p e o p l e t h 舒f f o r e , i ti so ft h et h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a lp o i n tt oa n a l y z et h en e c e s s i t y c h a r a o 茁a n dl o g i c a lf o u n d a g o n0 1 1t h el e g a la r g u m e n t a t i o ni nt h e j u d i c a t u r e i nt h ep a p e r , t h e r e8 1 0t h r e ep a r t si na l l p a r to n e ：t h e o r ys u r v e y t h i sp a r ti sd i v i d e di n t ot w os e c t i o na l t o g e t h e r s e c t i o n o n eh a sm a i n l ye x p l a i n e dt h r e e b a s i cc o n c e p t s t h ee x p l a n a t i o no ft h e l e g a l a r g u m e n t a t i o nf r o mt h ec o n c e p tt oa r g u m e n t a t i o n , l e g a la r g u m e n t a t i o n , a n dt h el e g a l a r g u m e n t a t i o ni nt h ej u d i c i a lj u d g m e n t s e c t i o nt w oh a sm a i n l yr e v i e w e dt h et h e o r yo f l e g a la r g u m e n t a t i o n t h eo r i g i l a lo fl e g a la r s u m c n 纽t i o me l a b o r a t e sf o r mi t st h e o r y b a c k y o u n da n dt h et h o u g h tb a c k g r o u n dt w oa s p e c t s p a nt w o ：t h en e c e s s i t ya n dc h a r a c t e r i s t i c so nt h el e g a la r g u m e n t a t i o ni nt h e j u d i c i a lj u d g m e n t a c c o r d i n gt ot h et h e o r yo ft h ee p i s t e m o l o g yo fm a r x i s m a n a l y z e s t h en e c e s s i t yi nt h el e g a la f g u m e m t a t i o ni nt h ej u d i c i a lj u d g m e n tf r o ml o n g i t u d i n a la n d t h ec r o s s w i s et w oa s p e c t s f r o ml a w f u lr a t i o n a l i t y , e f f e c t i v e n e s so ft h el o g i ca n d a c c e p t a b i f i t y , t oe l a b o r a t e st h ec h a r a c t e r i s t i c so f t h el e g a la r g u m e n t a t i o ni nt h ej u d i c i a l j u d g m e n t p a r tt h r e e ：l o g i ca n a l y s i si nt h el e g a la r g u m e n t a t i o nf i o mt r a d i t i o nl o g i cm o d e r n l o g i ca n di n f o r m a l o g i ca n dc r i t i c a lt h i n k i n ga q p e c t e v a l u a t i o ni t sf i o mo b j e c t i v et o p a s s i v e k e yw o r d s ：r e g a la r g u m e n t a t i o n ) r a t i o n a l i t y ；l o g i cf o u n d a t i o n m 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位中请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是 本人在导师的指导下独立克成的对所研究的课题有新的见解据我所知，除 交中特别加以说明、标注和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰 写过的研究成果也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学位或证书而 段保存、汇缡学位论文( 氟质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解奢后适用本授权书) 学位薮得者c 靴论文双翌旺 2 0 口 年参a 荡日 学位论文指导教师鍪名： 引言 法律论证理论在国内外司法界早有广泛的影响。已经成为一个重要的研究课 题。法律论证的研究涉及一般论证理论、法理学与法哲学等方面近些年来在世 界范围内又进一步掀起了法律论证的研究热潮，涌现出一大批优秀的学者，他们 提出了许多有代表性的理论和观点其中，阿列克西是迄今为止研究法律论证问 题最为深入最为系统的学者之一在我国，法律论证目前还只是处于一种引进、 起始和介绍阶段但是，随着中国市场经济体制的确立、运行，改革开放的深化、 拓展，民主和法治越来越成为社会主义现代化中国的内在要求也是中国社会法 治化的必然趋势司法的重要性不言而喻，而法律论证是司法过程中的法律方法 论之一，越来越多的学者期望通过法律论证来完善法治。 本文在借鉴国内外学者研究法律论证成果的基础上，从具体的和微观的方面、 以哲理与逻辑的视角，来探索司法裁决中的法律论证在这里，我想先阐述一下 论文所涉及的两个前提：一是本文的法律论证仅指司法裁决领域的法律论证，不 包括立法机关、律师等进行的法律论证：二是本文法律论证的主体是指在法院工 作的法官法官的立场体现在其裁决中他必须充分证立该裁决以使当事人、同 僚乃至整个社会所接受法官作出的裁决要通过论述来支持正如德国法学家乌 尔弗里德诺依曼所说“法律者们当论证作为法官，根据各程序法的明确规定， 他们负有义务论证他们的裁判只有当裁判依据合理的论证，他们才满足了这项 证立义务”1 1 转引自郑永沆主编：法哲学与法社会学论丛 岫2 0 帖年眷，北京大学出版社2 0 0 5 年版，【德】乌尔弗里 镶诺伊曼：法律论证理论大要唧 第3 页 1 一、法律论证的基本概念及其理论回顾 ( 一) 基本概念 l 、论证 要正确理解法律论证，首先应当把握“论证”意义。“论证就是用一个或一些 真实的命题确定另一个命题真实性的思维形式”。1 论证“是用某些理由支持某一结 论的思维方式或思维过程”，“论证有广义和狭义之分，狭义的论证相当于推理， 广义的论证则要复杂得多。它通常是一连串不同推理形式的复合”。2 一个论证同时 也是一个运用逻辑方法从理性上进行的证明它包括三个部分，即论题、论据和 论证方式论题解决的是“是什么”的问题，在一个论证中指的是论证者的观点 和主张；论据，也就是论证的理由、根据，主要用来说明论题的真实性，它的核 心是“用什么来证明”；论证方式，是论题与论据之间的联系方式，也就是论证者 在用论据支持论题时使用什么样的推理方式。 2 、法律论证 法律论证是法律方法与法律思维的主要问题之一。作为一个概念，无论是在 西方还是我国，“法律论证”都已经被人们广泛地使用。从有关英文文献资料来看， 迈克卡蒂( 美) 在关于法律论证的几个论证一文对法律论证作了定义，并把 法律论证理论归为两类，即基于法条的法律论证和基于案例的法律论证。在我国， 法律论证也有广义和狭义之分广义的法律论证包括立法论证与司法论证所谓 立法论证，是指在立法过程中对制定法律条文所进行的论证；司法论证，是指在 司法过程中根据法律条文判定案件或事实的法律责任的论证，它既包含了法律诉 讼中的法律论证，又包含了作为法律咨询服务的法律论证。狭义的法律论证是指 在法律诉讼过程中法官和当事人运用证据确定案件事实得出结论的思维过程。本 文所讨论的法律论证正是基于狭义法律论证的，即法律诉讼中的法律论证。因此， 1 郭桥：大学逻辑导论 岫人民出版社2 0 0 3 年版，第2 3 7 页 2 赵汀阳；论证 岫辽海出版社1 9 9 9 年版，第4 页 2 法律论证是法律诉讼的重要组成部分对于当事人原告和被告来说，论证的目的 是为了说服法官，使法官相信其关于案件事实的主张，从而做出有利于自己的裁 判；对于法官来说，论证的目的是使裁判合法合理。论证是法院的实践，是视不 同的案件，选择相应的导致满意结果的解释方法”1 3 、司法裁决中的法律论证 法律论证不仅仅是一种理论，也是司法裁决过程中的一种方法阿列克西的 法律论证程序理论将法律论证视为普遍实践论证的特殊情形2 由此推之，司法裁 决中的法律论证也应是法律论证的一种特殊情形。司法裁决中的法律论证应当是 根据( 通过) 法律进行的论证，“通过法律的论证主要是指在司法过程中对作为判 决理由的规范命题依据法律所进行的论证”。3 司法裁决过程就是法院认定事实，寻 找法律，解决纠纷，做出判决的过程这一过程也是人们通常所说的法律适用过 程。法律适用就是发现体现在一般抽象性的。法律规范中并由法律渊源学 说来定义的有效法，并将其符合事实地适用于当时的纠纷”司法裁决过程虽然 在理论上可以抽象概括为认定事实、寻找法律、作出判决的过程但这一过程在 实践中是极其复杂的对于这一复杂的法律适用过程，德国学者魏德士的法律适 用四步说，即 认定事实 寻找相关的( 一个或若干) 法律规范 以整个法律秩序为准进行涵摄 宣布法律结果 基本上概括了法律适用的全过程，也符合我国所确立的“以事实为根据，以 法律为准绳”的裁判原则，与裁判实践也是吻合的正如魏德士所言，上述四个 步骤并不是各自独立且严格区分的单个行为，认定事实必然与相关法律规范的事 1 l l 恩吉施：法律思维导论 岫1 9 8 3 年版，第8 2 页 2 阿列克西：法律论证理论 蛔中国法治出版社2 0 0 2 年版，第2 6 3 页 蓐金钊：法律论证及其意义【j l ，河南省政法管理干部学院学报2 0 0 4 ，( 4 ) 第4 0 页 4 【德】伯恩魏德士，法理学0 q 法律出版社2 0 0 3 年版，第2 9 5 页 3 实认定构成相联系，寻找法律规范也会调整并指引事实认定，整个法律适用过程 的的确确以恩吉施概括的“目光在事实与法律规范之间来回穿梭”1 为普遍特征。 在法律适用的四步骤中，依法治原则和公开判决结果、说明判决理由的要求，对 其中每一步骤所得出结果都需要进行分析说明，这种分析说明工作也就是德国学 者所说的“法律修辞学”、“法律论辩”、“法律证立说”。本文将其称为司法裁决中 的法律论证 论证在法律中起着重要作用。提出某一法律命题的人都要提供支持该命题的 论述。法官立场体现在其裁决中。法官作出裁决，则要通过论证来支持。以使当 事人，其他法官乃至整个社会所接受。 ( 二) 法律论证理论的回顾 l 、法律论证理论的兴起 法律论证理论是近三四十年来在欧美学界兴起并且获得重要发展、取得重要 地位的法学理论研究领域。从时间上看，法律论证理论是z o 世纪7 0 年代之后出 现的一个法学理论思潮。1 9 7 1 年于比利时首都布鲁塞尔召开的第五届国际法哲学一 社会哲学协会( i v r ) 世界大会上，法律论证被作为大会的主要议题之一。1 9 7 3 年 2 月1 4 日德国宪法法院第一审判庭发布的一项决议中规定：“所有法官的司法裁判 必须建立在例行的基础上。”2 之后，法律论证就成为法学理论研究的一个新的 重要专门研究领域，同时也成为法学与人文社会学进行交流与对话的理论平台。 可以说，法律论证理论是2 0 世纪以来西方思想理论研究领域的语言学转向在法学 领域产生深刻影响的又一成果和标志。也是法学理论研究充分吸收和借鉴2 0 世纪 中后期语言哲学、解释学研究成果所取得的重大进展之一。 在我国，对法律论证进行专门的讨论，还是近几年来的事情。法律论证在中 国作为一个理论问题，首先，是与中国法治建设的发展状况密切相关。中国法治 1 德 伯恩魏德士；法理学0 i 。法律出版社2 0 0 3 年版第2 9 5 页 2 罗伯特阿列克西法律论证理论 m 。舒国滢译序言 4 建设一般被认为是。立法主导型”的，其最主要的推动力来自有关社会转型的政 治决策及其背后的政治力量，比较关注在政治层面的制度推进而经过2 0 余年的 改革开放，伴随着法治建设的艰难历程，人们普遍认识到，法律的实施机制，特 别是司法制度，才是中国法治进一步发展的真正的“拦路虎”因此，司法改革转 而成为人们关注的焦点问题。其中最主要的问题之一，就是推进法律工作的职业 化、精英化以及提高和解决。判决书说理性”问题。在这个背景下，法律解释、 法律推理、法律方法、法律论证等问题先后被法学理论界纳入主要研究对象的范 围。其次，是与中国法学理论界更为实证化法律价值研究取向相关。如果说2 0 世 纪8 0 年代中国法学理论界主要关注“拨乱反正”等法律价值层面的问题以及启蒙 话语的重述，那么，现在，与世界性的法律实证主义思潮在法学理论中的主导地 位相一致，法律实证主义在中国逐渐走强。而且，人们试图借鉴社会理论、解释 学、语言哲学等领域的研究成果，以更为实证化的方式，为各种法律价值问题的 解决提供依据法律论证就是在这个背景下开始进入中国大陆法学理论界研究视 野的，并且一开始就受到西方法律论证理论的影响。 2 、法律论证理论兴起的思想背景 在西方，经过学者们的不断努力，以揭示意义为主要目的的方法，已经成为 一门系统的方法学问，即关于。解释”的科学。一般说来，这种解释方法是以自 然科学的方法为“楷模”，以世俗法律为对象，以阐明法律规范的含义为指归这 种理论符合那种主体与客体、主观与客观二分的世界观和认识论其实，近代以 来的法律解释理论就立足于这种自然科学的科学观念和思维模式人们相信，建 立于科学方法论上的法律意义世界具有确定性、稳定性、客观性，封田性和中立 性等特征。而当今西方哲学与社会科学思想的巨大进展已经为法学领域将科学方 法论重新置于牢固的本体论框架提供了可能。众所周知，西方哲学在发展过程中 经历了两次意义深远的转向：一次是认识论转向：一次是语言的转向第一次转 向使哲学的基础从本体论和形而上学转为认识论，从研究超验的存在物转向研究 认识的主体和客体的关系；而第二次转向将对客体的研究变成了对主体间的交流 5 和传达问题的把握，把对主体研究从心理学领域转到了语言的领域。 与上述解释学密切相关的是实践哲学的复兴。实践哲学是关于人的正当行为 的思考。早在古希腊时期，亚里士多德就将实践与理论、技艺相区别。之后，思 想史上有关实践问题的讨论一直就在进行。而2 0 世纪7 0 年代以来，一方面，由 于实证主义面临着一系列的问题，要求人们重新关注道德以及正当行为问题；另 一方面，由于解释学、语言学的发展，使道德问题乃至人文社会科学问题具有了 新的研究手段。这两个原因导致了实践哲学的复兴复兴的实践哲学不再以追寻 行为意义与客观真理的符合为目的，而是通过语言交流和沟通机制的客观性为行 为意义的建构提供理论支撑，恢复行为的道德意义。在这种背景下，为了重新建 立法律与道德之间的关系，实践理性重新进入法学研究者的视野。法律的道德性 问题以一种新的形式被呈现出来实践哲学使当代法律实证主义发生了一个向哲 学解释学、语言哲学( 普遍语用学) 、社会理论开放性转变的过程和机制。使实践 哲学与逻辑学结合，也使法律的本体问题在语言使用的层面上重新归入法律实践 的话语机制。 今天，随着非形式逻辑及批判性思维对论证的关注和研究的深入，对法律逻 辑的研究也产生积极影响。法律逻辑的应用性特征与批判性思维融入现实生活， 培养并提高人们对各种信息的理解、分析和提炼。法律逻辑和论证的特征颇为相 似，因此，论证也应是法律逻辑关注的主要问题之一在法律领域，法律论证理 论兴起的一个主要因素是，人们对法官任务的看法发生了改变长期以来，法哲 学中占支配地位的理念是孟德斯鸠的分权学说。根据这一学说，法官应当把立法 者所制定的清晰明确的法律规范适用于具体案件到2 0 世纪，人们对于立法者和 法官各自任务的看法发生了变化因为立法者无法预料所有可能发生的案件，以 及社会的新变化，于是他必须在某些情况下对规则做一般性或者原则性的表述。 相应地，法官在解释这些规则时，都获得某种操作的余地。为了使其最终的判决 能被人接受，他必须对其法律解释予以阐明。在司法过程中，我们所要处理的其 实不只是法律问题，它还牵涉到方方面面纷繁复杂的社会问题。因此，法官所作 6 要作出的就不仅仅是一个法律判断。在证立某一法律裁决中，论证扮演着非常重 要的角色。 二、法律论证的必要性及特点 ( 一) 法律论证的必要性 1 ，法律论证的思维路径与过程 司法裁决的思维过程基本上可以划分为两个阶段，即裁判前的阶段，我们可 以称之为庭审阶段。裁判形成阶段，主要包括撰写案件审理报告和裁判文书，以 及合议庭讨论案件等过程，也可称之为“裁判阶段”这两个阶段的思维特点和路 径是不完全一样的，前者更多的可能是一种经验性思维在未经充分论证的情况 下，就可能凭经验和感觉得出裁判结果( 在法官的头脑中) ；而后者更多的则是逻 辑性思维，他要对前阶段得出的结论进行逻辑论证和法律分析。呈现在人们面前 的往往是经过系统思考和整理的口头发言或书面裁判文书，给人的感觉，好像具 有法律推理的痕迹。因此，应该将这两个不同阶段的思维路径和过程区分开来， 分别加以分析和研究 在庭审阶段，或者说在正式作出裁判决定的前阶段，司法的思维过程并非是 将法律条文和所认定的争议事实堆砌在一起，即可产生出判决因为并不存在任 何完全取代主观理性的方法和程序，故司法在作出裁判决定前往往踯躅于事实和 法律之间，在疑点与判决的连接处徘徊。因而产生e n g i s c h 教授所谓“上位规范 与生活事实间来回穿梭的观察0 或s c h e u r e l e 氏所谓“事实认定行为与其法律定 性之间的相互渗透”1 当然，在判案过程中，法官这种基于法律与事实之间的犹豫 与徘徊，往往与庭审过程是紧密联系在一起的在庭审过程中，随着原告( 控方) 的陈述和举证，法官的思维往往会随着原告( 控方) 发展；当被告( 辩方) 进行 反驳和答辩时，法官的思维又会随着被告( 辩方) 发展。在法官思维来回徘徊的 1 王泽鉴：法律思维与民法实例 i 】，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第3 6 3 7 页 7 过程中，渐渐地明确了思维方向，进而有了思维主张和结论 法官在庭审过程中凭直觉形成裁判决定后，并不等于案件的正式处理决定 因为法官的这种内在想法，还需要理由和根据，并且需要运用法律推理的方式加 以表述。因此，面对凭直觉得出的裁判结论，法官不仅要向自己说明直觉的合理 性，而且还说服同僚和当事人，甚至是社会公众。于是，法官需要寻找裁判的根 据和理由。在此过程中，他会根据结论寻找理由和根据，在依据理由和根据进行 逻辑推理来得出结论。这个过程，法官要用口头或书面方式加以表述出来。首先 得在合议庭之间进行交流和碰撞，而后还要以正式法律文书形式向当事人和社会 公开法官按照法律推理的逻辑结构和顺序，向当事人和社会展示其裁判的思维 路径和过程，充分运用法律论证方法证明其作出的裁决的正当性和合理性。由此 展现的是司法颇具理性、审慎和智慧的一面 司法裁决的过程是以法律适用为基本内容的具体包括：l 、对法律根据的识 别，亦即寻找和识别法律根据；2 、通过对法律规范的解释，建立起法律规范与具 体个案之间的逻辑联系；3 、当法律规范存在空白或漏洞时，根据已有的法律原则 和规则去创立或发展新的规则，从而为具体个案建立起明确的、可循环的法律根 据；4 、当几种可使用的法律规范存在价值冲突时，为了寻找法律最佳适用途径， 需要对不同法律价值进行衡量，已确立最后的法律根据；上述基本内容是法官在 办案过程中需要进行法律论证的问题，为司法裁决寻找充足的理由。 2 、法律论证的场景 法律论证的场景主要是在司法过程，这是不言自明的。在司法裁决中任何判 断都需要法律论证，没有论证，法律寸步难行。当然这样做很可能会增大法官的 工作量。如果具体案件的情况已经在法律条文中被预见到，并且法律条文的有关 规定或规则是明确的，无可争议的，那么只要诉诸法律的形式推论方法，就可获 得可资适用的法律规定或规则，建立起裁判大前提，从而做出司法判决。如果在 诉讼过程中，对那些争议较大，尤其是没有直接的法律依据所进行的裁判，必须 经过论证并叙说清楚理由。否则，专横就可能弥漫于法庭。 从司法裁决的角度看，法官的法律论证主要发生在如下几种情形：1 在法律 解释过程中出现多种解释结果，而法官又必须选择其中之一解或者综合各种观点 为一解，法官必须为自己的选择与综合命题进行论证2 在出现成文法律空缺的 时候，法官可于成文法外寻求法源，以确立法律推理的前提。法律空缺有两种情 况：一是法律规定得租疏，因而出现法律漏洞；二是法律根本没有规定因而出现 法律空白。对法律漏洞应进行漏洞补充，这时法律原则、已有规范的精神与目的、 法律价值、事物的本质都可以作填充的质料一即作为论据加以应用。而对法律 空白可以援用法律外的各种普遍性规范，如道德、伦理、习惯等。但把这些东西 作为法源，其本身可能带有更大的不确定性，因而更须进行论证，这既是排除专 断的需要，也是增大判决的说服力所必须的3 如果诉讼参加人对法律推理大小 前提之间的逻辑关系提出异议时，法官也负有法律论证之职责勒迪希指出：。单 单根据在逻辑上推出正确结论的技艺，法官还根本不可能做出任何判决因 此，他也必须在逻辑证明的前提条件尚未事先给定的领域要懂得如何理性地加以 论证”1 这时的论证主要是用逻辑学的推理规则进行的论证司法裁决的法律论 证场景是十分复杂的但我们可以从中看到，法律论证作为一种方法，贯穿于司 法裁决的过程中。 3 、法律论证的必要性 在法律论证中，我们首先应区分事实问题与法律问题。证据法学中所讲的各 种论证，主要是指对事实命题的论证，重点解决作为法律推理小前提的可靠性问 题。而法理学中所讲的法律论证，主要是对作为判决的大前提的法律命题的论证， 重点解决作用判决标准的法律的正当性、合法性等问题。在司法裁决中需要论证 的问题包括：a ：推理前提的论证，疑难案件的论证，疑难案件是特殊事实要求特 殊处理的案件，不是事实的疑难而是规则的疑难。i ，大小前提中法律语言的模糊 性，每个概念都有一个意义波段，需要进行解释；2 ，一个案件可以适用的渊源可 能是多个，包括法律之内的渊源和法律之外的渊源( 即正式渊源和非正式渊源) ， 阿列克西：法律论证理论 劬舒国滢译，法律出版社2 0 0 3 年版，第3 0 页 9 这就出现规则选择的冲突；3 ，法律本身可能存在漏洞，需要用技术来弥补和论证。 8 ：法律决策过程中总避免不了价值判断问题。法律中如果没有评价将寸步难行。 规范性命题总有价值支持理由，容易转化为价值性命题，那么如何使之符合正确 性、一致性和安定性的要求? 这就必须要提出一套理论，使肆意降至最小。法官 裁决是决策的一部分，法律决策问题是法律论证的重心之一，法律决策并非一般 决定，其涉及利益，一般是涉他的利益必须对利益及其分配方式提出足够理由 并给与说明，要求进行论证。c ：可能会出现明辛豪森困境的问题，涉及价值评价 时很可能出现三大难题：l ，无限倒退( 或递归) 。论证中可能无限制弱化论证立 场，由强命题退到弱命题直至不可再退，从而达到临界点( 再不承认，则所有讨 论都无意义) ；2 ，循环论证，当无限倒退时，双方都可能用原来的观点来证明现 在的问题；3 ，如果前两种方法都不能达到说服的话，借助一武断方式终止无限倒 退的过程。法律决策不是无限倒退的过程，有时间压力，这种决策的正当性，合 理性需要论证。一般说来，司法裁决中法律论证的必要性主要体现在以下几方面： 一是法律推理大前提的论证。 司法中的法律是作为法律推理的大前提而存在的。法律规范是抽象的、概括 的规定，是对一般人或事，而不是对具体的、特定的人或事来进行规定的。同时， 法律所具有的概括性特点决定了成文法律不可能涵盖社会生活的各个方面，留有 许多模糊的地方和空缺结构。法律作为一种社会规范，由于人们认识能力及立法 技术方面原因，不可能也不应该对一切社会现象都作出规定正因如此，将这种 抽象的、有限的规定适用于具体情况时往往会有不同的理解，对具体案件来说并 非所有的条文都对案件产生效力。只有经过法官识别并加以理解和确认的法律， 才对具体案件有约束力。这就需要法官进行法律论证，否则也就谈不上法治了。 由于人们的认识水平总是有差别的，对同一法律规定会有不同的理解，特别是法 律规定中有很多专门的法律术语，这更需要作法律论证；另外，事物本身发展的 无限性和复杂性也使得人们不可能穷尽事物和行为的所有属性，这就决定了成文 法与个案之间总存在着距离。作为一般的法律，它是想把个案框定在自己的可能 意义范围内，但案件的个性又不断地超越法律的可能意义，这样，法律的适用就 不可能是简单的逻辑推理，在推理以前需要进行法律论证，以构建法律推理的逻 辑前提。同时，社会生活也是不断发展的，法律要适应客观发展的需要，但又不 能朝令夕改，而必须保持法律的相对稳定性。这样通过法律论证就可能既保持法 律的稳定性又能使法律适应已发展的社会情况。 在审判活动中，一方面个案所要适用的规范应努力遵守；另一方面，法律事 实和审理过程又改变着一般的法律规范。在传统思维中，法官判案只能依据法律 规定，但这种认识与实际法律适用的事实不符。事实上，法律规范的内容因法院 之解释、适用而具体化生活化。因此，法院的裁判不论其是仅为法律解释，或进 一步涉及法律补充，事实上皆赋予法律以与时俱进的生命当法官面对每一个个 案的时候，每一个个案都充满了个性，共性的法律和个案的结合中如果没有这样 一个理解者法律意义的诠释与论证者，法律便不会发生它的作用。 二是法律推理小前提的论证 在司法过程中，案件事实认定具有不确定性这根源于：一是案件事实的复 杂性；二是案件事实的可塑性；三是人的认识能力的局限性。 l 、案件事实的复杂性 按照马克思主义认识论原理，任何事物都是可以为人们所认识的，案件的客 观事实也是如此但是，准确再现案件的真实情境，却不是一件容易的事情这 是因为，一方面，从客观方面说，实体公正所表征的案件。真实”、“真相”，往往 与复杂、多样的社会现象紧密相连，是客观世界复杂、多变的因果链条上的一环 另一方面。实现案件的实体真实，实际上是一个对历史性事实作回溯证明的过程， 时间的不可逆决定了任何事实都难以完全恢复其原始面目而司法实践往往又不 得不进行这样的回溯性认识事实表明，这种回溯证明是相当艰难的，其中信息 资源的不充分性决定了难以保证决策的正确性。 2 、案件事实的可塑性 事实认定的不确定性，还导源于案件事实本身是可塑的案件事实的查明过 程可能因为人的主观因素的介入而产生偏差。从社会冲突的产生来看，任何纠纷 往往都源自于社会主体对冲突事实的不同认识和主张，都是以自身的。理由”为 基础的，且社会主体都能为这种“理由”提供或多或少法律或道德、舆论等方面 的说明。这就使案件本身成为可以从多个不同的角度加以认识和评价的对象，从 而使事实本身呈现出多样化的色彩，具有了可塑性特征。由于作为客观存在的事 实本身并不能自证自明，而只能通过当事人或其他人的陈述被人们了解。因此， 审判案件在很大程度上就是让法官等超脱于实体争议的人，通过对实物的观察和 对证言的分析查证案件真实情况的过程。为重建现场，耳闻目睹案发现场的证人 有时是法院必须依靠的对象证人证言是法律确定的证据种类中最主要和最常见 的证据种类。但是，在司法实践中，证人证言本身就具有很大的主观性。对于同 一个证据的审查，不同的法官可能会形成不同的心证，并据此得出不同的结论 这就使案件事实的查明带有较强的主观色彩。 3 、人的认识能力的局限性 根据马克思主义认识论，人的认识能力在终极意义上是绝对的。但也承认在 具体历史阶段，人的认识能力具有相对性对此，恩格斯曾指出，人的思维的至 上性是在一系列非常不至上的思维者的人们中实现的。达到无条件的真理的那种 认识是在一系列相对的谬误中实现的。二者都只有通过人类生活的无限延续才能 实现。审判实际上就是审判者在事实和法律基础上对证据的审查与取舍，对双方 当事人所主张内容的认可与否定活动。可以说，裁判书中所认定的事实，是审判 者对证据审查后所形成的，具有一定的主观性。因而审判者的业务素质、道德修 养、司法经验等对于案件真实的回复和实体公正的达成有重要的影响和作用。 三是对寻找出的法律规范与认定的案件事实之涵摄关系进行论证。 对寻找出的法律规范与认定的案件事实之涵摄关系进行论证。目的是分析说 明寻找出的法律规范与认定的案件事实具有对应关系，这方面论证的关键是找到 法律规范与案件事实所共有的中间项。比如，合同法第1 1 6 条规定“当事人既 约定违约金，又约定定金的，一方违约时，双方可以选择使用违约金或定金条款。” 1 2 若案件当事人签订的合同中既约定违约金，又约定定金，则。合同中既约定了违 约金又约定了定金”就是连接案件事实和法律规范一合同法第1 1 6 条的中 间项需要说明的是，论证法律规范与案件事实之涵摄关系，须以整个法律秩序 为基准。仍以前述为例，如合同当事人选择适用定金条款，则其合同中约定的定 金数额还必须符合担保法第9 l 条的规定，即不能超过主合同标的额的2 0 。 这是因为法律适用者是根据整个法律秩序，而不是根据某个具体规范的字面意义 来处理他所面临的纠纷的正如施塔姆勒所言，。任何人如果适用了某个具体法律 规范，等于说事实上适用了整部法律、甚至整个法律秩序”1 四是对判决结果进行论证 通过对裁判规范、法律事实、前提与结论逻辑联系的证成，即可宣布判决结 采至此，司法裁决中的法律论证也就完成了，在司法裁决中通过法律论证，增 大了判决的说理成分，使法官做出的司法判决获得了正当性的根据。具有了合法 性、有效性和可接受性，为当事人和社会所接受，能更好的地发挥其调节社会关 系的作用 ( 二) 法律论证的特点 司法裁决中法律论证有三个论证主体也就是有三个论证参与者即原告( 控 方) 、被告( 辩方) 和法官。在刑事诉讼中，三个论证参与者是公诉人、被告人和 法官；在民事诉讼中，论证的三个参与者是原告、被告和法官；在行政诉讼中， 论证的三个参与者是原告、被告( 国家机关) 和法官司法裁决中的法律论证， 是指法官提供理由说明其做出的司法判决具有合法性、合理性和可接受性。就是 把法官在司法过程中运用法律解释，法律推理、漏洞补充等方法所得出的结论说 明理由，即裁决中的说明理由部分。一般来说，司法裁决中的法律论证具有以下 几个方面的特征 1 【德1 伯恩魏德士，法理学 i 法律出版社，2 0 0 3 年版，第2 9 5 页 1 3 1 、合法性 司法活动的合法性是法治社会的核心问题。由于近代法对“依法裁判”提出 了强烈要求，为了使人们接受判决的结论，法院要不断地表明自己的裁判拥有“法 律上的依据”要完成这一任务，就需要运用法律论证这一方法，为判决寻找正当 合法性的依据。司法裁决中的法律论证自始至终是根据( 通过) 法律进行的论证， 都是在现行的有效法秩序内进行的。现行有效的法为司法过程中的法律论证提供 了个大致的场域。相应的司法裁决中法律论证的合法性，当是指法律论证在现 行有效法场域内进行，也就是说要在现行有效法的秩序内找到制定上的根据若 在现行有效法的秩序内找不到制定法根据，而法院又不能拒绝裁判，则需要通过 合理性、融贯性、可接受性等来解决。由此观之，可以说合法性论证是司法裁决 中法律论证的基本要求，合理性、融贯性、可接受性是司法裁决中法律论证的更 高要求 阿列克西在论证法律论辩是普遍实践论辩的特殊情形时指出，法律论辩要受 到法律、判例、法律教义学限制。在诉讼的情形中，还要受到程序法律限制。法 律论证的特性在于其受现行有效法的约束。“一切国家的行为，无论它是司法机 关的，还是行政机关的行为，必须要追溯到一个形式的制定法上也就是要遵循 一个形式制定法的根据而展开，基本法不允许执行权的行为只是全然依 据不成文的法，或者依据一个普遍的社会伦理原则，如正义和道德性，公共福利 等等。”1 “制定法以确立标准的方式介入到司法和行政的决定中”2 我国属于大 陆法系，深受制定法传统的影响。我国的宪法和人民法院组织法虽未明 确规定。司法受制定法和法的约束”但已载明。一切国家机关和武装力量、各政 党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”：结合司法实践和法源 学说，可以肯定的是人民法院审判案件必须受“法律法规的约束”。这里的法律法 规当是指宪法、法律、行政法规、地方法规和司法解释等制定法。在我国，司法 过程中法律论证的合法性也可以进一步解释为合制定法性。 1 卡尔恩吉旄，法律思维导论 m 法律出版杜2 0 0 4 年版第4 6 页 2 卡尔恩吉施，法律思维导论 1 i 】法律出版社2 0 0 4 年版第4 7 页 1 4 就寻找出的法律规范而言，司法裁决中法律论证的合法性是指所寻找出的法 律规范就是制定法或以制定法为根据如果我们为裁判案件所寻找出的法律规范 就是某制定法( 或某制定法的部分法条) 换言之，如果我们在现行有效法的秩序 内找到了用于裁判案件的法律规范那么，用这样的法律规范去裁判案件，显然 符合法律论证之合法性要求。而如果我们不能在现行有效法的秩序内找到用于裁 _ 判案件的法律规范，而法院又不能拒绝裁判法律适用者运用法律解释、漏洞补 充、价值衡量、法律推定等方法来确定用于裁判案件的法律规范时，用于裁判案 件的法律规范虽然超出制定法的范围，但法律适用者在运用这些法律方法时，必 须以现行有效的法为基础。换言之，也就是以制定法为基础，因此，合法性是司 法裁决中法律论证的基本特点 就认定案件事实而言，法律论证的合法性主要是指认定案件事实要有制定法 上的根据这里的制定法主要是程序法。因为“事实认定是程序法上的问题”案 件事实并不像法律教科书所举案例那样清晰明白，真正的案件事实常常是错综复 杂，难以厘清的这就要求法律适用者必须根据程序法上的证据规则，证明责任 的分担、证明标准等程序法规则对案件事实作出决定在法律适用者眼里，认定 的案件事实不是案件先前发生过的本源意义上的事实，这样的事实只能存在于人 们的想象之中也不是单纯的证据事实，证据事实是当事人向法庭提交的证据所 表明的事实，其未必可信，也未必具有法律意义；而是依据程序法规则对当事人 陈述、证人证言、证据事实等进行分析判定后所认定的具有法律意义的“事实”， 这样的案件事实是法律上拟制的事实换言之，法律适用者认定的案件事实不是 “客观事实”而是“法律事实”。案件事实是思想加工处理后的成果，处理过程 并已包含法的判断”认定的案件事实，必须符合法律论证合法性要求案件性质 不同，适用的程序法不同，认定案件事实的合法性论证要求也不同。以证明责任 为例，所有的民事案件都存在证明责任分担问题，基本原则是“谁主张，谁举证” ( 当然也存在举证责任的倒置) 而所有的刑事案件证明被告有罪的责任都在公诉 1 德 伯恩魏德士，法理学 i 法律出版社2 0 0 3 年版第2 9 8 页 2 德 卡尔拉伦茨，法学方法论 i 商务印书馆2 0 0 3 年版第1 6 1 页 1 5 机关，以证明标准为例。民事案件的证明标准是“证据又是规则”，而刑事案件的 证明标准是“绝对排除合理怀疑”。同样，自由心证主义制度下案件事实的认定与 法定证据主义制度下案件事实的认定也不尽相同。尽管存在这些不同，但所有认 定案件事实之法律论证的合法性要求是相同的，即都必须在制定法上找到根据。 就法律规范与案件事实有无涵摄关系的论证而言，司法裁决中法律论证合法 性主要是指论证二者之涵摄关系须以整个法律体系为基准。论证法律规范与案件 事实之涵摄关系，关键是找到连接二者的中间项。这是逻辑学的任务，应当符合 逻辑学的要求。但即便找到连接二者的中间项，而如果不以整个法律体系为参照， 也有可能导致不法裁判结果的出现。例如a 在面临生命威胁时伤害b 致重伤，这 一案件事实与刑法第2 3 4 条显然存在“逻辑上”的涵摄关系，但不能因此而 判a 构成故意伤害罪。因为根据刑法 第2 0 条的规定，a 之行为属正当防卫， 依法不构成犯罪。司法裁决中法律论证的合法性，要求在论证法律规范与案件事 实之涵摄关系时，必须以整个法律体系为基准。 如果上述三方面的论证符合法律论证合法性要求的话，则对判决结果论证之 合法性要求将很