（中国近现代史专业论文）民国时期违宪审查模式研究.pdf

摘要 违宪审查是法制研究中的1 个新鲜的课题，在世界范围内研究违宪审查的人 很多，文章也层出不穷，但是研究中国近代历史上违宪审查模式的内容却是少之 又少，特别是关于民国时期违宪审查模式的研究可以说还是一1 个空白。 基于l 述原因，本文力在讨论民圉历史上的违宪审查模式。众所周知，中国 是一个封建传统浓厚的国家。而且在历经了漫长的君主专制统治之卜- ，中国民众 的民主法制意识早己泯灭，没有了参与法制建设的热情，所以民国时期颁布的几 部宪法在不同的程度上都为了统治阶级统治人民提供了法律依据。文章从立法、 行政、司法和专制政党这四个角度柬考察违宪审查的不同实施情况，f 如前述原 因，所以近代中国违宪审查模式是没有建立起来的，违宪审查的情况也反映在宪 法本身条文当中。立法方面，主要存在着立法方式的缺陷；行政方面，表现为宪 法条文没有体现人民的民主权利和自由，而且与民主自由的精神是相违背的；司 法存在着审查力度不够的缺陷；专制政党的统治方式，民国时期的几部宪法或多 或少都是为了某个人或某些政党统治需要而制定的。 在分析了四种形式的违宪审查模式在中国近代的实施状况，本文得出结论 是：民国时期由于各种原因的存在，根本没有建立起违宪审查模式保护人民的民 主法制的需要，所以得到启示，在当今的法制建设当中必须努力健全违宪审查模 式，使中国民众的法律意汲更强，使中崮的法制建设更加完善。 关键词：违宪审查民国立法行政司法专制政党 a b s t r a c t t h ev i o l a t i o no ft h ec o n s t i t u t i o ni san e wt o p i ci nal e g a ls y s t e mr e s e a r c h t h e r e a r em a n y p e o p l er e s e a r c ht h es t y l eo ft h ev i o l a t i o no ft h ec o n s t i t u t i o n ，t h ea r t i c l ea l s o e m e r g e so n ea f t e ra n o t h e ri n c e s s a n t l y b u ts t i l lf e wp e o p l er e s e a r c ht h es t y l eo ft h e v i o l a t i o no ft h ec o n s t i t u t i o ni nt h ec h m c s em o d e r nt i m e sh i s t o r y , s p e c i a l l ya b o u tt h e r e p u b l i co fc h i n at i m ev i o l a t i o no ft h ec o n s t i t u t i o ne x a m i n a t i o np a t t e r nr e s e a r c hm a y s a y i s a b l a n k b a s e do nt h ea b o v er e a s o n , m ya r t i c l es t r e n g t hd i s c u s st h ev i o l a t i o no ft h e c o n s t i t u t i o ne x a m i n a t i o np a t t e r no nt h er e p u b l i co fc h i n a a si sk n o w nc h i n ai sa f e u d a l i s m c o u n t r ye x p e r i e n c e dal o n ga b s o l u t em o n a r c h y , c h j l l e s ep o p u l a c e s d e m o c r a t i c l e g a ls y s t o mc o n s c i o u s n e s sa l r e a d yd i s a p p e a r e d ，d i dn o th a v et h e e n t h u s i a s mt o p a r t i c i p a t e t h ec h i n e s e p o p u l a c e s d e m o c r a t i c l e g a ls y s t e m c o n s c i o u s n e s s t h ea r t i c l es t u d i e st h ed i f f e r e n ti m p l e m e n t a t i o ns i t u a t i o no ft h es t y l e o ft h ev i o l a t i o no ft h ec o n s t i t u t i o nf l - o mt h e ，l e g i s l a t i o n ，t h ea d m i n i s t r a t i o n ，t h e j u d i c a t u r ea n dt h ed e s p o t i cp o f i t i c a lp a r t y , a f t e rt h ea n a l y s i st h ev i o l a t i o no ft h ec o n s t i t u t i o n ，t h ea r t i c l ed r a wt h e c o n c l u s i o nt h a td u r i n gt h er e p u b l i co fc h i n ah a dn o te s t a b l i s ht h es t y l eo ft h e v m l a t i o no ft h ec o n s t i t u t i o n t h er e p u b l i co fc h i n at i m ea sar e s u l to fe a c hk i n do f r e a s o ne x i s t e n c e ，s i m p l yh a sn o te s t a b l i s h e dt h ev i o l a t i o no ft h ec o n s t i t u t i o n e x a m i n a t i o np a t t e mt op r o t e c tp e o p l e 。sd e m o c r a t i cl e g a ln e e d t o d a yw ew i l le s t a b l i s h t h ev i o l a t i o no ft h ec o n s t i t u t i o ni nt h ec o n s t r u c t i o no ft o d a yd e m o c r a c ya n dl a w k e yw o r d s ：t h ev i o l a t i o no ft h ec o n s t i t u t i o n ，r e p u b l i co fc h i n a , l e g i s l a t i o n , a d i n i n i s t 髓廿o n ，j u d i c a t u r e ，d e s p o t i cp o l i t i c a lp a r t y l t 国时期违宪审卉模式 i j 【究 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得或其他教育机构的学位或证 书而使片j 过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中 作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名 械考 签字同期：2 0 0 7 年0 6 月0 2r 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解江西师范大学研究生学院有关保留、使用学位论文 的规定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文 被查阅和借阅。本人授权江西师范大学研究生学院可以将学位论文的全部或部分 内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇 编学位论文。 学位论文储虢然考 签字同期：2 0 0 7 年0 6 月b 2 同 导师签名：童嘞动尹智 签字日期：2 0 0 7 年0 6 月0 2 同 比国时期违宪市责模式研究 一、选题意义 引言 近年来，违宪审查研究成为法学工作者关注的焦点问题之一。研究违宪审查 的著作和论文层出不穷，取得了丰硕的研究成果，这与法学工作者孜孜不倦的研 究精神是密切相关的。但关于民国时期违宪审查模式的研究到目前还没有一篇专 门的著作和论文，所以形成了研究的一个相对来说的空白处，这样的现实为笔者 提供了较大的研究和写作空间，因而本选题有较大的学术价值，也可以做出一点 成果。 ? ， 而且我国当前正在进行依法治国的方针政策，实现依法治国的方略，最根本 的问题在于依宪治国，违宠审查是依法治国方略中的根本制度之一。一切国家策 略的实施都依法而定，但在现实生活中有很多违背宪法精神的举措存在。总的来 说我国的宪法实施仍有很多的不足，世界的趋势和我国宪法的实践，都迫切要求 我国完善和启动违宪审查模式制度，而对民国时期的违宪制度的研究有着极为重 要的现实意义，它可以为我国现今的违宪审查制度的建立和完善有一些指导作 用，有利于启动和完善现今的违宪审查制度。 二、学术回顾 近年来，违宪审查研究成为法学工作者关注的焦点问题之一，出现了很多研 究违宪审查制度的著作和文章。已经取得的成果主要表现在以下几个方面： 关于立法机关违宪审查模式。违宪审查一实现法治的必由之路一文就立 法机关的违宪审查制度对国家机关的立法和对地方机关的立法过程中出现的违 宪现象进行制约模式的一种探讨。论立法委员会和最高违宪审查庭并行的复合 制一完善我国违宪审查的另一种思路2 则扶另一角度进行了有益尝试，提出采 用立法委员会和最高违宪审查庭相结合的路径。 马岭：往学理论往学1 9 9 7 年第1 2 期。 2 法学，杂占1 9 9 8 年第期。 比国时期违宪审查模式研究 关于司法机关违宪审查模式。户波江二对日本的违宪审查制度进行了细致梳 理。他提出，日本国宪法赋予法院违宪审查权经历了5 0 年。此间经过了许多 宪法案件，法院也做出了各种各样的宪法判断，学术上对法院行使违宪审查权的 应有状态也从各种各样的角度进行了探讨。该文是对日本司法机关违宪审查制度 的建立5 0 年来的最权威的论述。众所周知，美国是近代司法审查制度的确立者， 研究美国司法审查制度的建立和完善的论文也有很多，2 0 0 4 年林博的硕士论文 美国司法审查权的法理分析；1 9 9 4 年翟桔红的硕士论文美国联邦法院的违 宪审查权，是研究司法机关违宪审查权的力作，对深化研究美国司法机关违宪 审查具有积极意义。 对于行政机关的违宪审查模式的研究出现的文章有中国社会科学院林广华 2 0 0 2 年的博士论文论违宪审查比较研究，王振民的专著中国违宪审查制度。 文中谈到了法国的宪法委员会和德国的宪法法院的审查制度。 以上是从违宪审查的模式做的综述，我们不管是研究何种模式都希望为我国 建立和健全违宪审查模式做出一些指导。下面简单的对我国当今违宪审查模式研 究做一个概述。 由上所述，不难发现：( 1 ) 、关于立法机关违宪审查模式和司法机关违宪审 查模式的研究的文章相对多一些，而关于行政机关违宪审查模式的研究就几乎没 有，这是一种研究分布的不均衡现象，仍需后来者不断的改变这样研究现状。( 2 ) 、 这些文章研究的对象大多数是对外国违宪审查模式的研究，对于中国的研究主要 是对现代违宪审查模式的研究。对于民国时期的违宪审查模式的研究是一个空 白，这是一个不争的事实。这一研究现状为本文的写作留下了较大的空间。 三、本文的研究思路、方法 ( 一) 研究思路 学术上近来对违宪审查模式的研究可谓是百花齐放，百家争鸣。但是关于纵 观所有的研究，对民国时期违宪审查模式的研究几乎是一个空白，本文欲对民国 时期是否建立违宪审查模式进行研究。主要从四个方面来进行比较，这四个方面 是立法、行政、司法以及专制政党的违宪审查模式的研究。目的在于对现今违宪 户波扛_ 二：t d 法权于违宪审查制论的5 0 年，宪法论丛第l 卷 2 l c 国时期违宪审夯模式研究 审查制度在中国的建立和完善有一些现实的指导意义，推动民主法制建设的进 步。 ( 二) 研究方法 本文力争做到对民国时期的几部宪法进行彻底的研究，把档案文献与论文相 结合，对法学理论的研究是本文的一大特点。综合运用了历史学、法理学、历史 比较学的方法等。 比国时期违宪审壳模式研究 一、概念界定 第一章、绪论 关于违宪的概念，我国法学界形成了两种不同的观点，即广义的违宪概念和 狭义的违宪概念。广义违宪是指国家机关、企事业单位、公民、政党以及社会团 体这些主体的行为或言论违反了根本大法即宪法的原则、精神、内容；狭义的指 立法、行政机关分别制定的法律和法规以及国家官员的活动违反了国家的基本制 度、基本原则或公民的基本权利。 违宪审查是指“由特定国家机关对某项立法或某种行为是否合乎宪法原则、 宪法精神及宪法条文所进行的具有法律意义的审查和处罚。”它是监督宪法实施 的一种手段。1 在这个概念当中，必须明确几点掣 其一，违宪审查的主体是特定的国家机关，也就是说违宪审查只是国家机关 的特权，任何个人、机关都无法承担相应的职务。 其二，违宪审查的对象是某项立法或某种行为。 其三，违宪审查的结论具有法律效力的审查和处理，考察这些行为是否合宪， 从而得出是否违宪的结论。 第四，违宪审查是宪法监督的一种手段，但它并非与宪法监督意义等同。宪 法监督虽然有多种手段和措施，但是这些手段和措施都不具备法律效力。只有违 宪审查机关的审查结论才能回答某项立法或某种行为是否合宪，才可以监督宪 法，具有法律意义，所以违宪审查的监督作用就显得非常的重要。 二、违宪审查模式比较 违宪审查是从西方国家引进的，是西方宪政思想在z 0 世纪初传入中国的产 物。中国近代的违宪审查模式与世界上的违宪审查模式有着极为密切的传承关 系，就世界范围来说，近代世界上有三种违宪审查模式。 第一种是以司法机关负责违宪审查。这种模式的开启者是有着民主宪政之称 李步云：宪法比较研究 ，法律出版社1 9 9 8 年版，第3 5 8 页 4 比国时期违宪市查模式研究 的美国，开创的标志是1 8 0 1 年的“马伯里诉麦德逊案”。1 三权分立，即行政、 立法、司法三权分立是美国司法审查制度的政治哲学基础，它的审查范围主要是 审查立法机关的立法是否合宪，对于行政机关法规和地方立法的审查是看其是否 符合立法。 第二种模式是以立法机关行使违宪审查权，这种制度首创是英国。在英国的 政治活动中从来就没有一部完整的成文宪法规定过违宪审查问题，当时被称为奠 定了君主立宪制政体的权利法案也没有规定违宪审查制度。那么，英国是通 过什么机构来行使违宪审查权的呢? 是议会。众所周知，英国是议会至上的宪法 体制，议会行使立法权，一切法律法规的制定都与议会密不可分。议会行使违宪 审查权的范围是审查立法机关的自身立法是否合宪；审查行政机关的法规是否合 宪；审查地方立法机关的立法是否合宪；审查地方各级行政机关的地方法规或地 方政府法规是否合宪。所有的这些违宪的审查都是与议会参与是息息相关的。 第三种模式是以行政机关行使违宪审查权。有些国家例如法国是通过宪法委 员会，奥地利是通过宪法法院这样的机构来行使违宪审查权。它们与前面两种违 宪审查模式有着截然不同的区别，无论是法国的宪法委员会还是奥地利的宪法法 ， 院，它们行使违宪审查权的范围较之前面两种违宪审查模式范围最窄。它们行使 违宪审查权有五项内容：其一，解释宪法；其二，裁决国家机关之间的权限争议； 1 违宪审查模式是美国司法实践的结果，它是以1 8 0 1 年。马伯里诉麦德逊案一为标志的何谓“马 德里诉麦德逊案”昵? 美国总统的上台总是以激烈的争夺为基础的，而当时党争主要表现在以亚当斯为首 的联邦党和以杰弗逊为首的共和党之间的权利争斗，斗争达到了白日化的程度，在随后的1 8 0 0 年的总统 大选中共和党取得了胜利。联邦党人为了继续掌权采取了在新总统就任前任命十几位大法官的方式来掌权， 任命马歇尔任首席大法官但是事与人违，当时交通和通讯条件与如今相比是非常有限的，有几位法官的 委任书没有及时送到马伯里是被耽误的几名法官当中的一位，马伯里提出上诉要求恢复他的大法官的职 位，此案例名为“马伯里诉麦德逊案”马歇尔接受审理这一案件也感到f 。分棘手，经过权衡马歇尔判马 伯罩败诉理由是；法院有权对国会盘法进行违宪审查，如果国会立法与宪法精神相违背，法院就有权宣 布国会市法无效，判断的理由是很值得后人去思考的这个案子虽然早己判结，但是这个案例却开创了司 法机关违宪审台的先河，其影响并没有冈为时同的推移而销声匿迹，反而在今天的违宪审查当中被视为经 典我们分析马歇尔审判这个案例，廿的是要得出美国通过三权分屯的宪法理论，确立了司法机关审理违 宪的措施结论，从而开创r 违宪审台制度的范倒。 5 比国时期违宪审查模式研究 第三，审查各项法律法规法令的合宪性；第四，审理或监督审理针对国家总统等 国家高级官员的弹劾案；其五，审查公民个人提起的宪法诉讼。 三、违宪审查的价值与意义 违宪审查直接影响着一个国家的宪法实施状况宪政生活的走向，违宪审查实 际上就是对国家机器运转的审查，是要保证国家机器在宪法的轨道上正常运行， 纠正国家机器越出宪政轨道的行为。如果违宪审查不能发挥应有的作用国家机器 就有可能越轨，宪政就会变成一纸空文而被束之高阁，不能发挥起拥有的功能。 违宪审查制度是以权利制衡作为它的终极目标的，所以违宪审查制度对于 权利制衡的意义非常的重大，这表现在以下几个方面： 首先，当今社会面临着许多问题，例如社会问题、环境问题、国家安全问题、 促进经济发展这些都需要有极其强大的国家权力作保障。权力制衡即分权的理 论，分权学说经历了纯粹的分权学说和混合均衡的分权学说，但无论何种分权学 说，都存在着复杂的权利关系如何界定的问题，这一问题从前是相当难以解决的， 而违宪审查制度确立后，以宪法作为最高的根据审查方式当担了这一任务。 其次，自从确立了违宪审查制度以后，国家权力问强、弱不均的状态得到了 平衡。在国家权力的发展演变中，我们看到的趋势是由立法权优越到行政权优越， 违宪审查制度出现，实际上是加强了司法权力，使它成为限制行政权力及立法权 力滥用的有效手段。 研究了世界历史上的违宪审查模式的意义，让我们更加明晰的了解了外国的 违宪审查模式的优越性，也进一步的认识了他们的发展历程，外国特别是美国的 违宪模式具有一定的维护宪法实施的作用。对于我们比较它和近代中国的违宪审 查模式有一定的可比性，对于我们比较了解中国近代的几部法律文献有着重大现 实指导意义。所以笔者在这里把外国的违宪审查的意义作了一番简单的分析，目 的在于能够更加明确的对下文作一个铺垫。 接下来本文从近代中国颁布的几部宪法着手，这几部宪法主要是1 9 1 3 年的 天坛宪草， 1 9 1 4 年的中华民国宪法宪法( 即袁氏约法) ，1 9 2 3 年的 曹锟宪法，1 9 3 6 年的五五宪草， 1 9 4 6 年的中华民国宪法。文章主 要对着几部宪法指定过程或者宪法内容，抑或宪法在实施的过程当中发生违宪的 6 比国时期违宪审查模式研究 事实加以评析，从而给读者更明确的印象。本文探讨的重点是立法、行政、司法 和专制政党几种违宪审查模式在民国时期的建立与否，如果建立了该种审查模式 是否可以健全宪法的实施，抑制违宪现象的产生。 第二章民国时期立法机关的违宪审查制度建立与否 立法机关的违宪审查模式是指，由立法机关负责违宪审查，审查立法机关自 身的立法是否合宪，审查行政机关的法规是否合宪，审查地方立法机关的是否合 宪。 1 9 3 7 年中国大地上爆发了一次空前惨烈的战争，这一次战争持续了八年之 久，给中国人民带来了无比深重的灾难，但是伟大豹中国人民+ + 在中国共产党的 领导之下凭借着不屈不挠的顽强意志终于战胜了敌人，赢得了抗战的胜利。抗日 战争胜利以后，中国面临着建立一个什么性质的国家，是大地主阶级专政的国家 还是建立一个无产阶级领导的人民大众的新民主主义国家，于是制宪就成为战后 饱受战争之害和训政之苦的中国人民的迫切要求。 。 在这种情况之下，1 9 4 6 年1 1 月1 5 日，国民党在南京召开“国民大会第 一届会议”，制定中华民国宪法，并于1 9 4 7 年元月公布。这部“宪法”共分 为“总纲”、“人民之权利与义务”、“国民大会”、“总统”、“立法”、“行政”、“司 法”、“考试”、“监察”、“中央与地方之权限”、“地方制度”、“基本国策”等1 4 章， 1 7 5 条。 这部宪法颁布之后引起了社会各界的关注，各个组织、团体和个人主要是针 对宪法条文内容的优点和缺点的一些评判。从立法的角度来说，其优点是毋庸质 疑的，主要是宪法的内容与政协会议的制宪原则相一致，较五五宪草已为进 步，如果出现了违宪的现象就用制宪的原则来批判这种行为和做法，从而保证立 法的顺利执行。但是之所以会出现这种立法机关违宪审查模式的初探性的尝试， 是与中国共产党的督促与努力分不开的。 但并非说这部宪法在立法方面就是建立了违宪审查制度的，其中还存在着很 多立法方面的缺陷，原因是没有建立起在立法方面的违宪审查制度，如果建立的 在立法方面的违宪审查制度的话则可以避免这种现象的发生。下文对中华民国 比国时期违宪审奄模式研究 宪法没有建立起违宪审查模式进行研究，探讨如果建立了这种制度是否可以避 免这种违宪行为的发生。 ( 一) 从立法技术的完善与否考虑立法机关的违宪审查制度是否建立。 首先从立法技术上看尚非理想的佳构，既然宪法是一个国家的根本大法，所 以宪法必须要有缜密的立法技术，还要使国家能够不断的前进。1 第四条：“中华 民国领土，依其固有之疆域，非依法律不得变更之。”从表面上看是非常的完美， 但是“法律”二字显得过于含混，如果依照法律疆域是可以变更的，即使这个法 律不是国家的根本大法即宪法，疆域也是可以变动的，这样看来等于宪法低于一 般法律了，而事实上宪法是高于一般法律的，如果当时建立了立法机关的违宪审 查制度对自身立法进行指导的话，这样的立法条文就不会出现在宪法当中了，这 是1 9 4 6 年的中华民国宪法在立法方面没有建立违宪审查制度的一个表现， 可以说明这部宪法没有建立起违宪审查模式。 让我们再来探讨一下第三章“国民大会”在立法方面存在的问题，若按照政 协会议的精神，国大应该是无形的，无形的国大是比较灵活的，这是比较理想的 技术立法，因为宪法草案当中已经设置了立法和监察两院，而两院就相当于上院 和下院，再设置一个国大就有重复之嫌了，这是立法技术的方面存在的不足。我 们再从立法技术指导下制定的宪法内容上来分析，宪法内容的阐述显得过于疏 漏，对于人民行使创制复决选举罢免几项权利没有明确的规定，只是简单的大笔 一拖：“以法律定之”，万一将来发生法律纠纷应当如何解决之? 这是极不成熟， 是极为疏忽的一种立法方式，这也是大拖尾巴在立法技术上是太懒惰了。如果当 时建立了立法机关违宪审查的制度，那么就可以避免这种由于立法技术的缺陷而 存在的立法问题。 上面的内容是从立法技术角度出现的违宪现象着手，得出的观点是没有在技 术层面上确立立法机关违宪审查的相关制度，如果建立了立法机关的违宪审查制 度，立法机关为了避免因为自身的违宪而遭到审查，必须采取措施完善立法技术， 也说明了违宪审查制度建立的重要性，不但能够审查立法，而且可以完善立法。 ( 二) 从立法机关对自身立法是否合宪审查的角度，考查是否建立了违宪审 1 大公报，中华民国兰十五年十一月十七日，第三版。 b 比国时期违宪审轰模式研究 查制度。 、 宪法条文的第七十条“立法院会期每年两次，自行集会，第一次自二月至五 月底，第二次自九月至十二月底。”立法院召集会议就是为了商议立法的相关事 宜，立法院是国家立法机关，如果出现违宪的行为就要求有专门的机关对立法机 关的违宪行为进行审查。每年的会期时间加起来总共有八个月之久，会期太长， 且立法院的议员不取法定人数，人数不够也可以开会。会期太长和议员不够法定 人数这两个缺陷，不能保证立法工作的有效性，会期太长容易出现懈怠的现象， 也不能集中精力有效的审查违宪行为，并对违宪行为进行惩处。这部宪法没有规 定法定的开会人数，假如一个案子现在要交给立法院去审理，案子的最终审查的 结果要不要由法定的人数来决定呢，当然是需要的，法定人数不够则无法表达广 大人民群众的根本的意愿，而且会出现被少数个人或党派操纵以致做出的规定超 出了立法院的规定，这就需要规定与会的法定人数，使案件的审理顺利的进行。 当时的现状是愿意参加的人参加了会议，不愿意参加的人不出席会议，他们不参 加会议大会便不能开，少数人的与会与否决定了大会是否能够正常的举行，也阻 碍了宪法的实施。与会人数应该由立法机关在宪法原文中做出明确的规定，这是 立法机关当然的职责所在，如果有对立法机关违宪的审查制度，就能够宣布此种 不参加会议行为是违背宪法规定的，由少数人制定出的宪法也是不合宪的。其实 参加会议与不参加会议的争端是完全可以避免的，违宪审查模式就是一种非常得 力的纠错机制，可以防止权力的纷争，保证立法院立法的权威性，保证法定的与 会人数，纠正违宪的行为，使一切立法都合宪。 ， 对于宪法七十条当中立法院会期规定的太长和法定人数不够的现象，笔者在 这里是这样看待的：弊端非常之大，之所以会出现这样的立法规定，很可能是某 些人或某些团体意愿的体现，原因归结于立法机关在违宪审查方面没有建立起相 关的体系和制度，没有体现违宪审查在立法方面对立法机关审查的力度，如果出 现了立法机关的违宪审查，也能很好的保证立法院工作的高效性。 当然我们看待事物应该采取一分为二的哲学方法，立法院法定人数不够的现 象也是有其有优越性的一面，那么下面我们再来看看立法人员人数不够的优越 性。 事实上是立法院的通过案子，如果行政院不同意的话，那么行政院有可能会 9 比国时期违宪审查模式研究 联合其他的少数议员不参加议决，如果态度是正确的话，行政院不同意，那则是 这部宪法没有规定法定人数的弊端；但是从另一个方面来说，如果立法院的决断 是错误的，行政院为了反对错误的判决出现而采取不参加的方式，那么这就是这 部宪法没有规定法定人数的优越性所在了，可以防止错误的宪法法案的出现，保 证立法院做出的最后决断是正确的，虽然没有建立违宪审查的制度来纠正违宪行 为，但还是可以防患违宪行为于未燃。 所以我们看待宪法没有规定法定人数，也应该全面的理解，优点是没有规 定法定人数具有灵活性，可以防止立法机关在立法过程中的专权，使立法院制定 的法律是正确的；缺点是立法机关和行政机关之间会出现纷争，不利于立法机关 违宪审查模式的最终的确立。 这部宪法内容是政治协商的结果，它不是一个党派一方面的观点，虽然在立 法上难免不满意，其实任何一部宪法都有令人满意之处和令人不满的地方，笔者 觉得这不是问题的关键所在，只不过处在当时的历史背景之下，这部宪法的民主 立法精神没有得到应有的发挥，出现了违宪的现象，这当然是国民党为了维护自 身的统治而采取的措施，此时如果建立起了对立法机关自身立法违宪审查制度， 也不会出现国民党政府为了实现专权而破坏宪法的行为。但也不能因此就否认它 的积极立法意义，如若当时立法机关的违宪审查模式建立并完善的话，就可以让 宪法民主的立法精神得以充分的体现，此时违宪审查模式的建立和完善就显得有 尤为重要。1 9 4 6 年中华民国宪法虽然可以通过相互制约制定出正确的宪法 条文，但是总的来说这部宪法没有建立在立法方面的违宪审查制度，违宪的行为 后来并没有制止。 我们还可以将目光转移到另一部宪法上来，这部宪法在它的颁布之初就引起 了社会各界的广泛关注，它的社会效应是非同凡响的。 民国二十三年三月二十二日，立法院院长孙科派委员三十六人为宪法草案初 稿审查委员，由付秉常召集。再将各方面的意见进行汇总的基础上，定为中华民 国宪法草案初稿审查修正稿共1 2 章，都1 8 8 条。之后国民政府又经过了两次 修改，这项工作可谓是工程浩大，都是立法院受命议定的，历时三年，经过七次 易稿，最终经过严密审慎的讨论，于民国二十五年五月五日明令公布，故又称之 为五五宪草，共8 章，都1 4 8 条。这部宪法也并非是无瑕疵的，它颁布立 1 0 比国时期违宪审商模式研究 刻招致了众多的非议之声，从立法方面来说，也是颇有争议的，争议的产生也是 势在必然的，如果建立了违宪审查模式，立法方面的很多问题都可以解决，就不 存在违宪的行为，所有的立法都是合宪的了。那么五五宪草制定后有没有在 立法上确立违宪审查的模式? 又有哪些违宪现象与宪法的规定相抵触呢? 是否 建立了违宪审查制度对违宪行为进行制约呢? 当时的人们又是如何去评判它的 优劣? 下文进行了特定的说明与解释。基于以下几点对五五宪草进行分析。 ( 一) 五五宪草是否建立了立法机关违宪审查制度。 从立法的过程即宪法产生的过程看，好像这部宪法非常的完备，各位委员 的奋斗精神令人感动，应该是一部在立法方面非常完善的民国时期的宪法，事实 上这部宪法在立法方面也有可取之处，我们先来分析一下它在立法方面合宪的地 方。立法院为国家的立法机关，中华民国宪法草案的第三十六条：“立法院为 中央政府行使立法权之最高机关，对国民大会负其责任。”当然这一条表明了立 法院具有立法权，相对于个人独裁统治，个人的意见就是宪法和法律来说，确是 一种历史的进步，但是并没有建立违宪审查制度保护立法的权威性。 同时第六十四条规定了立法院还具有议决法律案，预算、戒严、大赦、宣 战，媾和、条约和其他关于重要国际事项之类。这就与政治协商会议修改五五宪 草的十二原则相吻合，即立法院为国家最高立法机关，由选民直接选举之，其职 权相当于各民主国家之议会，这是这部宪法的成功之处，如果某些团体或个火的 行为与这部宪法相违背的话，那么就可以用“立法院为最高权力机关”来限制或 制裁他们，以此来保证违宪行为得到纠错，维护宪法至高无上性的宗旨，只是这 种违宪审查制度没有建立起来。 确立立法机关为国家最高权力机关，按照正常的情况应该就应该确立立法 机关违宪审查制度，但是五五宪草生效后却没有建立起相应的制度维护宪法 的实施，立法机关的违宪审查制度没建立起来。 ( 二) 五五宪草自身存在的立法方面的违宪性有没有得到纠错。 五五宪草的第三章第二十七条：“国民大会以左列国民代表组织之后： ( 一) 、每县市及其同等区域，各选出代表一人，但其人口逾三十万者，每增加 五十万人，增选代表一人。”这是国民代表比例分配问题，“逾三十万者，每增加 五十万人，增选代表一人。”这样人数多的地区国民代表实际也增加不了很多， 比国时期违宪审奄模式研究 那么人数少的县与人数多的县选出的代表在人数上就不存在区别的了，我们可以 很容易得出不公平的结论，事实上这确实也是不公平的，现代西方国家的选民代 表的人数也是根据各个地方的人数不同而确立的，然而民国时期就股有体现这一 趋势，这也是民国时期在立法方面的落后性的表现，与五五宪草第一章第五 条规定的“中华民国各民族，均为中华国族之构成分子，一律平等。”的宪法相 违背，因为中华民族各族分布在不同的地方，人数多的地区如果不增加代表人数 的话，不能体现各民族人民的权利和意愿。如果建立了对立法机构的违宪审查模 式就可以对它进行有力的申述，保证不论各地人数的多少而与会代表人数相当， 保证各族人民的权利的发挥。 比较了它和西方法律的优劣差异之后，再回到这部宪法关于选出的代表人 数一样，这恐怕是有失恰当的，而且还存在着一个弊端，那就是小的选区易受党 派的控制。1 这就使立法方面存在的_ 个问题，如果建立了违宪审查制度就可以 对小的选区受到控制的情况进行监控。 ， 第二章对于国民大会代表的规定：“国民大会每三年由总统召集一次。会期 一月，必要时得延长一月。国民大会经五分二以上代表之同意，得自行召集临时 会议。”国民代表人数不少，而且散居于全国的各个省份包括满蒙藏和海外的试 想如果要征得五分之二以上的人员同意，困难很大，而且在当时交通不发达的情 况之下，又由于政治状况混乱，所以一次性的召集那么多的人参加是不太可能的 事情。国民大会每三年召开一次，所以出现不能参加会议的状况是因为宪法自身 的立法不够完善造成的，建立对违宪审查制度是可以完善立法的。 综上所述，我们得出五五宪草在立法方面还有很多的缺陷，原因在于 没有建立在立法方面的违宪审查的模式，所以建立违宪审查模式的重要性就显示 出了无与伦比的重要性。 以上是对于五五宪草在立法方面存在的缺点进行的批评，但是这部宪法 总的来说还是比较优良的一部宪法，还有很多的优点值得赞许。 ( 三) 五五宪草在违宪惩处方面所做的努力。 这部宪法我们也不能一味的在立法方面来否定，其中很多规章的设置还是体 现了民主法治的观念，也在违法惩处上做了努力的创新，这不能不说是受到了西 沈云龙主编：近代中国史料丛刊续编第八十一辑，文海出版社，1 2 7 页。 1 2 比国时期违宪审轰模式研究 方违宪审查制度的影响，虽然内容不多也不是特别的完善，惩处违宪的力度也不 强，但已经给人耳目一新的感觉了，是对立法方面违宪审的初步尝试，但没有形 成具体的机构。下面就简单的看一看它在违宪现象的审查方面作的相应的努力和 工作。 初稿中设置了“国民政府”一节，把一些权利归于了国民政府，例如“宣战、 媾和、订约”，这样可以分散总统的权利，起到防止独裁专职的目的，但是五 五宪草确立的是总统制+ 些微的内阁制，总统的权限还是大于内阁的权力，与 其分割总统的权力，届时总统还是会夺权的，反而会引起动乱，为了防止争权夺 利现象的发生，正式定稿时，索性把“国民政府”这一节给删掉了，把原来赋予 国民政府的权限交给了总统，这样使得事有专责，权限分明。还可以避免不必要 的纷争，但总统的权利不是没存隈制的，第五十条：“总统应于就职日宣誓，誓 词如左：余正心诚意，向国民宣誓，余必遵守宪法，尽忠职务，增进人民福利， 保护国家，无负国民付托，如违誓言，愿受国法严厉之制裁。谨誓”，这也是宪 法的制定者们既考虑到了权力的集中与明确，同时防止权力的过分集中会导致民 主的丧失，只要是总统违背了宪法他依然会受到宪法的制裁，体现了宪法高于一 切的法律思想，只是后来者利用手中的特权有意的违背宪法而已。但并不能因为 这样就否认它在违宪方面的尝试，在一个没有法制的国度，做出这样的尝试需要 很大的勇气。同时也说明了立法机关违宪审查制度还未建立，如果建立了审查制 度，能把约束总统的权力做的更加完善，使总统不能找到任何的空隙做出违反宪 法的事情。， 第二章“人民之权利义务”规定了人民的各项权利与义务，例如言论、出版、 集会、结社的权利，以及宗教信仰和人民的财产，“均受宪法之保障”，。凡公务 员违法侵害人民之自由或权利者，除依法律惩处外，应负刑事及民事责任”。宪 法这样的规定是很好的，如果公务人员出现了违宪的行为，就可以依据宪法条文。 对公务员进行违法追究。这是在立法方面巨大的进步，也可以这么认为这是当时 入们对于违宪审查的一个初步的尝试，虽然这个尝试在国民党一党专政的统治之 下显得那么的苍白，但是那毕竟是一种进步，只要是前进的，我们就要肯定它的 积极意义。我们设想一下如果当时国民政府能够就此把违宪必纠贯彻到底的话， 或者我们政府把公务人员保障人民的权力作为公务人员的一项天职，再假设我们 比国时期违宪审有模式研究 建立了在立法方面的违宪审查模式，可能当时国民政府的公务人员队伍就建设地 很好，出现廉政合法的局面，也不会出现国民政府公务人员盘剥和欺诈百姓的历 史了。 所以我们在分析五五宪草的条文以后，知道了该宪法没有建立一整套的 在立法方面的违宪审查模式，但也有具体的条文规定了对违宪审查的惩处方式， 宪法进步之处是规定了公务人员违宪必须受到惩处，但是并未规定具体的惩处方 式。民国时期的法制工作者在努力的寻求中国的民主法制社会的早日促成，但是 由于各种各样的原因，中国的民主道路还很远，还需要很多的仁人志士的不断努 力， 五五宪草虽然有所尝试但是由于国民党的一党专政的建立，仍无法建立 起在立法机关的违宪审查模式。 1 9 2 3 年的曹锟宪法也是一习：| | 很好的宪法案例，因为它能很好的体现违宪 审查制度在民国时期没有建立，以及如果建立了就可以避免很多违宪行为的观 点。 1 9 2 3 年以曹锟、吴佩孚为首的直系军阀，为了在军阀争斗中维护他们军阀的 利益，虚伪的喊起了民主自由的资产阶级的口号，于1 9 2 3 年的双十节的时候颁 布了中华民国宪法，这部宪法是军阀专制统治的产物，是军阀文化精神的产 物和集中体现，所以这部宪法从根本上阻碍了近代中国法制现代化的发展，导致 近代中国宪政运动一波三折。 立法机关的违宪审查制度可以纠正实施宪法的动机不纯，在实施宪法的过 程中违宪因动机不纯而屡屡发生，曹锟宪法是否也有此类的现象存在? 如果 有此类现象存在说明了什么问题呢? 下文略作分析。 从这部宪法产生的背景来看，动机就不是为人民谋法律地位的实现，而且在 宪法颁布之前曹锟就通过贿选当上了大总统，然后再通过强制的方法制定了这部 宪法，也可以说是通过贿赂的方式达成宪法的制定，所以历史上又美其名曰“贿 选宪法”。宪法制定动机不纯再加上制定宪法的人都是曹锟收买的，而不是民选 的制宪代表，违背了宪法制定的精神，这样违宪行为就会屡有发生。违宪行为屡 屡发生然而却没有相关的惩处机制，表明了没有建立立法方面的违宪审查制度进 行纠正。 把曹锟宪法与中国的第部社会主义类型的宪法1 9 5 4 年的中华人民 比国时期违宪市布模式研究 共和倒宪法相比，两者有着本质的区别，后者是真正体现了平等与社会主义精 神的宪法，制定宪法的人也是属于社会主义劳动者范畴的宪法工作者，所以制定 宪法的动机是保证最广大的人民群众的根本利益，是一部进步的法律。如若民国 时期就建立了在立法方面的违宪审查模式，立即可以有专门的审查机关来审查并 制约这种贿买的行为，如果立法权应该属于专门的国会，使制宪的人员来源体现 民主、公平的原则，那么贿选的历史决然不会出现。 对于曹锟宪法，上文从立法的人员不合法性和制定宪法的动机不纯的角 度来讨论它的不合宪性，对于这样一部宪法曹锟本人当然希望它能很快的产生法 律效应，使其合法，所以曹锟宪法在很短的时间里就一蹴而就，速度之快让 人叹为观止，。中华民国的宪法，十几年几个月造不成这次北京的议员竟能以 三次会议十余小时的时间赶速完成了，但可惜今非营时，国人不颂其功，反因而 反对声浪大起，且一部神圣的宪法，亦被议员先生所累，得到秽宪二字的徽 号了”。1 曹锟在宪法颁布之前就积极的谋求当上中华民国大总统，关于是先选总 统后定宪法，还是先制定宪法然后再选举总统一直在国会议员之间发生争议，国 会议员之间为了这个问题进行了一番斗争，吴景濂等多数派的议员主张先选总统 而后再制定宪法，显然他们是为了维护曹锟的利益，另一派是制宪派他们则是要 先制定宪法的，用宪法的内容来规范它的实施。双方交错斗争，最后虽然决定先 选总统再定宪法，但是这个决定只是多数派敷衍的伎俩，最终还是先选出了大总 统即曹锟。其实按照正常的顺序是应当制定宪法再选举总统，这样可以避免宪法 的制定是唯总统意愿的，西方国家总统只是宪法规定下的一个国家机关，如美国 的1 7 8 7 年宪法，总统不可以超越宪法的精神，因为美国的违宪审查制度的确立 保证三权的制约和平衡。民国时期如果有在立法方面建立违宪审查模式的话，那 也应该先制定宪法再选举总统，根据宪法条文，多数派人员在曹锟的指示下选出 总统后再制定宪法的行为当然是不合宪的，立即可以做出相应的违宪纠错。随后 加紧了制宪的进程，三读会议一致通过。宪法是国家的根本大法，其立法的程序 如此潦草，内容又如前述的重复不精练，今后出现违宪的情形必然会很多。 究其原因，可以从当时一些法律工作者的言谈中略知一二。宪法公布通过的 如此之快，是无法预料的，宪法一公布以后国人大加责骂，痛责如此无耻之国会， 张君劢则认为“法之成不成是议会范围内事也，法之行不行则非议会范围内事 比国时期违宪审壳模式研究 也”，论述的如此精辟，可谓是一针见血的看到了议会的实质，西方国家议会制 定法律，往往为了一个问题或一个字的微意而争执的面红耳赤。他们这样的立法 精神避免了日后出现的众多麻烦，也限制了违宪现象的出现，而曹锟宪法制 宪会制宪速度之快，只能反映出它的立法过程的马虎，宪法内容的粗疏。曹锟御 下的制宪者他们制定法律意不在于法本身，而在于妨害他人利益的实现，立法机 关明知道宪法条文没有关注国民，但仍然继续制定和执行法律，其立法别有所为， 是立法机关违宪审查模式的没有建立并发挥作用的结果。 最后让我们关注一下立法机关的违宪审查模式在1 9 1 3 年的天坛宪草中 是否得以建立，以及探讨一下这种结局出现的原因袁世凯利用资产阶级革命的威 势，逼迫清帝浦仪退位，掌握了清朝的政权，然后利用反革命的两手策略，窃取 了辛亥革命的胜利果实，建立了北洋军阀的封建绕殆。袁世凯建立的是北洋军阀 政府，所以它的最高立法机关或立法者，就是当权的军阀首脑，他们个人的命令 和封建皇帝的圣旨几乎没有区别，具有最高的法律效力。如果不对北洋军阀的封 建统治进行限制，袁世凯的权力会无限膨胀。为了限制袁世凯个人权力的无限膨 胀，一九一三年中华民国国会成立，开始制定宪法。在宪法颁布前后，为了争取 国会中的多数议席，组织内阁，各个政党都在极力的扩大自己的势力。许多党派 都积极的参加议员的竞选活动，选举结果有下表为证。1 党籍 议院名 人数议院名人数合计 国民党众议院 2 6 9 参议院 1 2 33 9 3 ， 共和党众议院 1 2 0 参议院5 5 1 7 6 统一党众议院 1 8 参议院 62 4 民主党众议院 1 6 参议院 82 4 跨党者众议院1 4 7参议院3 81 8 5 无所属众议院 2 6 参议院 4 47 0 转训白拿剑农戊戌以后- 1 。年中国政治史 1 6 k 国时期违宪审卉模式研究 从上面的表格可以一目了然的看出国民党的议员占大多数的名额，与统一、 共和、民主党的政纲是格格不入的。而这样