（伦理学专业论文）道德与法律关系辩证思考——论当代中国德法关系对立冲突及和谐共融.pdf

3 中文摘要 中文摘要 道德与法律的关系问题是法律与哲学领域中一个亘古恒新的话题。道德与法律是人类 社会行为规范和保障秩序运行的两个不同的维度。道德维度关注的是人的价值精神层面， 在寻求人的存在意义、生命价值与内心意志自由的过程中构建社会的隐性有机秩序；法律 维度关注的是人的制度和行为层面，在寻求人的行为自由的同时构建社会显性合理秩序。 二者之间有着明显的共性和差异。但是，在实践领域，由于受当下经济基础、伦理观念、 文化传统、认知习惯等因素的影响，人们对道德与法律的关系认识不明确，没有形成正确 的法律道德价值观，以至于在现实生活中不同程度的存在对道德和法律关系的不正确理 解，引发出一系列颇具争议的德法冲突的案例，这种现象的存在直接影响我国依法治国的 实现，也为以德治国设置了观念上的障碍。 本文针对上述问题从理论与实践两个层面探讨了当代中国道德与法律之间对立统一， 冲突共融的辩证关系。首先将对道德与法律的本体追问作为研究基点，对道德与法律的内 涵及外延，基本功能和基本特征一一阐述。之后，从原理性角度出发，进一步论证道德与 法律本质性联系和实质性差异，为全文奠定了理论基石。其次，在此基础之上，从存在论 的角度沿着两者产生、发展和历史关系中五次嬗变过程的纵向线索以及中西德法关系的横 向对比进行剖析借鉴，从而得出道德与法律既不能过于融合，也不能截然分开，不能相互 支持的道德与法律迟早会走向歧途的历史性启示。再次，转入实践层面，从当代中国道德 与法律在实践中的尖锐冲突现象入手，不仅对当代国内外道德与法律关系的传统见解进行 合理性批判，而且通过分析当代德法关系变化所呈现出的新特点，以及市场经济条件下我 国社会道德规范功能衰退现状和法律法规存在的局限，深刻揭示出两者产生矛盾的现实原 因。并且提出在实践中道德与法律可以互补共融的条件以及限度。最后，文章从建立与社 会主义道德体系相协调的法律体系入手，提出在实践中贯彻落实道德与法律相融合的理 念；从立法、执法、司法、守法等不同环节入手，指出了我国当代社会条件下实现道德与 法律和谐共融的有效途径。 关键词： 法律 道德 实践分析 辩证思考 关键词： 法律 道德 实践分析 辩证思考 4 abstract the relationship between morality and law are questions of law and philosophy in a new topic constant time immemorial. moral and legal norms of human social behavior and the protection of the order of the operation of two different dimensions. moral dimension of people are concerned about the value of the spirit level, the existence of people in the search for meaning, the value of life and heart of the course will build a free society hidden organic order; the legal dimensions of people are concerned about the behavioral dimensions of the system and, at seeking behavior of people at the same time freely to build a reasonable order of dominant society. between the two have obvious similarities and differences. however, in practice areas, as a result of the current economic base and ethical values, cultural traditions, cognitive habits and other factors, there is the relationship between morality and law do not clearly recognize, there is no legal right and moral values, so in real life exist in varying degrees of moral and legal relations between the understanding of right and trigger a series of controversial cases of post-conflict germany and france, the existence of such a situation a direct impact on the realization of the rule of law, but also by virtue of the concept of setting up obstacles. in response to these questions in this article from the two levels of theory and practice of contemporary china between morality and the law of the unity of opposites, the conflict in the dialectical relationship between communion. first of all, the moral and legal questions for the study of the ontological basis of moral and legal connotation and denotation, and the basic characteristics of the basic functions of 11. after, from the theoretical point of view, further proof of the moral and legal nature of contact and substantive differences, in order to lay the theoretical cornerstone of the full text. secondly, on this basis, from the perspective of the existence of the two down the rise, development, and historical relations between the longitudinal course of five clues to the evolution of the federal republic of germany, as well as the relationship between the horizontal comparison method to analyze the reference, so as to arrive at both the moral and legal can not too much integration can not be completely separated from each other should not support the moral and legal will go astray, sooner or later, the historical inspiration. once again, into the practical level, from the contemporary chinese moral and legal practice at the sharp conflict situation to start not only at home and abroad of contemporary moral and legal relationship to the rationality of the traditional critical view, but also through the analysis of contemporary changes in the relationship between germany and france show new features, as well as a market economy under the conditions of moral decline in chinas social status and the limitations of laws and regulations exist, reveals the profound reality of the two causes of conflict. in practice and put forward the moral and legal terms can be complementary to each other as well as the least inclusive. finally, the article from the set up and the socialist moral system coordinated approach to the legal system, to implement in practice the law of morality and the concept of integration; from legislation, law enforcement, judicial, law-abiding approach different aspect, the conditions of our contemporary society under the moral and legal implementation of an effective way of harmonious communion. key words: legal；moral； practice analysis； dialectical thinking. key words: legal；moral； practice analysis； dialectical thinking. 2 学位论文独创性声明 本人所呈交的学位论文是在导师的指导下取得的研究成果。据我所知， 除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含其他个人已经发表或撰写过的 研究成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中作了明确 说明并表示了谢意。 作者签名： 日期： 学位论文使用授权声明 本人授权沈阳师范大学研究生处，将本人硕士学位论文的全部或部分内 容编入有关数据库进行检索；有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定 机构送交论文的电子版和纸质版，允许论文被查阅和借阅；有权可以采用影 印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。保密的学位论文在解密后 适用本规定。 作者签名： 日期： 6 引引 言言 关于道德与法律关系问题，学术界己有诸多论述。我国关于道德法律关系研究由于诸 多因素起步较晚，目前还处于初级阶段，虽然国内理论界发表了不少相关的文章和著作， 但大都未形成成熟的理论。目前，国内对道德与法律关系问题研究多是从德治与法治相辅 相成、相互促进的角度出发，论述“法律道德化”与“道德法律化”问题。还有一些学者 从研究法的价值这一角度出发，审视法律的道德价值取向，并形成了相关著作。但在现有 的研究成果中，对法律所蕴涵的深层次道德精神揭示不够，缺乏对道德法律双向互动关系 的深入分析以及在实践中德法关系的互补融合，从而削弱了成果的逻辑性和完整性。 法律是由国家制定或认可并由国家强制力保证其实施的行为规范体系，强制性被公认 为是法律的本质特征之一；道德是以善恶为标准，通过传统习惯、内心信念和社会舆论维 系的，是调整人与人之间的关系的行为规范。道德与法律作为人类社会规范世界的两个不 同维度，两者之间既有明显的差异和界限，又具有内在的统一性。一方面法律自身蕴涵着 人类真善美的道德价值取向，并对实现道德理想起着规范、制约、引导和保障的作用。可 以说，道德是自觉的法律，法律是强制的道德。另一方面，法律在确定自身完整的体系之 后就具有了相对的独立性，其独立特定的法律条文与特定的运行程序和机制往往与道德形 成尖锐的对立冲突。在实践领域，由于当下社会历史进程的不同，经济政治发展的不平衡， 意识形态领域也在建构的过程中，新的道德规范和新的法律规范都在商讨和制定的过程 中；又由于受国民素质、伦理观念、文化传统、认知习惯等因素的影响，人们对道德与法 律的关系认识不明确，没有形成正确的法律道德价值观，以至于在现实生活中不同程度的 存在对道德和法律关系的不正确的理解，引发出一系列颇具争议的德法冲突的案例，这种 现象的存在直接影响依法治国的实现，也为以德治国设置了观念上的障碍。 因此，在法治与德治并举，有中国特色社会主义两大治国方略的今天，深刻地认识和 揭示道德与法律的内在辩证关系，寻找法律和道德的妥协和统一，在统一中既坚持互补原 则，又保持各自必要的独立特质，取长补短，使他们的整体功能实现最大化的发挥，根据 两者的发展趋势制定正确的治国方略，已经是摆在我们面前的一项重大而紧迫的历史任 务。这也是本文选题的目的之所在。 7 文献综述文献综述 一、该选题目前在国内研究的现状：一、该选题目前在国内研究的现状： 为了更好的完成论文的写作工作，笔者搜集了相关的作品、论文和理论著作，并进行 了简要的总结和梳理。目前，国内关于道德与法律关系研究，主要围绕以下问题开展：1. 道德法律化；2.法律道德化；3.道德与法律的历史关系； 4.道德与法律的冲突及融合。 一是主要梳理道德法律化方面的。如徐茜主编，法制与社会出版社出版的道德法律 化有关问题研究一书，该书在道德和法律在社会调控目标和价值取向的一致性方面为道 德法律化提供了最基本的基础，分析出二者调整方式的共同性、调整范围的相容性，也为 道德法律化的可行性提供了现实空间；同时指出道德法律化是克服道德的天然弱点的必然 要求，是法的实现的必然要求，也是社会主义市场经济的必然要求。二是关于法律道德化 方面的。如范进学在法学评论发表的论文论法律道德化一文中指出：法律道德化， 是使法律内化为更高的道德权利与道德义务的过程，更是法律得以被社会主体普遍遵守乃 至信仰的过程。由是观之，由道德法律化到法律道德化，当是人类由人治走向法治的自然 历史过程。三是法律与道德历史关系的。国内的学者对道德与法律的历史关系也有很广泛 的研究。这些著作大多都分析了各个时期道德与法律产生和发展的不同政治制度和哲学理 论的时代背景。曹刚所著的法律的道德批判中，坚持了自然法学的一贯立场，认为法 律和道德是存在必然的联系的，并主张用道德的尺度对法律进行审视和批判。四是道德与 法律的冲突与融合的。牛群芳的论道德与法律的冲突及协调一书阐述了透过这些纷繁 复杂的道德与法律冲突的现象和行为，从理论上对这些冲突进行各个层面的分析得知，导 致二者冲突的原因主要有:道德与法律两种行为评价标准不一致；道德与法律所追求的价 值目标存在差异；不同社会的道德规范存在差异；传统道德的等级观念与现代法治要求的 平等观念不同；道德的义务本位与法律的权利本位的追求不同；治国理念相异；传统道德 演进与法律发展的不同步等等导致了道德与法律的冲突。 综观近年理论界对道德与法律关系的研究，笔者认为国内在这方面的理论研究以及实 践还相对落后。虽然国内也前后召开了多次法律伦理学、道德与法律关系等研讨会，出版 了相关的著作，但还是缺乏对道德与法律关系这一问题的深入、系统的研究。在道德与法 律的具体实践过程中，无论伦理观念、文化传统、认知习惯等因素的影响，人们对道德与 法律之间这种引导被引导关系已经有了心理定位和理解上的偏差。因而国内的一些学者更 多的还是侧重从单一的角度论述“法律道德化”与“道德法律化”问题，未能更多的考虑 道德与法律关系的双相良性互动关系，也没有对德法关系的和谐共融趋向做出明确的判 断。 8 二、国外相关研究二、国外相关研究 在西方法学传统中，对道德与法律关系的论述早已企及。一战以前， 以康德为代表 提出的“法的外在性与道德的内在性。 ”康德认为，道德与法律的区别在于，法律是外在 的，道德是内在的；法律调整的是人的外部行为，依靠外在的强制力保证，而道德支配人 的内心与动机，依靠人的自觉遵守;法律以限制、禁锢的方式使人自由，道德则相反。 第 一次世界大战后，关于德国纳粹法律的性质问题的讨论与反思，自然法思想在一路沉寂下 重新复苏。按照自然法理论的基本学说，道德与法律一者之间是存在着必然的联系的，法 的目的在于规范人类的生活，统一人类的行为模式，促进人类进步。20 世纪 40 年代以来， 由于法学家们对德国纳粹政权的立法， 关国的种族歧视法及其他国家类似立法的 “道德性” 评价和“合法性”评价的对立，这一基本问题更富有政治意义和法学理论意义。法学家们 围绕着“实然法”和“应然法”的关系展开了空前热烈的争论。但是，这一问题仍没有得 到令人满意的解决。20 世纪 50 年代至今，英国法学家哈特站在分析实证法学派的立场， 坚持认为:道德与法律是两种不同的事物，无必然的联系。关国法学家富勤则站在自然法 学派的立场与哈特展开了针锋相对的争论。这一长达 60 年之久的论战再一次把西方法学 界法与道德的关系问题推向高峰。 从柏拉图、亚里士多德到古典自然法学派，大多强调道德与法律的联系，甚至于认为 道德调控社会的优先性、有效性。但随着资产阶级的兴起，受启蒙思想的影响，以格老秀 斯、普芬道夫、霍布斯等人为代表的新自然法学派重视了对道德与法律的区别的研究，尤 其是实证主义学派更将这一趋势发挥到了极致。基于对二战的反思以及人们逐渐认识到仅 用法律调整生活的局限性，西方法哲学界又开始注重对二者联系的研究，并致力于探讨二 者的良性互动。随着对这一论题讨论的深入，人们对其认识也越来越深刻，越来越全面， 相信在不久的将来，这一法哲学中的“好望角”将成为法学领域学术研究与司法实践的指 路航标。 9 第一章第一章 本体追问道德与法律关系原理阐述本体追问道德与法律关系原理阐述 道德与法律关系问题，一直以来都是中外法学尤其是法哲学的一个亘古恒新的话题。 德国著名的法学家耶林曾说“道德与法律的关系问题是法学中的好望角；那些法律航海者 只要能够征服其中的危险，就再也无遭受灭顶之灾的风险了” 美国著名的社会学家庞德 也曾说过： “有三个问题在近一个世纪的法学著作中是突出的，便是法律的本质，道德与 法律的关系，以及法律历史的解释。 ”1“ 道德与法律的关系，在法哲学范畴的层面上，就 是实然法(law as it is)和应然法(law as it ought to be)的关系，法律和道德的关系不是法哲 学的局部问题，而是贯穿于整个法哲学的全局问题。从探讨法律的性质和特征，法律的渊 源，一直到法律的推理，法律的效力和实效，无不涉及到法律和道德的关系。 ”2 本体论意义上的道德与法律是指道德与法律的原初含义，是探究道德与法律究竟有无 关系的问题。在传统的道德与法律关系的研究中，法学家们总是更多地来讨论道德与法律 对立冲突或者互补共融的关系，但是对于道德与法律，尤其是本体论意义上的道德与法律 之间究竟是一种什么关系的问题，很多学术者并没有给予足够的关注。那么，本体意义上 道德与法律是否存在着必然联系呢？在人类社会早期，法律规范与道德规范的演进轨迹应 该是重叠的。尤其是在奴隶制社会乃至之后的一段相当长的历史时期，可以说不存在现代 意义上的道德与法律的本质区别，那时所有的行为规范都可以称为道德规范。然而，随着 社会的发展，社会关系越来越复杂，单纯依靠习惯和道德规范已经无法对整个社会的行为 进行调节了。于是，在产生权力的基础上，以权力为后盾的现代意义上的法律规范才产生 了。所以，从根源上说，法律源于道德。但是，需要注意的是，这里的意思是说“法律只 是源于道德，而决不是、也决不能等同于道德” 。3 事实上， 即使是在早期的道德与法律的重叠关系中， 道德与法律还是有着细微的区分， 只是这种区别不太明显罢了。因此，在本体意义上，道德与法律是存在着密切的关系的。 “道德原则、规则可加以普遍化，变为人人可以遵守且能够做得到的一般性规范。如果道 德原则最终普遍化为人人都必须遵守的行为规范，那么道德意义上的行为规范也就转化为 法律意义上的道德规范。 ” 4下面，我们就从本体论的角度出发，对道德与法律的基本概念、 功能、特征和关系进行原理性阐述。 1 转引自严存生：法与德关系模式的历史反思j.法律科学，2001 年版，第 5 页 2 张文显著： 西方法哲学思潮研究 ，法律出版社 1996 年版，第 395 页 3 胡旭晟：论法律源于道德j.法制与社会发展，1997 年版，第 4 页 4 范进学：论道德法律化与法律道德化j.法学评论，1998 年版，第 2 页 10 一、道德本体一、道德本体 （一）道德的内涵和外延（一）道德的内涵和外延 道德(morality)是伦理学的研究范畴。 在西方“道德”一词常与“伦理”一词通用，伦理一词英语为 ethics，道德一词英语 为 morals, morality 这两个词指“合乎道德的” ，也即指符合道德要求，在道德上是善的、 好的事物。德语为 moral，法语为，norale，均源于拉丁文之，nores,moralis，其原义为风 俗、习惯、品性。 在中国古籍中， “道德”一词的含义比较广泛。简称“德”或“礼”是与“法”或“刑” 相对应的，商朝时期的甲骨文中已有“德”字， “德”字的内容比较复杂，指的是高尚的 人所应当具有的品德。 荀子劝学中说： “故学至乎礼而止矣，夫是之谓道德之极。 ”这 是较早的“道”与“德”的连用。 现代“道德”一词的用法很多，归纳起来有广、狭二义。广义的“道德”一词指与其 他社会现象有别的一种社会意识形态，既包括个人的道德品德，也包括社会上的各种道德 规范， 它们是社会用于规制人的行为使其符合规范的规则和制度， 它主要表现为风俗习惯、 乡规民约、行规会章等。不过作为社会规范之一的道德规范在与其它规范，如宗教规范、 法律规范相比较时也简称“道德” 。狭义的“道德”一词仅指民众与其知识、技能有别的 一种内在的素质，简称品德或德，它包括内心的道德情感道德观念。这种狭义的“道德” 也可以称为个人道德，它包括道德情感、道德观念和道德行为。道德情感是一种自发的表 现为情感的道德，如同情心、怜悯心、公平心（义愤填膺）等；道德观念指在长期经验和 思维中于内心积淀而成的种种价值观念，它表现为道德范畴，其种类很多，主要有节制、 勇敢、忠诚、友善、宽容、谦和、明智、勤俭、博爱等，其最高的和最具有包容性的范畴 就是正义；道德行为是指在道德情感和道德观念的支配下所产生的行为规范，是道德价值 观内化之后的行为体现。 （二）道德维度的基本功能（二）道德维度的基本功能 道德是以善恶为标准，通过传统习惯、内心信念和社会舆论维系的，是调整人与人之 间关系的行为规范。既然道德是社会生活中一个重要的行为规范，那么它的基本功能包括 那些呢？道德的社会功能主要表现在三个方面。首先，道德具有可认知功能。道德规范能 够反映社会现实，特别是让人们了解真实的社会经济关系。通过道德规范的学习，使人们 了解在现实社会关系状态下什么样的行为是美的、善的；什么样的行为是丑的、恶的。这 样就可以避免道德行为的盲动，提高道德行为主体对道德行为的自觉，使道德行为主体能 11 够理解“为什么应该这样做，不应该那样做” 。最终，帮助人们了解人生的价值、个体在 社会中的地位及生活的意义、社会责任的选择，从而引导人们趋善避恶，建立积极的社会 关系和塑造完善人格。这是道德自律的功能体现。其次，道德具有教育功能。道德把自身 的规范体系公之于众，通过社会公约、公众舆论，来教育社会成员，使之被社会成员接受， 并内化为自己内心信念，从而指导自身的道德行为，以此教育人们惩恶扬善。这是道德他 律的功能体现。第三，道德具有调节功能。所谓调节功能，即通过评价的方式指导和纠正 人们的行为及活动，调节和协调众人之间的关系。在不同的社会时期，道德通过评价、规 范、激励等方式，调节个人之间、个人与社会之间的关系，最终达到规范人们的行为之目 的。在调节规范过程中，社会成员们不仅懂得如何用道德规范约束自己的行为，而且把道 德规范内化为自身信念。有了道德规范的调节功能，社会成员之间就具有了和谐共处的基 本保障。这也是道德基本功能的最重要意义之所在。 二、法律本体二、法律本体 （一）法律的内涵和外延（一）法律的内涵和外延 从侧重道德的角度，我们可以将法律定义为：在主观方面，法律是国家意志和统治阶 级意志的体现；在客观方面，法律的内容由一定的社会物质生活条件所决定。在西方法律 分为主观法与客观法两种。客观的“法”类似于“规律” ，是客观存在的，从事物的本性 中产生的运动、活动的规律。主观的“法” ，不同的学派有不同的理解。自然法学派理解 为被人的理性所认识的人的规律以及在此基础上所制定的行为规范。分析法学派理解为国 家所制定的正式的行为规则。 另外还有一种观点，广泛意义上的“法”即“法”的外延：包括三个层次，即观念、 规范或制度和秩序。法的观念存在于人们的内心里，是一个社会里人们普遍的对法律的精 神的理解和对法律原则的概括。法的规范或制度是指变为规则并由公共权利机关公开颁布 和实施的各种形式的实在法。法的秩序是指落实在人们的行为中的被遵守的法，也即经法 律调整过的因而已有序化的各种社会关系（法律关系）的系统。综合来讲，法律在本质上 是统治集团的整体意志上升为国家意志，既然法律是意志的具体化，而道德当然属于意志 范畴，那么法律就理所当然的成为一种反映统治阶级利益的道德观。 （二）法律维度的基本特征（二）法律维度的基本特征 所谓的法律，从形式上来看，它是由国家制定和认可并由国家强制力来保障实施的行 为规范，是不同的社会群体在一定社会物质生活条件下的利益斗争与妥协的结果，从根本 上来看，其最终也根源于人的本性，根源于人的本性要求以及这种要求在现实社会条件下 12 的对立与冲突。在上述认识的基础之上，我们可以归纳出有关法律的以下几个方面的基本 特征：第一，法律具有国家性。法律作为一种社会行为规范，是由国家制定和认可并由国 家强制力来保障实施的。它以国家成文法典为主要表现形式，效力涉及整个国家。第二， 法律具有强制性。法律规范的具体内容，是由一定社会的物质生活条件来决定的，法律条 文一旦确定，便以国家强制力为后盾，对违反法律的行为给予相应的处罚。第三，法律具 有人为性和政治性。法律和道德的不同之处在于道德是人们在总结生产生活经验的基础之 上选择、归纳、总结和沉淀的结果。而法律则是人们在利益斗争中冲突和妥协的产物。因 此道德具有更强的自发性，法律则带有明显的政治性。第四，法律具有正义性。法律的内 容取决于一定的社会物质生活条件以及在此基础上所确立和形成的人与人之间的相互权 利与关系。法律的正义性是指必须是善法，必须以保障人们的权利为目的。 三、道德与法律本质联系三、道德与法律本质联系 探索道德与法律的内在联系，必须跳出从观念到观念的抽象思辨，到历史的具体进程 中寻找它们的契合点；必须把道德与法律的分离统一到社会实践包括法律实践之中。严存 生教授曾对历史上关于道德和法律关系认识的主要模式进行了较为系统的梳理和反思，并 且提出了自己的模式。从历史角度分析，道德本身的存在无论对道德与法律之间的关系持 何种具体见解，都不能回避法律对道德的原初依赖和联系这一基本事实。就法律而言，它 本来就不是无源之水、无本之木，其发源和始创恰恰是在道德的基础上实现，并且继续以 特殊形式实现着特定的社会道德和传统习俗。 （一）道德是法律的内在价值核心（一）道德是法律的内在价值核心 从法律的价值基础考察，道德始终贯穿于法律过程之中，一方面充盈着真善美的道德 理念蕴涵在法律规范之中，另一方面法律规范又对实践中的道德理想起着规范、制约、引 导和保障的作用。我国古代的“法”所蕴藏 “平之如水”的观念即是人类最古老的对道 德公平、正义的价值追求。从我国现阶段的实践生活的情况来看，法律的制订和实施也不 是一劳永逸、 一蹴而就的。 而是不断根据变化中的道德基础与社会生活中新情况而改变的。 法律之所以会呈现出不同的法系、国别及民族特征，就是因为它是按照民族、国家、宗教 或地方所特有的伦理规范、道德观念、风俗习惯的传统存在和实际情形，来对已有的法律 做出补充和修订，不断制订出各种各类新的法律。法律作为对于各自所奉伦理道德的最终 辩护，乃是通过把伦理、道德和宗教、风俗表现为一定的法律形式，也就是把道德和习俗 变成法律而实现的。因此，法律是由对道德的抽象而来，是对道德的固化。道德始终蕴藏 于法律肌体之内，是法律内在价值的核心。 13 （二）法律的制定和实施遵循道德原则（二）法律的制定和实施遵循道德原则 法律的制定是国家机器对社会公共权利和义务进行合理资源配置的结果。怎样才能使 社会资源进行合理有效的配置呢？立法者遵循的基本原则就是公正的正义原则（即道德原 则） ，舍弃了这一原则的立法将会成为立法者偏私的不等程式，法律即将成为特权阶层的 专属品。因此，法律自古以来就标榜着公平、正义的道德神圣外衣。除此之外，立法者通 过立法过程使道德理想理所当然渗透于法律之中，以此来实现道德的法律化，从而将本阶 级的道德标准上升为法律纲领，以便获得全社会成员共同遵守，并由此演化为一种社会的 共同道德理想。 “法实施中执法者的执法活动亦无不受执法者个人、阶层、阶级的自身道 德观念、道德价值的影响，法对主体行为的评断总会在法律标准之中揉进道德的情感，那 种完全独立于道德标准的法律规则是不可能存在的。如行为人动机的善恶优劣程度或多或 少制约着法律的具体实施与操作。 ” 1 （三）道德与法律之价值取向和终极目标相同（三）道德与法律之价值取向和终极目标相同 道德是法律的评价标准和推动力量。 早在公元一世纪， 古罗马法学家塞尔苏斯就说过： “法律是善良公正的艺术” 。这里的善良是指道德，公正是指正义。西塞罗说过:“希腊人 所讲的法律(nomos)一词来源于 veuw,意指分配，即事物的根本性质，就是让每个人各得其 所。 ” 2这里的分配是平等的分配，是社会共同体成员间分配名誉、金钱和其他财产时的分 配的正义，这种分配的正义观就是古希腊人的法律观，也是古希腊法的精神。由此可见， 道德与法律之间有着紧密的联系。古罗马人对法的精神和灵魂的顿悟与古希腊人有着惊人 的相似， 尤士丁尼法学概论直接了当地指出： “正义是让每个人各得其所，这样一种始 终不变的意图法律的戒规是：诚实地生活，不加害于他人，让每个人各得其所。 ”3罗 马法中的精神体现的是一种道德性的追求。因此，法律和道德的价值取向和终极目标是一 致的，都是在追求公平和正义。上述道德性的法律戒规迄今依然为世界各国民事法律制度 奉为主旨。正义作为法的内在精神，是古希腊人和古罗马人共同的法文化传统，并凝聚到 现代社会主体生活之中，成为人类普遍的共同的精神财富。 四、道德与法律实质差异四、道德与法律实质差异 道德是社会调整体系中的一种调整方式，它以人们的自我评价和他人评价的方式为特 点调整人们的内心意愿和行为， 是靠社会舆论、 社会习俗和人们的内心信念来保证实行的。 1 转引于向阳： 法治论 ，山东人民出版社，2003 年版，278279 页 2 转引于向阳： 法治论 ，山东人民出版社，2003 年，279 页 3 范进学： 论道德法律化与法律道德化 ， 法学评论 ，1998 年第二期 14 道德与法律是相互渗透、互相制约的。道德与法律有和谐的一面，也有相互冲突的一面。 原因是多方面的，例如，社会发展、道德发展但是法律滞后；道德的义务本位和法律的权 利本位的对立 ；道德价值是多元的而法律价值都是一元的，不会一一对应等实质性差别。 第一，道德义务本位与法律权利本位的对立：从道德规范内容和方向的角度来观察， 我们不难得出结论，道德规范主要侧重于对他人、社会履行义务，其价值取向是利他的， 道德是以履行义务为本位的；而从法律规范内容和方向的角度去观察，则它是由义务性规 范所组成。人们常说的没有无义务的权利，也没有无权利的义务，就是指法律规范追求权 利义务的一致性。我国当代社会的法律更是以追求种保护“利己”的规范为本位的。总体 上来讲，道德所宣扬的是不损己的利他，甚至损己的利他；而法律的重点是保护不损他的 利己，禁止和惩罚损他的利己。例如，2008 年以来爆发的全球性经济危机，如从市场经济 的角度来看，从法律维护正当的经济权利的层面来讲，某些房地产经营商的市场投机行为 实属正当合法行为。但是众多的媒体以及广大的群众则认为这是不道德的行为。那么，这 里道德所谴责的是地产商没有维护社会其他阶层和广大群众利益的的投机行为，这种行为 严重有违“道义” 。 第二，道德的多元性、多层次性和法律的一元性：在一定范围内从内容和价值层面来 看，道德是一个内容的多元性和价值的多层次性共同作用的综合性规范体系。不同地区或 不同文明层次的人群在进行道德评价时，往往使用不同层次的道德标准。如“热爱祖国” 、 “大公无私”属于较高层次的道德规范； “尊老爱幼” “助人为乐”是中等层次的道德规范； 而“公私分明” 、 “拾物索酬”则是较低层次的道德规范。法律规范从它的内容和价值层面 来看则是在一国之内统一的。它虽然要以伦理道德作为基础，但并不是按照道德的性质来 规范行为，所以在价值层面上来说，法的平等性和普遍性要求法律在全国范围内保持一元 性。如果说道德也存在共性，法律也存在例外的话，则道德中的这种共性只是个别的、有 限的。而法律则相反，法律中的例外是个别的、有限的，普遍性和统一性构成了法律的一 个基本属性。从一个社会的现实生活情态来看，多元性、多层次性的的道德为人们提供了 一个广阔的选择空间，它使现实中人的生活变得丰富多彩；而一元化、一体性的法律则为 人们提供的是基本的共同生活准则，它使现实中人的生活变得有序和谐。 第三，道德的有效性和法律的有效性不同：在马克思主义哲学中，我们也强调道德和 法律的区分。这种区分在于道德是依靠自觉和舆论来遵守的，法律是靠强制执行的。因此 他们的有效性明显的不同，从原则上说，法律之所以能够被执行是因为被政治共同体的成 员所普遍接受的，同时也是国家强制力保障执行的，因此法律的有效性相对更强。而道德 在这一层面所发挥的作用较之法律来讲相对处于弱势。但是从另外一个角度来看，国家在 制定法律的时候，不仅仅引入了道德理由，而且还引入了实用的和伦理政治的理由。所以 我们可以说道德有效性虽然在一定程度低于法律，但法律在发挥它强势作用的同时也遵循 了道德原则。 第四，道德和法律的认知的因素和建构的因素不同：在道德规范的探讨过程中，认知 15 的因素高于建构的因素，而在制订法律的过程中认知的因素要低于建构因素。道德规范和 法律规范不仅有可认知的特点，而且还有被建构的特点。进一步的解释，道德规范在形成 过程中被人们认知而自然形成的因素占主导地位，而在制订法律的过程中，建构的因素占 据主导地位。或者说，法律主要是人为设计的，而不是社会行动规律的发现。于是，立法 过程受到特定社会中许多偶然因素的影响。由于法律结构和道德结构的这些差别，因此法 律不可能仅仅从道德的角度得到辩护，而且还必须从不同的利益的角度来辩护。因此我们 还需要从实用的和伦理的角度来制订法律，我们不能把道德作为法律的摹本，法律也决不 是简单地将道德制度化。 16 第二章第二章 历史考察道德与法律历史关系的嬗变历史考察道德与法律历史关系的嬗变 一、道德的起源一、道德的起源 道德的起源问题是伦理学的根本问题之一，不同的道德起源观决定着不同的伦理观， 因而客观实在的弄清楚道德的起源，对于把握道德规律，解释道德现象，了解道德与法律 的最初关系具有非常重要的理论和现实意义。 道德作为一种社会现象和规范体系不是从来就有的。 道德是社会舆论， 是人们的内心， 是传统、习俗与习惯。道德在一定经济基础上，基于一定的自然基质，在人们相互行为关 系中而产生的。随着社会成员认识的深化而在某种程度上具有了规范的意义，它是任何社 会都有的社会意识和规范形式，可以说，凡是有人群的地方就有道德的存在，它贯穿于人 类社会的始终。国家出现之前的原始社会也有道德规范，那时，崇尚勇敢，善待公平，勇 敢和公平就是那最基本最高尚的道德风范。显然，从产生时间上看，道德的产生要比法律 早。它存在和发挥作用的一个基本的理论前提是人性善或者至少人性可以向善。正是因为 人性善或者人性可以向善，才可能通过传统和教化，寄望于人们的内心与自律来实现其对 个体行为的调整。 “马克思主义者认为劳动是人类道德起源的第一个历史前提，道德伴随 着人类社会的开始而出现。在马克思主义者看来，道德作为一种社会意识形态，是社会经 济关系的产物，根源于人类社会的物质生活条件之中，是物质利益关系的反映。一方面， 道德产生于物质生活资料生产和再生产的需要；另一方面，道德产生于人类自身生产和再 生产的需要。 ”1总而言之，人类社会的分工的开始，是道德形成的关键所在。应该说，道 德是为适应人类社会生存发展的需要而产生的，是在社会生产劳动基础上进行的一个逐渐 形成的过程。 “马克思主义关于道德起源的基本观点正确地解释了道德起源的基础和一般 过程，坚持了唯物辩证地考察道德起源的基本方向，为科学考察道德起源问题奠定了坚实 的基础。 ”2 二、法律起源二、法律起源 从起源上来说，法律起源于包括道德在内的原始社会的习惯。法律是一个历史范畴， 它不是从来就有的，也不是永恒存在的，法律作为统治阶级意志的凝练和升华，是伴随国 家的产生而出现的，在国家消亡之后，法律也将不复存在。它是以人性恶或人性可能为恶 为前提的。正是考虑到了人性恶或人性可能为恶，所以在宣告了一系列的命令和禁止条例 要求人们严格恪守的同时，还在后而紧跟着宣告了一系列对违反者的明确的惩罚。因此可 1 转引自李建华道德起源及其相关性问题.中南大学学报.2007 年版. 2 转引自李建华道德起源及其相关性问题.中南大学学报.2007 年版. 17 以说，道德的存在是建立在对人性善或人性可能为善的美好的期望上，而法律己经为人性 恶或人性可能为恶做好了充分的准备。西方法起源植根于部族的征战和氏族间的斗争，主 要体现的是氏族、宗族、国家的利益，这种集团本位法是义务本位法，对普通个人来说没 有权利可言。而中国古代法律兼具了上述精神的同时又与儒家精神的伦理性的完美结合具 有了相当的伦理性。在中国古代社会德法结合的格局不但走进律法原则之中，而且在律法 的具体施行的过程中也处处彰显，甚至在司法过程中，德、法的次序也是心知肚明、不言 而喻的。德法成为中华法系最为突出的特征。法律这样的特征表明法与道德之间是有必然 的联系的，法律借以道德来确立法律的价值基础。传统的法律是伦理法的法律类型。现实 中道德规范的作用可以通过法律的实施更好地被人们接受，人们也更喜欢向道德诉求公平 和正义。 三、中外历史进程中道德与法律关系的演进三、中外历史进程中道德与法律关系的演进 道德与法律作为人类社会最基本的两种行为规范， 都是社会上层建筑的重要组成部分 都是由社会经济基础决定的，它们在起源、内容、功能等方面重合与交叉的关系决定了两 者存在十分密切的关系。 道德与法律的关系随着历史进程的变化而具有不同的发展历程，历史上的思想家们对 道德与法律的关系问题， 也都十分重视， 许多法学家都对此作过广泛而深入的思考和论证。 纵观中西历史进程，道德和法律的关系主要经历了这样几个不同时期：原始社会是道德已 经产生，法律还没有伴随出现的时期。奴隶社会是一个德法混合的时代，由于国家和阶级 的出现，占统治地位的道德中的极大部分被统治者赋予了法律效力，成为国家强制力保证 的全社会必须遵守的行为规则。即使这样，德法关系在这一时期并不存在明显的界限。到 了封建时代，道德与法的关系更多地体现在德法相争或者将道德规范纳入法律规范之中等 方面。人类迈进资本主义社会以后，道德与法律的关系这一古老命题又产生了新的变化。 17、18 世纪，启蒙运动时期的自然法理论为在现代将法律从道德中解放出来打下了坚实的 舆论基础。而分析实证法学派将法学与道德神学理论区分开来，并力图探索法律所特有的 性质。 “普前道夫与托马斯都反对道德与法律在本质上的联系，认为法律的现代化首先应 该脱离教会的权威，道德与法律应加以分开。康德同样主张法律应与道德有严格的区别， 合法性与道德性不同。他把道德与法律、伦理做了严格划分，所谓法律调整人的外部关系， 道德则支配人的内心活动，便是最早由托马斯提出后，由康德详加阐述的。”1 20 世纪法 学理论对于道德与法律的关系重新加以界定。异军突起的新自然法学派将道德与法律相互 联系作为研究内容，相关理论家将法律的道德性与正义性作为两者的调和剂。其代表人物 美国法学家富勒于 1964 年出版了法律的道德性一书， “书中认为，道德与法律密不可 1 美博登海默： 法理学法哲学及其方法 ，华夏出版社 1987 年版，第 364 页 18 分，不仅体现了普遍意义上的道德观念，即他称之为法律的外在道德，而且法律制