（中国近现代史专业论文）近代西方法律思想在华传播途径研究.pdf

近代西方泣槽思想柱华传播途襁研究 摘要 近代以降，传统中华法系在欧风美雨的没淫下面临着前所未有的危机，近代 西方法簿愿想僚为一种弊质文明开始输入中酗。健教士成为传播近代西方法律慰 想的急先锋；中国驻外使臣、留学生也发挥了不可忽视的作用；中圈近代的法科 教育段大燃推动了法律人才的培箨与法律思想观念的更掰；外国在肇机构在巢些 方强也起到了一定的榜样作用。法豫思想的传播，法德观念的嬗变，最终导致了 鼠家极器辩近代中溜法毒l 变革豹全力推动，蕊方法律思想成为皆圄法誊4 近代纯媳 主漉恩怨。这些毅豢并不璺孤立豹进行，它们在不嬲的层疆上楣互影螅，皱此接 避，共瓣汇成了中溺法耧主鏊代化豹交垧器。 r o 关键谰：近 弋嚣隽法律憨怒建掇途爨 近代两方法律思想在华传播途径研究 a b s t r a c t c h i n e s et r a d i t i o n a ll e 卫a ls y s t e mh a sb e e ni nu n p 腑d e n t e dc r i s i sw h e n n f o n l e dw i l hm o d 蛐o c c j d e n t a ll e g a ll h 叫曲tt 1 1 a lw a sj n l f o d u c e di n l oc h i n aa sa h e t e r o 鼯n e o u sc i v i l i z a t i o ns i n c e1 8 4 0 p i o n e e r e db ym i s s i o n a r i e s ，c h i n e s ee n v o y sa i l d s t u d e n t sa b r o a da l s op l a y e da ni m p o n a n tm l ei nd i 伍l s i n gm o d e mo c d d e n t a ll e g a l t 1 1 0 u 曲t ；l a we d u c a “o ni nm o d e mc b j n ap r o m o t e dm ec u l l i v a t j c 忸o fl a wl a l e n t sa n d t h eu p d a t co fi d e a s ；a n dl a s t ly ，f o r e i g na c c r e d i t e do r g a i l i z a t i o n sm a d eac e r t a i n c o n t r i b u t i 0 i l s t h ed i 陆s i 伽o fl e g a l t h o u g h ta n dt h cc h a l l g eo fl e g a li d e a si m p e l l e d t h ei n n o v a t j o no f1 e g a ls y s t e mi nm o d e m ( 、h i n a ，w l l i c ha d o p l e do c c i d e n t a ll c g a l t h o u 曲ta sm a i n s t r e a mi nt h em o d e m i z a t i o no f ，c h i n e s el e g a ls y s t e m a l lt h e a b o v e m o t i o n e df a c t o r sd i d n tw o r ka l o n e t h e vi t c r a c t e dw i t he a c h0 t h e fo n d i f l e f e n tj e v e l ，a n de v e n t u a 】l yc o n v e 增e di n t oi m p e t i l st ot h em o d e f n j z a t j o n0 f c h i n e s e1 e g a ls y s t e m k e yw o r d s ：i n o d e m 0 c c i d e n t a lk g a lt h o u g l l td i 瞰s i o nc h a n n e l 2 近代西方珐律思想在华传播逢径研究 绪论 一、选题的学术意义 以传统经济为基础，以专制主义和宗法结构为纽带的中华法系曾经是世界法 苑中的一朵奇葩。然而，近世以降，伴随着欧风美雨的侵入与浸淫，这座昔日辉 煌的大厦已经岌岌可危。尤其是西法东渐以来，中国传统法律受到外部因素的强 力冲击，开始了缓慢而艰难的近代转型。 本文拟从社会史的角度对西法东渐的途径做几点粗浅的考察与分析。在此基 础上，对各种传播途径之间的互动加以探讨。目的在于考察西方法律思想作为一 种异质文明，如何注入晚清社会这个崭新的载体，并在这块新的土壤里扎根、成 长、结果。法律作为一种行为准则，其目的在于规范人们的行为，保持社会在一 个稳定、统一的秩序之中。对中国近世社会来说，西方法律思想与中国传统法律 思想之间绝非仅仅是一个优劣、是非问题。中国近代法律的发展、演变经历了一 个缓慢、曲折的过程。具体表现为中国法律的近代化。西方法律思想的输入，是 对中国社会秩序和规范的再调整。而这种调整必然涉及到国家与社会的方方面 面。在引进、传播西方法律思想的各种载体和途径之间，必然也会经历由肤浅到 深刻，由舆论上升为制度的重大变动。各个层面之间彼此联系，互相推动，共同 影响着中国法制近代化的进程。随着西方法律思想的传播，人们的法观念亦发生 明显变化，这种变化是中国近代社会巨变的缩微，是完全符合历史发展潮流的新 思想的产物。在中国传统法律缓慢地走向解体的过程中，人们对西方法律的认识 逐渐深化，由民众认识到国家意志，由民间舆论上升为国家的立法活动，并付诸 实践，最终体现为清末大规模的立法修律活动，从而开启了中国法制近代化的帷 幕。 在西方法律理论和法律原则日益被人们所接受，中国的法制建设如火如荼的 今天。法律目益成为规范人们行为的重要手段，建立法治社会成为人们追求的共 同目标。对法律思想的传播途径进行探讨，就其中有益成果进行总结与借鉴，对 于推动今天的法治建设和法制现代化进程有所裨益。 1 张晋藩： 中国珐律的传统与近代转型，法律出版社1 9 9 7 年版；张仁善：礼法社会清代往律转 型与社会变迁 ，天津古籍出版社2 0 0 1 年版等。 近代西方法律冒想在华传播途径研究 二、学术回顾 近年来，中国法律史的研究，特别是法制现代化、传统法律的近代转型、中 西法律的冲突与交融等领域，已经取得了长足的进步，可谓硕果累累。但对西方 法律思想在近代中国的传播，研究相对较为薄弱。 关于这方面的研究在以下著作论文中有部分展现。著作方面：杨鸿烈认为随 着欧美法系的侵入，权利义务等学说的传播，近世中国的法律思想文化均发生了 空前变化1 ；张晋潜对鸦片战争后西方法文化输入及其导向进行了具体剖析，并 介绍了中国近代法观念的变化2 ；王健论述了中国近代法律教育产生的途径及其 在形成中的若干特征。对传播近代西方法律的最早的一批法律人员法科留学 进行了深入的考察，并对近代法律教育机构的创设与发展过程进行了深入分析3 ； 吴永明对西法东渐的背景与传播进行了细致入微的考察1 ；张德美对晚清西方法 律思想输入中国的途径进行了初步分析，并以个案为例介绍了法学家和思想家对 于西方法律的传播所做出的贡献5 ；王健整理编著了自1 8 6 0 1 9 4 9 年间许多外 国人的作品，这些作品广泛涉及中西法律的比较和法律移植、中国传统法律文化 的地位和价值、法律教育等6 ；何勤华、李秀清对西法东渐、2 0 世纪中国移植外 国法进行了深入的思考7 ；范忠信对近代西方法律思想输入中国后，中国近代法 观念及其法制度的变革进行了考察8 ；王健还以更宽泛的视角( 从西方法律的语 言符到中国近代的法言法语) 对西法东渐进行了分析考察9 ；李贵连对中国近代 法律用语的创制与引进、近代法学教育等问题进行了介绍；田涛以国际法为个 案分析了西方法律输入近代中国的过程及其对晚清社会所产生的影响等“。 论文方面，张伟仁对清代的法学教育进行了初步的探讨”；张晋藩考察了中 1 杨鸡型：中国法律思螺史( 一卜下册) ，商务印书馆1 9 3 1 年版1 9 9 8 年影印重印本 2 张晋藩：中国近代杜会与法制文明，中国政唐大学出版社2 0 0 3 年版。 3 王健中国近代的法律教育，中国政法大学出版十上2 0 0 1 年版 4 吴水明； 理仑、制度与创新一中国司庄现代化变革研究( 1 9 1 2 1 9 2 8 ) ，；盍律出版社2 0 0 5 年版 5 张德荚探索与抉择晚庸珐律移植研究，清华大学出版社2 0 0 3 年版 6 王健编著-两癌东渐外国人与中国法的j 丘代变革，中国政击大学m 版社2 0 0 1 年 ；砬 7 何勤牛、李秀清茗：外国珐与中国庄2 0 世纪中国移植外国鹰反思，中国政店大学出版干上2 0 0 3 年版 3 范盘倩中国珐律的草本精神，山东人民f j j 版壮2 0 0 1 年版 9 王健内通诗个世界的庄律意义，中国政戊大学：b 版社2 0 0 1 年版 m 李贵琏土编= 十世纪的中国法学，北京大学出版社1 9 9 8 年版；李贵连著：近代中国店制与法 学，北京大学出版社2 0 0 2 年版。 1 1 田涛国际1 去输入与晚清中国，济南出版社2 0 0 1 年版。 1 2 张伟仁：“清代的法学教育”，栽于台湾大学1 去律系法学论丛1 9 8 8 年第1 8 卷第1 期 2 近代西方往律思想在华传播逢杼研究 国传统法律观念与变法修律之间的关系1 ；何云鹏介绍了西方法律思想对维新派 的影响2 ；王健对早期西方政法知识的引进与传播进行了深入分析3 ；杨泽伟分析 了近代国际法的输入及其对近代中国的影响；安宇论述了留学生对中国法律近 代化的推动作用5 ：张晋藩对西方法文化的输入与法观念的更新作了深入的探讨 6 ；张燕清考察了丁韪良与国际法输入近代中国之间的关系7 ；公丕祥认为中国法 律的现代化并不等于西方化弋何勤华对中国近代法律教育与中国近代法学进行 了详细的研究9 详细阐释了西方传教士在近代中国法学的萌芽、诞生及其发展诸 方面的作用；罗大正探讨了传教士在传播西学所起的作用等”； 上述著作论文或对近代西方法律思想输入的历史背景、传统法律的近代转 型、近代法律教育进行分析与探讨，或对西法东渐、中国移植外国法的经验与教 训以及中国法律的近代化等问题进行研究与反思。然而，鲜有对近代西方法律思 想在华传播途径的系统考察与细致梳理，本文在充分借鉴、汲取已有成果的基础 上，对此进行详尽阐释与深入反思，以为引玉之砖。 三、研究对象与方法 l 、研究时段：本文研究所选择的时段，主要集中在十九世纪四十年代 至二十世纪初。具体而言，即从鸦片战争到五四爱国运动( 1 8 4 0 年1 9 1 9 年) 。 2 、考察对象：本文以这一时期西方法律思想在中国的传播途径为考察 对象，包括对西方传教士、中国留学生、法科教育、外国驻华机构、清廷聘请的 洋幕宾等。具体而言，第一部分，阐释西法东渐的历史背景，主要介绍鸦片战争 后传统中华法系的危机与西方法律思想的输入。第二部分叙述西方法律思想在近 代中国的传播历程。第三部分是本文的核心，对西方法律思想在中国的传播媒介 和途径进行分析考察，内容涵盖西方传教士、西方商人、中国留学生、驻外使臣 1 张晋藩：“中国传统往观念的转变与晚清修律”载于南京大学法律评论) 1 9 9 8 年春季号 2 何云鹏：。早期维新派往律思想述评”载于中外法学1 9 9 7 年第l 期。 3 王健：“西方政珐知识在中国的早期传播”，载于珐律科学2 0 0 1 年3 期。 4 杨泽伟：“近代国际珐输入中国及其影响”，载于法学研究1 9 9 9 年第3 期 5 安宇：。留学生与晚清西学东渐刍议”，载于徐州师范大学学报( 哲学社会科学版) 2 0 0 0 年第4 期 6 张晋藩：“中国法制走向现代化的思考”，载于张生：中国法律近代化论集，中国政法大学 i i 版社 2 0 0 2 年版。 张莓清；。丁韪良与万国公癌) 兼论国际法东渐之肇始”，载于徐州师范大学学报 ( 哲学社 会科学版) 2 0 0 3 年第3 期。 8 公丕祥：“法律现代化不等于西方化”，载于法学1 9 9 7 年第1 期 何勤华：。中国近代法律教育与中国近代法学”，载于“去学2 0 0 3 年第1 2 期：“传教士与中国墟代发 学”载于法制与社会发展2 0 0 4 年第5 期。 加罗大正：“传教上东来与西学传播”，载于齐鲁学刊2 0 0 4 年第6 期 3 近代西方法律鬯想在华传播逢径研究 以及近代先进中国入等对西方法律思想的宣传、鼓吹、介绍，最终演变成为清廷 国家机器对西方法律思想的认可、法律制度的引进。此外，本部分还对传播途径 的各个层面之间的互动进行粗略考察，试图剖析西方法律理论和法律意识是怎样 由民间舆论上升为国家意志的。笔者认为，西方法律思想在通过各种途径输入近 代中国的过程中，原来所具有的理念与价值在与中国传统法律的交融冲突中都发 生了变化，其制度化、工具性的作用凸现，这必定会对中国法律近代化的发展产 生深远影响。第四部分对西方法律思想在中国传播的影响及其教训进行初步归 纳。 3 、研究方法：本文运用法学、历史学、政治学、社会学、传播学等诸 学科的方法进行考察与分析。具体而言，以史料为基础，综合运用法学、政治学、 社会学、传播学等学科的研究方法，对西方法律思想在近代中国的传播途径进行 考察，力求还原西法东渐的本来面目，并从中汲取有益经验教训。 4 近代西方珐律思想在华传播建径研究 第一章近代西方法律思想输入的历史背景 一、传统中华法系的危机 中华民族在漫长的历史长河中创造了光辉灿烂的文化。数千年来，以传统经 济为基础，以专制主义和宗法结构为纽带的中华法系曾经是世界法苑中的一朵奇 葩，给农耕文明笼罩下的中华大地注入了持久的芬芳。中国法制历史源远流长。 可以上溯至夏朝。自此以下，一脉相承，至唐朝形成以唐律为代表的中华法系， 在相当长的时间里居于世界法制文明前列，彰显着她的荣光与辉煌。按照日本法 学家滋贺秀三的说法，中国的法律制度在自己的路向上达到了极高的水准。1 中国传统法律思想，不但渊源久远，而且有着深厚的社会底蕴。它深深植根 于中国传统社会的沃土中。以皇权为核心、职能分明的专制政府在广阔的国土上 有效地行使着治权；儒家学说中的道德主义和礼仪规范起着整合社会各个阶层的 特殊功能：儒学不只是一种单纯的哲学或宗教，而是一套全面安排人间秩序的思 想系统，从一个人白生至死的整个历程，到家、国、天下的构成，都在儒学的范 围之内，在两千多年中，通过政治、社会、经济、教育种种制度的建立，儒学已 一步步进入国人的日常生活的每一角落。2 事实上，不但近现代中国社会的学说、 制度和科学受到过中国传统文化的洗礼，而且古代人的信念和生活方式里面，也 渗透着礼法的精神，在这个社会里面，几乎所有的问题都可以依着礼法的方式去 思考，也都可以提交礼法去解决。3 有学者认为，“两千年来华夏民族所受儒家 学说之影响最深最巨者，实在制度法律公私生活之方面”。与宗法专制统治相 适应，中国古代没有法治的传统，没有独立的司法系统，更没有“法律高于一切” 的崇高理念。国家机器的运转与社会秩序的维持主要依靠抽象的道德，而不是公 正周详的法律。 中国传统法律思想既以历史悠久、成就辉煌而著称于世，又以弊端丛生而贻 害无穷。虽然自汉唐以后，中华法系渐呈颓势，礼法制度逐步崩溃，但以法律来 执行道德的传统却不曾中断。明清之际，中国专制主义体制发展到古代社会的顶 1 参见滋赁秀三：中国法文化的考察以诉讼的形态为素材，载于滋贺秀三著，王亚新、粱冶平编， 王亚新等译：明清时期的民事审判与民间契约。法律出版社1 9 9 8 年版，p 1 1 8 2 余英时：( 现代儒学的回顾与展颦 ，生活读书新知三联书店2 0 0 4 年版，p 5 4 3 有关礼法关系的评述可参见张晋藩、马小红等学者的著作 陈寅恪为冯友兰著：中国哲学史) 卷二，所作之“审查报告”，详见冯友兰：中国哲学史 ( 下册) ， 中华书局i 粥4 年版。 5 近代西方法律鬯魍在华传播建杼研究 峰。清朝历经康雍乾三代一百多年的盛世，至嘉庆年间急遽衰败。社会阶级矛盾 日益尖锐。终于酿成了白莲教起义、天理教起义。虽然这些起义最终被镇压，但 至道光年问，清朝已经陷入了“岌岌乎不可以支日月”的境地，社会的各种弊端 日益显露出来。清朝沿明旧制，律例并行，“有例不用律，律己多成虚文，而例 遂愈滋繁碎”。1 当代学者苏亦工指出，清代法源“除了大清律和大清会 典以外，经常使用，具有通行效力的法源只有例。”2 传统法制已经有名无实， 官吏腐败，在司法方面尤为突出。皇帝凌驾于法律之上，掌握着最高司法权，生 杀予夺全凭君意。“古代中国的法律仅仅是统治者维护专制统治的工具，是一种 不得已而求助的消极手段。加之国家法对民间法的鼓励。使得国家法以严酷著称， 而且法律极其繁密，诉讼极其复杂。”3 执掌司法的官员大多缺乏律例之学的基 本知识，必然导致司法的黑暗，清朝法律上的不合理条款与规定，致使民众对政 府更为反感，民生痛苦万分，道德已经部分地失去了维系力。当道德变得僵化而 失去它的实用价值时，处于半瘫痪状态中的法律自然无法填补这种缺陷。仅凭个 人的道德自觉来弥补政治法律方面的不健全，只能使得腐败变得更加不可救药。 正如马尔嘎尼( g e o r g e6 a c a r t n e y ) 出使中国归来后，对中国所作的评语是“一 艘老旧的头等战舰”( a n0 1 d ，c r a z y ，f i r s tr a t e 毗n o f w a r ) 。至此，传统 中华法系已无法解决新的矛盾冲突，而且在法源和分类上不适应晚清社会发展的 需要。无论在形式还是内容等方面都呈现出极大地滞后性。杨鸿烈认为：“中华 法系到了清代中叶，就呈现动摇倾覆的预兆。这样实在因为自隋唐完成中国法律 的结构，经过宋元到了明代益加发展得完备结实，足为东方各国家的冠冕，但因 地势和历史的关系，没有与自己文化相等或比较优越国家来交换影响，就不能不 几千年来都离群索居，惟以同化西北东北的野蛮游牧民族为最大能事，这样，各 种制度学术只能寄希望其不为外来野蛮民族所摧毁消灭就于愿已足，而进步缓慢 就可不言而喻了。”传统的中国政治到近代前夕几乎已经凝固，类似宗教改革 或者文艺复兴的新的法律思想无法在这样的环境中孕育。两千年来形成的中国传 统法律思想，曾经是规范和塑造社会的力量，但到近代前夕已经成为限制创造的 1 清史稿刑法志三。 2 苏亦工：明清律典与条例，中国政珐大学出版社2 0 0 0 年版p 4 1 3 【荚1 d - 布迪c - 共里斯著： 中华帝国的戊钟，朱勇译，江苏人民出版社1 9 9 3 年舨，p 5 争6 3 4 杨鸿烈：中国度律发达史( 下) ，台北，商务印书馆1 9 3 0 年版，p 8 6 9 。 6 近代西方唐律黾魍在华传播逢径研究 牢笼。中国传统法律思想就像早已经熟透了的果实，不再有任何的青春锐气。传 统的中国社会就像一颗干枯的大树，再也难以长出新锐的绿叶；而西方法律知识 的输入正好提供了它所需要的刺激和养料。张晋藩认为：“当西欧和北美已经完 成了文艺复兴、资产阶级革命，建立起一套全新的近代法律制度时，中国法律却仍 在中世纪的苑囿中踌躇不前。直到1 9 世纪中叶发生了中英鸦片战争，西方侵略者 用炮火轰开中国闭关自守的大门以后，中国法文化的封闭状态才开始被打破。“ 近世以降，对中华法系造成极大冲击的是西方法律思想的输入。清朝落后保 守的法律，不仅无法继续维持封建秩序，更无法调整在对外交往中新出现的法律 关系，从而导致了清朝对外交往中法律关系的混乱，阻及中西在法律观念上的误 解进一步加深。譬如，在民事法律关系方面，清律禁止中国人外商借贷，但事实 上却禁而不止，有的中国商人，利用清朝对外商缺乏应有的法律保护，以至积欠 外商银数百万两，十余年不还。在刑事诉讼方面，“由于寸国刑律的某些原则和 。 刑事诉讼的某些方面令英国人反感，从1 7 8 4 年起，他们拒绝服从中国的刑事管 辖权，随后发生的中国人和英国人就英国水手交由中国人审判的争执，造成了长 期的误解、猜疑和怨恨，这又在很大程度上导致了1 8 3 9 年武装冲突的爆发，导 致了随后的不平等条约制度的建立，时至今日，这些条约仍为所有的中国人所痛 心疾首。”2 杨鸿烈先生在中国法律发达史一书中引述了日本今井嘉辛所著中国国 际法论中的几个案例，如s u c c e s s 、l a d yh u g h e s 、t e r r a n o v a 等案件以及清政 府的处理所导致的后果，诚如杨鸿烈先生所言：“生息于近代最先进的罗马、英 美法系的人，就很急于脱离中国法系的支配。”3 在近代西方列强眼里，中国的 法律是“封建破烂”。在他们看来，“这些法律在一些重要的方面是残酷的， 不合理的”。同时他们“对其执法的公平正直是毫不信任的”。5 近代前期，他 们尽管也曾试图抵制中国传统法律，但由于中华文明的先天优越性，他们的这种 抵制和反抗都是徒劳的。随着近代西方文明的发展，他们逐渐的认识到，“中国 1 张晋藩中国法律的传统与近代转型，法律出版杜1 9 9 7 年版。，p 3 4 7 。 2 【美】艾德华：“清朝对外国人的司法管辖，载高道蕴、高鸿钧、贺卫方编：美国学者论中国法律传统 清华大学出版社2 0 0 4 年版，p 4 5 2 3 杨鸡烈：中国法律发达史( 下) 台北，商务印书馆1 9 3 0 年版，p 8 6 9 8 7 0 费成康：中国租界史 ，上海社会科学出版社1 9 9 1 年版，p 1 4 7 5 美 威罗贝：外人在华特权和利益，三联书店1 9 5 7 年版，p 3 6 8 7 近代西方法律思魍在华传播逢径研究 法律，不仅是极为专断的和极为腐败地实施的，而且它的体系在许多方面与欧洲 人公平或正义的观念不相容。”黑格尔在论及古东方，尤其是中国法律时写道， “无论他们的法律机构、国家制度等在形式方面是发挥得如何有条理，但在我们 这里是不会发生的，也是不能令我们满意的，它们不是法律，反倒简直是压制法 律的东西。”2 正是这种不信任、蔑视再加上蓄意破坏，中国传统法律体系不可 避免地走向衰落。代之而起的是近代西方法律思想和法律体制，在近代国人眼里， 看待问题的价值观念开始发生变化，“富强”成为“先进”的代名词，似乎古老 的中华法系是近代中国悲剧的渊薮，古老法制传统是造成近代中国落后的根源， 西方的一切都值得学习与借鉴。近代国人对中国传统法律也有着清醒的认识。蒋 廷黻认为，鸦片战争后，清朝被迫与英国等西方列强缔结不平等条约，国门洞开。 不平等条约的根源一部分由于我们的无知，一部分由于我们的法制未达到近代文 明的水准。5 二、早期西方政治法律思想的导入 中西文化交流的历史源远流长。1 6 世纪以来，西方到中国历险者大抵可分 为主类人：一是具有政治背景的官员或军人；二是追逐商业利益的商人或冒险家： 三是新教传教士。这三类人中，惟有新教传教士可以胜任文化传播活动的角色。 最初东来的耶稣会士是西班牙人方济各沙勿略。他1 5 5 2 年抵达澳门，曾试图 进入中国内地传教，但均未获成功，最后染疾客死于广东海面的上川岛。为耶酥 会在中国传教奠定基础的是意大利人利玛窦。他尽量适应中国传统文化，向官僚 士大夫传播西方科学技术知识，以获得士大夫的支持。利玛窦的传教策略获得了 极大的成功。从文化史意义上说，称利氏为近世东来第一人，实不为过。有学者 认为，“事实上，自十七世纪以来，中国文化思想史上的近世可以说便已经开始 了。”4 在传教士东来的过程中，伴随着西方政法知识的输入。如艾儒略撰译了 职方外纪，对欧洲法律制度作了特别详细的介绍，称欧洲各国“词讼极简。 小事里中有德者自与和解；大事乃闻官府。官府听断不以己意裁决。所凭法律条 1 美 爱博华：“清朝对外国人的司法管辖”载高道蕴、高鸿钧、贺卫方编：美国学者论中国法律传 统，清华大学出版杜2 0 0 4 年版，p 4 5 3 2 德 照格尔：哲学史讲演录第l 卷，储嶙等评商务印书馆1 9 8 1 年版，p 1 1 9 。 3 蒋廷被中国近代史，上海古籍h 版 七1 9 9 9 年版p 2 0 。 4 钟叔河：走向世界，中华书局1 9 8 5 年版，p 3 3 。 8 近代西方法律思想在乍传播途径研究 例，皆从前格物穷理之王所立，至详至当。”1 此外，艾儒略西方问答一书， 介绍了四十多个有关自然地理和人文地理问题。其中也以相当篇幅介绍了欧洲的 法律制度。 由于“礼仪之争”，从康熙、雍正朝起，清王朝一度采取禁止传教士来华传 教的政策，但西方传教士在中国的活动并没有停止。随着国际交往日益频繁，中 国己无法置自身于世界之外。在近世以前，那些掌握中国语言、文字的传教士通 过编印书刊等途径，向中国传输了大量关于西方政法的知识。从1 8 1 5 年到1 8 4 2 年鸦片战争结束，外国人在南洋和华南沿海一带共创办了六家中文报刊和十一家 外文报刊，其主编多为外籍传教士2 。传教士办刊主要目的是传播宗教，但他们 通过创办报刊，也起到了向中国介绍西方的作用。传教士郭实腊等人编撰的东 西洋考每月统记传是中国境内出版的第一份近代中文期刊。该刊辟有“政治法 律”一栏，举凡欧美各国政制、司法、狱政等情况，以及近代西方民主法治理论， 均有所涉及，较多地介绍了有关西方政法方面的知识。1 9 世纪3 0 年代，在介绍 西方政治法律制度的文章里，十分推崇“自主之理”。东西洋考的编纂者还 发表专文予以详解。在东西洋考中，编纂者对西方国家的法律至上、法律面 前人人平等、审判公开等近代西方法律原则倍加推崇，但同时也肯定自主与纵情 的区别。实际上，其所阐发的“自主之理”的含义，与今天我们所说的“自由”、 “民主”、“法治”等概念有着朦胧的相似之处。因此有学者认为“近代中国输 入西方法学的进路实以此为嚆矢”3 此外，美国传教士裨治文( 1 8 0 1 1 8 6 1 ) ，于 1 8 3 8 年编写出版了美理哥国志略一书，对美国的历史、地理、人口、风俗、 宗教、经济、政治和法律等作了系统介绍。据史学界考证，这是鸦片战争以前最 早介绍美国史地包括法律制度的中文著作。尽管明末清初来华传教士传播的西 方政法知识是零碎的、稚嫩的，而且当时真正钻研这些知识的中国官僚和士大夫 也为数甚少，但它们是国人认识西方政治法律思想的最初的知识源泉。从某种意 义上讲，这一时期来华传教士奏响晚清法制近代化运动的启蒙序曲。而且也产生 了一定的效应。鸦片战争前夕，林则徐对英政策就明显受伯驾和袁德辉二人翻译 1 【削艾儒略著：职方外纪校译) ，谢方校译，中华书局1 9 9 6 版，p 7 3 2 方汉奇：中国近代报刊史 ( 上) ，山西人民出版社1 9 8 1 年版，p j 0 3 王健： 西方政法知识在中国的早期传播，载法律科学 2 0 0 1 年3 期，p 4 1 4 熊月之：西学东渐与晚清社会，上海人民出版社1 9 9 4 年版，p 1 1 7 一“8 9 近代西方法律腰担在华传播途径研究 的国际法影响，曾试图运用一些国际法的作法，来处理有关战争以及如何对 待外国人的问题。1 实际上，很长时间以来，西方法律思想是作为西方地理历史 知识的附属物传入中国的，早在1 9 世纪3 0 年代，“议院、三权分立、公民自由 这些观念随着传教士闯入中国。”2 然而直到1 9 世纪6 0 年代以后由于西方国际 公法著作的大量翻译出版，近代西方法律思想在中国才具有相对独立的地位。此 外，在最初向中国介绍的政治法律制度中，虽尚不敢公开地触及现行制度的弊端， 用中文表述的西方政法知识的文字也还比较粗糙简陋，未能达到专业、系统的水 平，但其中所涉及的内容在中华传统法律思想中却具有开风气之先的独特价值。 即使这样，我们也不能说这些西方知识在中国有了广泛地传播和影响。 三、近代西方法律思想的价值内核 近代西方法律思想，是西方国家的地理、历史、民族等各种因素综合而孕育 的产物。按照历史法学派的观点，一个民族的法律乃是该民族历史发展的产物， 不同民族则有其不同的法律传统。近代西方法律思想是在继承与扬弃古希腊罗马 法律思想的基础上西方民族历史发展的必然结果。它是经过长时期积淀发展出 来，每一代人都在其中注入了新鲜内容，这是一个漫长的过程，它包含着一个统 一文明的成长与繁衍。 古希腊的自然法传统与基督教神学结合在一起，成为衡量中世纪政治法律制 度的重要尺度。这个尺度来源于两方面，一是神祉的权威，一是臣民的拥护。这 两种标准在理论上孕育着近代宪法和法治的起源。3 古典自然法学家认为，籍于 自然状态和自然状态所依据的自然法，通过社会契约就能推演出整个社会秩序和 它所依赖的政治法律制度。4 无论是柏拉图、亚里士多德，还是中世纪的反暴政 理论，这一自然法传统都认为政治权威的合法性取决于它是否符合一种永恒不变 的、合乎自然理性的自然法准则。 西方法律思想和正义与宗教有着千丝万缕的联系。美国法学家伯尔曼深刻探 讨了教会法对于西方法律传统的影响。他认为，“从教会对圣事的管辖权中逐渐 1 杨泽伟：近代国际庄输入中国及其影响，载法学研究1 9 9 9 年第3 期，p l z 6 一1 2 7 。 5 袁伟时：自由：观仑、法律与制度审视新文化运动再研究。载东方文化2 0 0 0 年第l 期 3 参见乔治霍兰萨拜因著：政临学说史( 上) ，盛葵阳等译，第1 2 章，笫1 3 章，第2 0 章# 亦见 于哈罗德j 伯尔曼：法律与革命一西方法律传统的形成，贺卫方等佯，北京，中国犬百科全书出版 社1 9 9 3 年皈，第7 、8 章。 尽管自然往学家的政后主张和制度设计迥异，如霍布斯主张君主专制，洛克、孟德斯鸠倾向共和，卢梭 强调民主，但他们所赖以得出结论的方法却有着惊人相似。 1 0 近代西方法律居哲在华传撬途径研究 地发展出一种关于婚姻的法律体系；从教会对于教会有薪圣职的管辖权中逐渐发 展出一种关于财产的法律体系；从教会对誓言的管辖权中逐渐发展出一种关于契 约的法律体系；从教会对于罪孽的管辖权中逐渐发展出一种关于犯罪和侵权行为 的法律体系等。同时，与这五种管辖权相联系，又发展出司法程序法律的规则体 系。”“西方法律体系的基本制度、概念和价值都有其1 1 和1 2 世纪的宗教意 识、圣礼，以及学问方面的渊源，反映着对于死亡、罪、惩罚和拯救的新的态度， 以及关于神与人、信仰与理性之间关系的新设想。”2 在西方文明的滋养下，才 产生正义、自由、法治、人权等近代西方法律思想。有学者认为，“个人、权利 一类观念绝不是普通的自然生成的事实，它们实际是价值，是某种基本的文化立 场或者态度。”3 在近代西方，真正的法律是以自由为基础并且是对自由的认可和确认。“国 王本人不应受制于任何人，但他却应受上帝和法律的约束，因为造成国王的是法 a 律。“法律不是压制自由的手段，正如重力定律不是阻止运动的手段一样”， “恰恰相反，法律是肯定的、明确的、不取决于个别人的任性的性质。法典就是 人民自由的圣经。”5 按照某种权威的说法，法治包含了这样一些内容：颁布在 法律上限制国家权力的成文宪法；以基本法规来保障各种不容侵害的公民权利； 法院依法保护公民的公权与私权不受国家权力之干涉；在因征用、为公献身及渎 职而造成损失的情况下，国家有赔偿之义务；法院独立和保障法官的法律地位； 刑法不得溯及既往；以及，行政机关必须依法办事，等等。6 从本质上讲，近代西方法律思想是以西方列强地理，历史及民族风俗习惯等 诸因素为基础而形成的特定产物。它建立在天赋人权等理论基础之上，尊重人的 自由和与生俱来的各种权利，追求正义与平等。尽管这些假设的理论并不具有普 世主义特征，但却吹响了反封建的号角，成为近代西方文明中最璀璨的明珠之一。 并且，近代西方法律思想随着西方列强的殖民扩张而推向了世界各地。 1 美 哈罗德j 伯尔曼：法律与革命西方法律传统的形成贺卫方等译，北京，中国大百科全 书出版社1 9 9 3 年版p 2 7 2 2 美 哈罗德j 伯尔曼：法律与革命西方法律传统的形成，贺卫方等译北京，中国大百科全 书出版社1 9 9 3 年版，p 2 0 0 3 粱冶平：寻求白然秩序中的和谐中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，p 2 3 2 4 萨拜囡：政泊学说史，( 下) ，商务印书馆1 9 8 6 年版，p 2 6 5 2 6 6 5 马克恩甚格斯全集第1 卷，人民出版社1 9 9 8 年版，p 7 l 。 参i 周布店克囊斯百科全书 第1 5 卷。 1 1 近代西方法律鬯想在华传播途径研究 第二章近代西方法律思想在华传播历程 鸦片战争的爆发，打破了中国几千年来传统文化的思想积淀，开启了西方近 代法律思想嵌入近代中国的历程。在此前后，有先进的知识分子开始对比中西法 律传统，提出了许多学习西方先进国家法律制度的主张。这时期代表人物有林则 徐、魏源等。此后太平天国农民起义领袖洪秀全等，在西方基督教平等观念影响 下，批判清朝封建制度与旧法律的不平等，抨击了旧法律的基础孔孟之道。 他们公开对现存的法律秩序的合法性进行挑战。事实上在此二十年间，中西虽有 接触，条约体系逐步确立，但由于清廷对西方法律思想体认的缺憾，在研究“夷 律”方面难有突显成就可言。 1 9 世纪6 0 年代以后，随着洋务运动的兴起，洋务派通过开局设馆、向东西 洋遣派使臣和留学生等途径，极大地推动着西学东渐运动的进程。西方国际法首 先输入到中国，除万国公法之外，同文馆还刊印了星轺执掌、公法便 览、公法会通等三种国际法书籍。这些书籍都由总理衙门大臣题签或作序， 并以聚珍版刊印，由此可窥清廷对输入西方法律知识的重视。随后，西方的各种 法律知识也接踵而至。学习和讲求公法的观念也随之传播开来。洋务运动时期是 中国近代引进西洋“公法之学”的黄金时代。1 1 9 世纪8 0 、9 0 年代是中国知识界和思想界风云激荡的时期，这一时期的西 学得到了比以往更为广泛的传播。甲午战争的残酷现实，极大地震动了国人，他 们开始意识到，隐藏在西方“器物文明”背后的是“制度文明”。这其中就包含 着西方法律思想。梁启超在阐述中国近代思想进化时，把开始于1 9 世纪6 0 年代 的洋务运动列为“从器物上感觉不足”的时期，而把1 8 9 5 年到“五四”运动以 前的这段时间，列为“从制度上感觉不足”的时期。这一时期，因“觉得我们政 治法律等等，远不如人，恨不得把人家的组织形式，一件件搬过来”。2 正是由 于清廷朝野对于变法自强的殷切期望，西方的政治法律思想遂大量输入中国。 康梁领导的戊戌修律把中国近代法制变革推进到新的历史阶段。“戊戌变法” 虽仅有百日，时间短暂，涉及内容有限，变法的领导者似乎远远没有形成在中国 实现法律现代化的明确意识。但就其应有意义来说，确实应被视为清朝统治集团 王健：内通两个世界的法律意义中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，p 2 5 4 具体评论可参见p 1 3 8 1 8 6 。 2 粱启超：五十年中国氆化概论，梁启超文集之一 1 2 近代西方法律鬯樽在华传播途径研究 谋求法律近代化的朦胧开端。戊戌维新失败后，维新派继续系统、广泛地介绍西 方近代著名思想家的政治法律思想。以新民丛报为主要阵地，改良派在宣扬 和传播西方君主立宪、议会制度等西方近代政治法律思想方面起了较大作用，对 于国内人民政治法律思想观念的更新进行了广泛的思想启蒙。清末“新政”实行 变法修律，尽管出于形势的需要，却唱响了中国传统法律体系的挽歌。在变政图 存的旗帜下，西方法律向中国传统法系发起了全面冲击。中国传统法系逐渐解体。 自此以后，凝聚数千年文明的中华法系被国人义无返顾地抛弃，中国近代法制变 革走上了全面师法西方的不归路。 总之，自1 8 4 0 年鸦片战争至1 9 0 1 年清廷下诏变法修律之间的这段时间里， 从整体形式上讲，西方法律思想尚未对古老的中华法系有多大的触动，大清律 仍在维持着大清帝国的法统。但此时期的战争与不平等条约体系的确立，却从经 济、政治、法律、文化等各方面向传统中华法系的根基发起了冲击。直到清末修 律，西方法律思想才真正对中国传统法系产生巨大的具体影响。 1 3 近代西方法律巴想在华传橘途径研究 第三章近代西方法律思想在华传播途径 近世以降，伴随西方列强发动战争的血雨腥风，开启了西法东渐的艰辛历程。 战争不仅带来中国政治、经济、军事上的变化，也极大地冲击着中国传统法律体 系，为引进近代西方先进的法律思想开辟了道路。此后，西方法律思想和其他信 息通过多条涓涓细流持续地注入近代中国。然而，西学传播主体从一开始就不是 纯粹单一的，这也决定了西学输入中国的途径的多样性。 一、西方传教士、商人与西方法律思想的传播 随着列强的炮舰和廉价的商品轰开了古老帝国的大门，传教士充当了文化侵 略的急先锋。在鸦片战争前后，有些传教士在对中国的侵略中扮演了帮凶角色， 在他们身上必然打上了殖民主义的烙印。他们在进行宗教传播和政治经济扩张的 同时，也把西方法律思想陆续传入中国，力图以西方文化影响中国的社会和政权。 成为“西法东渐”的最初媒介。客观上讲，在西法东渐研究领域，我们不能不提 及在中国近代法和法学的萌芽与诞生过程中起过奠基作用的伯驾、裨治文、郭守 腊、林乐知、李提摩太、丁韪良和傅兰雅等西方传教士。揭开此序幕的传教士就 。是马礼逊( 1 7 8 2 1 8 3 4 ) 。此后，丁韪良等一大批西方传教士接踵而至。1 8 7 6 年在 中国的新教传教士有4 7 3 人。1 8 8 9 年达1 2 9 6 人。到1 9 l o 年超过了5 0 0 0 人。1 他 们在中国传播圣经教义，创办医院和学校，设立各种社团，从事各种慈善事业，举 办报刊杂志，翻译西方宗教以及自然科学和人文科学著作，甚至著书立说，掀起了 新一轮的西学东渐运动。西方传教士对打破中国法文化的封闭状态，并使之与西 方先进法文化接轨，起了先锋队的作用。2 首先，传教士设立谣方译编和出版机构进行西方法律思想的启蒙。鸦片战争 后，西方传教士东来中国，在传播“福音”的同时，还著书出版。最初，西方传 教士仅在一些描写西方各国历史、地理的书籍中，讲到英国、美国、法国等国的 历史发展演变以及制度时。才涉及法律的观念和制度，如民主、平等、法律至上、 司法独立等等。此外，在东西洋考每月统记传、万国公报等刊物上撰文 介绍西方各国的政治制度时，也提到西方法律思想方面的内容。当然，西方传教 士此时活动重点仍然在传教方面，比较集中翻译、宣传西方国家各个部门法知识， 1 转引自张晋藩；中国法律的传统与近代转犁，法律j j ；版社1 9 9 7 年版，p 3 4 8 2 张晋藩：中国近代社会与庄制文明，中国政法大学出版社2 呻3 年版，p 7 3 1 4 近代西方j 虫律思想在华传播途径研究 传播西方法学观和法律制度是1 8 6 4 年丁韪良翻译出版万国公法之后的事情。 1 丁韪良除了译出万国公法外，还翻译了公法便览、公法会通、公 法千章等法律、法学著作。此外，供职于江南制造总局的傅兰雅，也翻译了五 种西方法学著作：公法总论、各国交涉公法论、各国交涉便法、比 国考察罪犯纪略、西方洗冤录等2 在出版方面，从1 8 4 3 年英国伦敦教会 传教士麦都思在上海设立墨海书馆起，到清末时，由传教士设立的译编和出版机 构约计达6 0 家左右。3 墨海书馆是由传教士麦都思于1 8 4 3 年在上海创办的出版 机构，先后由他和伟烈亚力主持经营。墨海书馆“以活字版机器印书”，“一日 可印数千番”4 广学会是传教士在近代中国设立的最大的出版机构。广学会出版 的书籍，自1 8 9 0 年到1 9 1 1 年共约4 0 0 种，近半数为自然科学、人文、社科类。 其中影响最大的是泰西新史揽要和中东战纪本末。泰西新史揽要由 李提摩太翻译并加序，初版时印了三万册，被梁启超誉为“西史中最佳之书也” 5 这些文化机构成为先进中国人了解西方文化的窗口。( 来华新教传教士所编印 的书刊目录，可参见王健：沟通两个世界的法律意义，中国政法大学出版社 2 0 0 1 年版，p 5 6 5 9 。亦可参见熊月之的西学东渐与晚清社会一书。) 传教 士通过出版翻译工作，介绍西方的法律改革思想，宣传人权、平等、法制观念， 为中国的变法维新提供了坚实的理论先导。这些对资产阶级维新派影响甚巨。康 有为曾经说过，“我信仰维新，主要归功于两位传教士，李提摩太牧师与林乐知 牧师的著作。”6 在国人以游学等途径具备独立吸收西学知识的能力之前，西人 为主而国人为辅、西入主译而辅以国人的文字润饰，使引进西学的一个基本工作 模式。7 其次，传教士在创立近代新闻出版事业方面作出了巨大的贡献。鸦片战争后， 清廷被迫洞开国门，来华外国人的办报活动日益频繁，传教士创办的中文报刊主 要有：遐迩贯珍( 1 8 5 3 1 8 5 6 ) 、六合丛谈( 1 8 5 7 1 8 5 8 ) 、中外新报 1 何勤华：传教士与中国近代法学 ，载法制与社会发展2 0 0 4 年第5 期 2 五种书目均见于江南制建总局记，；详细评价可参见j 涛：国际法输入与晚清中国，济南出版社 2 0 0 1 年版p 1 0 3 - 1 1 3 3 虞和平主编：中国现代化历程，( 一) ，江苏人民出版社2 0 0 1 年版，p 8 8 。 4 王韬；扶桑游记 a ，墁游随录 c ，陈尚凡任光亮校点湖南人民出版社1 9 8 2 版，p 5 1 5 粱启超： 读西学书法 ，上晦时务报石印本，光绪二十二年，p 8 美 杰西格卢茨著：中国教会大学史( 1 8 5 0 一1 9 5 0 ) 。曾钜生译，浙江教育出版社1 9 8 7 年版p 3 9 。 7 王健：向通两个世界的法律意义，中国政珐大学出版社2 0 0 1 年版，p 4 8 1 5 近代西方癌律鬯想在华传播逢径研究 ( 1 8 5 8 1 8 6 1 ) 等。其中，遐