（中国古代史专业论文）论唐代的家族法.pdf

摘要 唐律是中国古代法典的楷模，为后世历代王朝立法的蓝本，同时也影响 着周边东亚国家的古代法律与政治，成为调整国家政治、经济生活的重要行为规 范，是中华法系的奠基之作。而其中有关家族的立法则是其中非常重要的一部分。 它在总结了唐以前历代家族制度法的基础上，对家长的权力和义务作了完善而周 密的规定，从而使家长制在法律上得到了确认，并从此延续贯穿了整个中国封建 社会。 本文对唐律疏议中与家族有关的法律条文进行了梳理，并结合残存修复 的唐令、以及敦煌吐鲁番的法律文书，来阐述唐代家族的基本构成、家长的地位、 婚姻、财产以及家族中的奴婢部曲等。从法律的角度来考察唐代的家族状况以及 所反映出的社会情况。 关键词：唐代；唐律疏议；家族；家长制 中图分类号：d 9 0 9 9 2 a b s t r a c t t h el a wo ft h et a n gd y n a s t yi st h em o d e lo fa n c i e n tc o d i f i e dl a wi nc h i n a , w h i c hh a sas t r o n ge f f e c t0 1 1t h ep o l i t i c sa n dl a wi nt h es u r r o u n d i n gn e i g h b o rc o u n t r i e s o ft h ee a s ta s i a i tl a y st h ef o u n d a t i o no ft h ec h i n e s el e g a ls y s t e ma n db e c o m e s t h es i g n i f i c a n tr u l e so fb e h a v i o rt h a ta d j u s tt h ep o l i t i c sa n ds o c i a ll i f e t h e l e g i s l a t i o n o nf a m i l yi so n eo f i t sm o s ti m p o r t a n tp a r t s ，w h i c hf o r m u l a t e st h ep o w e ra s w e l la so b l i g a t i o no f p a t r i a r c hi nac o n s u m m a t ew a yo nt h eb a s i so f t h es u m m a t i o no f a l lt h ef a m i l yl a w si nt h ed y n a s t i e st h a te x i s t e db e f o r et a n gd y n a s t y s i n c et h e n ，t h e p a t r i a r c h a ls y s t e mh a sb e e na f f i r m e dj u r i d i c a l l ya n di sd e v e l o p e dt h r o u g ha 1 1t h el a t e r d y n a s t i e su n t i lt h ee a r l y2 0 t hc e n t u r y t h i st h e s i sm a i n l yf o c u s e so nt h ef a m i l y - r e l a t i v ec l a u s e si nt h en o t e st ot h el a w o ft h et a n gd y n a s t y , a n dt h ef r a g m e n t a r ym e n d e dt a n gs t a t u t e sa sw e l la st h el e g a l d o c u m e n t sd i s c o v e r e di nt u n - h u a n ga n dt u r f a na r es u p p l e m e n t a r ym a t e r i a l sf o rs m d y t h eb a s i cc o n s t i t u t i o no faf a m i l y , t h ep o s i t i o no fp a t r i a r c h ，t h em a r r i a g e ，t h ep r o p e r t y , t h es l a v e sa n dt h er e t a i n e r sa r et ob ea n a l y z e d i tt e l l sw h a tr o l e st h ef a m i l yp l a y s u n d e rt h ew h o l es o c i a lc i r c u m s t a n c e sf r o mt h ep o i n tv i e wo fl a w k e yw o r d s ：t h et a n gd y n a s t y ；n o t e st ot h el a wo ft h et a n gd y n a s t y ；f a m i l y ； p a t r i a r c h a ls y s t e m c l c n o d 9 0 9 9 2 绪论 家是中国古代社会非常重视的一个单位，儒家思想历来强调“家国一体”， 所谓“修身、齐家、治国、平天下”，欲治国必先齐家，家是国的缩微，国是家 的放大。家庭是社会的细胞。只有维持家家户户的祥和安乐和家庭门户的传承延 续，社会的稳定和繁荣发展才会成为可能。因此，中国历代王朝在修订法令的时 候，都曾深深考虑到这点并将之体现在法律条文中。唐律作为中华法系的代 表作，有关家族的立法是其中非常重要的一部分。它在总结了唐以前历代家族制 度法的基础上，对家长的权利和义务作了完善而周密的规定，从而使家长制在法 律上得到确认，并成为后世王朝在这方面立法的蓝本。 中国古代国家制定法自秦汉以来便形成了以律为核心，以令、科1 、格、式 等形式为补充的法律体系。尤其是到了西晋时期，令与国家的根本法律被区分界 定，从而进入了律令制并存的时代。南北朝时期，又先后出现了格、式两种法律 形式，到隋代终于定型为“律令格式”的国家法体系。唐代沿袭不改，并且为秦 汉以来国家制定法发展之集大成，也是中国封建法律最为成熟的阶段。 据唐六典卷六云：“凡律以正刑定罪，令以设范立制，格以禁违正邪， 式以轨物程事。”而新唐书刑法志说：“令者，尊卑贵贱之等数，国家之制 度也；格者，百官有司之所常行之事也；式者，其所常守之法也。凡邦国之政， 必从事于此三者。其有所违及人之为恶而入于罪戾者，一断以律。”也就是说， 令是国家的制度法令；格是国家机关办事的规定；式是国家机关的公文程式和办 事细则；律则是刑事处分的法律条文。凡是有违反令、格、式者，“一断以律”， 唐律也就成了各种法令格式的总汇精选。现存的唐律保留在唐律疏议中。唐 律疏议全面系统地反映了永徽初年以前唐代的经济、政治情况，总结了唐代开 国以来特别是太宗贞观时期的统治经验，成为中国封建社会中最有影响的一部法 典。 除了律以外，令、格、式则均已散失。唐代是中国法律制度走向成熟的历史 时期，这期间唐朝政府先后编纂了武德律、武德令、贞观律、贞观令、 贞观格、永徽律、永徽式以及开元律、开元令、开元格、开元 式等法典，受此影响，日本政府也在天智天皇元年( 6 6 2 年) 制定了近江令， 天智天皇十年( 6 7 2 年) 制定了净御原律令，文武天皇四年( 7 0 0 年) 编纂了大 宝律令，元正天皇养老二年( 7 1 8 年) 修定了养老律令，嵯峨天皇弘仁十年( 8 1 9 年) 修定了弘仁格式，清和天皇贞观十年( 8 6 8 年) 制定了贞观格式，醍醐天 皇延喜五年( 9 0 5 年) 制定了延喜格式等法典，使日本的法典体例日趋完善2 。 日本学者已注意到了日本养老令和大宝令与唐令的关系，对其进行了研 究，并将研究成果卓有成效地运用到唐令复原中。从2 0 世纪3 0 年代始，日本学 者仁井田陛博士依据1 0 0 多种中日典籍复原唐令7 1 5 条，撰成唐令拾遗一书， 使1 5 0 0 系条的唐令得现旧貌之半。此后，日本法史学界一直没有中断唐令复原 工作的探讨，1 9 9 7 年池田温等学者编撰成( 唐令拾遗) 补，推动唐令研究向 前迈进了一步。近年宋代天圣令残本的发现，又为我们提供了唐令与日本令 关系研究的新材料。 格的起源，唐六典认为是汉晋的“故事”3 。“格”本有度量和等级的意 思，演变引申又有限制、禁止的涵义，因此格是必须遵守的规则。东晋至南朝均 有“格”的存在。宋、齐、梁、陈诸朝常常看到大赦诏文中命令主管部门“详为 条格”。这种“条格”有时又称为“条制”、“条例”、“条流”或“科”。又如“土 断条格”是关于整理侨人户籍的具体规定。“赦格”又称“恩科”，是关于赦令的 具体规定。北魏的格有关于官吏考绩的景明考格和正始考格，关于选举制度的方 司格和停年格，关于刑法制度的正始别格和永平旧格，还有悬赏招募或通缉逃犯 的赏格和募格等。这些先后颁布的格，积之既久，必然出现相互矛盾的情况，于 是提出了整理删定的要求。北魏整理条格的工作先在洛阳的尚书都省集议，后移 麟趾阁。永熙三年( 5 3 4 年1 ，北魏分裂，东魏建都邺城，这项工作又移在邺城新 建的麟趾阁。至东魏孝静帝兴和三年( 5 4 1 年) 公布。这便是有名的东魏麟趾格， 其篇目是按当时尚书省的曹名来命名的。再经过北齐格、隋格发展成唐格，所以 麟趾格是唐格之源。 唐格久已亡佚，文献之中找到的是为数很少的片断引文。敦煌文书保存了部 分唐格写本残卷，是研究唐格的宝贵原始资料。唐六典卷六：“凡格二十有四 篇。”注日：“以尚书省诸曹为之目，共为七卷。”有唐一代共修格十四次、十九 部，即是：武德新格、贞观格、永徽散颁天下格和永徽留本司行格、 永徽散行天下格中本和b ? - 徽留本司格中本、永徽散行天下格后本和永 徽留本司行格后本、垂拱格和垂拱后格、神龙散颁格和神龙留司格、 太极格、开元格、开元后格、开元新格、天宝新定开元新格、贞元 格及开成详定格。 唐格的法源与律、令、式不同。唐律、令、式主要是损益前代旧文而成；唐 格则是源于当代皇帝发布的制敕，是制敕的编录。唐六典卷六注云：“盖编录 当时制敕，永为法则，以为故事。”唐格虽然是编录当时制敕而成，并非所有制 敕都可入格，而是经过选择，“取堪久长行用者”4 。唐律规定：“诸制敕断罪， 临时处分，不为永格者，不得引为后比”5 。可见格是一般法。格不是由制敕简 单的编录，而是经过整理加工，以制敕为基础的重新编写的法律文件。唐格在内 容上不如律、令、式系统和单一，相当混杂，大体分为三类：第一类是刑法条流， 规定犯罪与刑罚，性质近似律；第二类是禁断条令，规定各种禁人违犯的制度， 近似于令：第三类是管理条例，规定具体的辨事章则，近似于式。唐格包含的三 类内容，以第一和第二类的比重为大，构成唐格的主体，故而唐六典称：“格 以禁违正邪。” 式是稳定而成型的法律形式之一。唐初、中期曾多次制定和删辑过式。新 唐书艺文志载武德式1 4 卷，为尚书左仆射裴寂、右仆射萧璃、大理卿崔 善为等人奉诏撰定。太宗贞观初，又命中书房玄龄、右仆射长孙无忌等人撰定贞 观式。唐六典记其大略日：“凡式三十有三篇，亦以尚书省列曹及秘书、太 常、司农、光禄、太仆、太府、少府及监门、宿卫、计帐为其篇目，凡三十三篇， 为二十卷。”据此，以尚书省2 4 司曹司名称取名的式，与唐格的命篇方法类似， 也是2 4 篇。以诸寺，监、府官署名称取名者8 篇，不以曹司名称取名者，只有 宿卫式、计帐式。以后又撰永徽式、垂拱式、神龙式，开元式是唐代 所修的最后一部式。此后，修式的事就不再见于记载了。 唐式遗存最多的是唐六典。玄宗开元二十六年撰成的唐六典辑录的 是开元式。其次是唐会要和通典也保存了许多唐式，唐会要专述 唐代典章制度，通典追述历代政制，重心则在论列唐制。会要与通典 所引唐式，有些具列篇目，有些则无式名；后者也有个令、式分辨问题。唐律 疏议为沟通与式两大法典的联系，疏议中参引了大量的唐式。此外白孔六帖 事类集、两唐书、唐以后五代、宋以来的典籍，如太平御览、文献通考、 册府元龟、也保留了若干式文。敦煌、吐鲁番发现的唐代文书残卷6 ，有若干 唐式残卷。 唐代立法，除了修撰律、令、格、式法典外，还有发布制敕并行。制敕在施 行上有优先性，制敕是根据现实需要并以皇帝的名义发布的，即是“事有时宜， 故人主权断。制敕量情处分”7 。制敕是因时制宜、因事设法，施行就不可能没 有限度，更不可能取代律、令、格、式等固有法典。通常在制敕发布的当时就明 确规定其行用之范围和时效。凡具有普遍意义的并可长期遵行的制敕，就在文中 明言“永为定制”、“永为常式”或“仍为永格”、“仍为永例”等。如果没有明言 规定“永为常式”之类，则只能用于该制敕颁时所言之事，不得“攀引为例”。 唐代的律、令、格、式及格后敕是总结以往的统治经验并以国家名义颁布的永久 性大法，其权威性之高、覆盖性之广远非制敕之类的“人主权断”者所能比。但 是，律、令、格、式及格后敕是通规、常典，不可能完全适应复杂多变的的现实 需要，需要制敕补壁应急。唐代的立法体制是以修撰法典为主，以发布制敕为辅， 以发布制敕更新法典，以修撰法典吸收制敕。这一机制保证了唐代法制的连续稳 定，并且赋予了唐代法制的以机动灵活。但是这一体制只是在唐代前期才充分发 挥了作用；在唐代后期，这一体制遭到逐渐破坏。唐代后期越来越少采用修撰法 典的立法方式，越来越采用发布制敕的立法方式，乃至唐宣宗大中以后完全停止 了修撰法典的方式。 有唐一代发布的制敕数量巨大，北宋仁宗时，宋绶为知制诰兼史馆修撰，曾 将唐代诏令加以汇集。宋绶死后，其子宋敏求将其父所辑唐代诏令区分为十三类， 编成唐大诏令集，共一百三十卷。这只是其中的一部分，更多的散佚在众多 史书之中，还有很多已不见于现存其他史书。李希泌先生邀集同仁从旧唐书、 文苑英华、册府元龟、唐会要、唐人文集、墓志石刻中辑得唐大诏令 集中未收之唐代诏令4 0 0 0 余篇，成唐大诏令集补编，由上海古籍出版社出 版。 以唐律疏议为代表的唐代法典是中国古代社会自秦汉以来的集大成者， 确立了“中华法系”的规范。唐以后直到清朝，历代法典无不以唐律为蓝本因袭， 或仅略作修改。因此，以唐律中的家族立法作为材料研究中国古代社会的家族法 制无疑是具有典型意义的。 研究概况 著名的法律史学家程树德先生在九朝律考中虽未专门对唐律进行论述， 但其在对汉律、魏律、晋律、北齐律、隋律等前朝律典的论述中， 为唐律研究提供了许多可供参考的观点。 杨鸿烈先生是研究唐律的另一位大家。他在中国法律在东亚诸国之影响 ( 上海商务印书馆1 9 3 7 年版) 一书中，就唐律对古代朝鲜、日本、琉球、安南 等国的影响进行了全面系统的论述。 杨廷福教授唐律初探( 天津人民出版社1 9 8 2 年版) 以论文集的形式对唐 律的制作年代、社会基础和阶级本质以及唐律的渊源与内容、唐律对亚洲古代各 国封建法典的影响等问题都作了分析。尤其是在( 唐律疏议) 制作年代考一 文中，对日本学者提出的现存唐律疏议是开元律疏的观点进行了反驳， 从文献著录、敦煌写本、唐律疏议的刊本、唐律疏议中出现的避讳等七个 方面进行了论述，是典型的运用历史学方法研究法律制度的著作。 刘俊文教授对唐律疏议进行了详细点校，参考了现存的三个版本系统， 并尽可能利用前人的研究成果进行校注，为研究者带来了极大的便利，中华书局 1 9 8 3 年点校版成为现在国内学者最常使用的版本。其另一部著作敦煌吐鲁番 4 法制文书考释( 中华书局1 9 8 9 年版) 对现存的唐律及律疏断简进行了考证，也 是研究唐律重要的参考书。 乔伟唐律研究( 山东人民出版社1 9 8 5 年版) 从刑法学的角度对唐律进行 了探讨，上篇主要研究唐律的立法原则，下篇探讨唐律疏议中规定的犯罪种 类和诉讼程序，研究十分琐细，是典型的法律学研究方式。 近年来，又涌现了许多唐律研究的新作，如钱大群唐律研究( 法律出版 社2 0 0 0 年版) 、王立民唐律新探( 上海社会科学院出版社1 9 9 3 年版) 等，都 从不同的视角对唐律进行了分析。 台湾学者对唐律研究也取得了很大的成就，其中最具代表性的著作是戴炎辉 的唐律通论( 国立编译馆1 9 7 0 年版) ，把唐律各篇进行了细致的解释。此外， 还有蔡墩铭唐律与近世刑事立法之比较研究( 台湾五洲出版公司1 9 6 8 年版) 。 瞿同祖先生的中国法律与中国社会是一部较早出版的从法律角度研究社 会的专著。该书系统地论述了家族主义法，较深入地论述了历史上法律制度与封 建家族制度的密切关系。 郑显文的唐代律令制研究( 北京大学出版社2 0 0 4 年版) 是近年来对唐代 律令制的研究成果，从法律体系、中日律令制对比到经济、民事、涉外、宗教法 律都进行了详细的分析和阐述。 在日本，中国法制史学是东洋史学的重要一部分，1 9 世纪末2 0 世纪初，在 侵略殖民的政治背景下，日本当局分别组织进行了对中国台湾和东北地区的法制 和社会习惯调查，成为中国法律史研究的重要资料。以中田熏、仁井田隍为代表 的日本学者成就突出。仁井田隍于1 9 3 7 年出版唐宋法律文书，1 9 4 2 年出版 支那身份法史，1 9 6 2 年又出版中国法制史3 奴隶农奴法家族村落法。 滋贺秀三的巨著中国家族法原理现在也有了中译本，书中引用了大量历代的 法律、判例，尤其是当时日本在中国进行的关于习惯的调查资料，充分体现出对 基本史料的重视和细密扎实的考据能力。 具体到唐代的家庭婚姻法律方面，早在1 9 2 8 年，章寿昌在法学季刊第 3 号上发表了罗马婚姻法与唐明律之比较，对古代东西方婚姻制度的异同进 行了比较。随后有陈顾远的中国婚姻史( 商务印书馆1 9 3 6 年版) ；董家遵的 唐代婚姻研究( 收入中国古代婚姻史研究，广东人民出版社1 9 9 5 年版) 等专门对唐代婚姻制度进行研究。论文方面，唐代法制史专家杨廷福先生发表了 唐代妇女在法律上的地位( 法律史论丛，法律出版社1 9 8 3 年版) 一文，指 出唐律已明确规定必须有主婚人，必须经过六礼的仪式，并以法典的形式确定了 婚书的法律效力。胡日武在唐律“婚书”考( 法学研究1 9 8 2 年第2 期) 中，提出了唐代以婚书作为法律依据，替代了过去的习惯法。日本学者冈野诚发 表了关于唐户婚律立嫡违法条、唐律中关于禁婚的范围等。近些年，对于 唐代的婚姻制度的研究也是比较多的。杨际平教授发表了敦煌出土的放妻书琐 议( 厦门大学学报1 9 9 9 年第4 期，以敦煌文书中的离婚书状对唐代的离婚 制度进行了剖析。此外，如郑显文发表了律令制下唐代妇女的法律地位，对 唐代妇女的婚姻权利进行了探讨。 在家庭财产法方面，日本学者的研究最为显著。中田薰唐宋时代的家族共 产制，仁井田陛先生的唐宋时期的家产分割文书、敦煌发现的唐宋家族法 关系文书等。南加州大学的b e t t i n eb i r g e 写过一篇i n h e r i t a n c ea n d p r o p e r t yl a w f r o mt a n gt os o n g ：t h em o v ea w a yf r o mp a t r i l i n e a l i t j 。而国内学者对此问题还没 有足够的重视，成果不多，有邢铁的唐代的遗嘱继产问题( 人文杂志1 9 9 4 年第5 期) ，魏道明中国古代遗嘱继承制度质疑( 历史研究2 0 0 0 年第6 期) 等，但仍有进一步探究之处。 对于唐代家庭中的奴婢部曲的研究有杨际平教授的唐代的奴婢、部曲与僮 仆、家人、净人( 中国史研究1 9 9 6 年第3 期) ，南师大教授李天石在这方面 也发表了一系列的文章，有从判文看唐代的良贱制度( 中国史研究1 9 9 9 年第4 期) 、唐代中后期奴婢掠卖之风的盛行及其原因分析( 历史教学问题 2 0 0 1 年第4 期) 、从唐律与罗马法的比较看唐代奴婢的身份( 比较法研究 2 0 0 2 年第1 期) 等。日本学者冈野诚的关于敦煌本唐户婚律放部曲为良条 p 3 6 0 8 、p 3 4 2 5 0 号文书的再探讨等。 第一章唐代的家族结构 第一节家族规模结构 家庭是社会的细胞，为了探析隋唐五代时期的家庭规模结构，有必要就以往 的时代主要是魏晋南北朝时期的家庭人口规模结构的特征略加追寻。我们知道， 家庭规模结构并非抽象的概念，它与一定的社会条件、经济背景、文化传统有着 密切的关系，因而在不同的时期和不同的阶层间又有着不同的特点，尽管这并非 是绝对的。 汉代以来，一般民户家庭规模结构在不同时代和不同地区有着不同的形式， 但一般而言，小规模家庭亦即“核心家庭”应是基本的形式。汉书地理志、 后汉书郡国志所载诸州郡国每户平均口数为5 人上下，据此可以相信，两 汉时期一般民户的家庭规模结构以5 口之家居多。 魏晋时期，由于生产关系、阶级关系以及民族关系的错综复杂，从而使家庭 规模结构也呈现出复杂的情形。总体来说，魏晋南北朝时代一般民户的家庭规模 结构大体上与汉代相同，5 口之家乃是普遍现象。但在北方，自魏晋十六国以至 北魏前期，大户制曾一度盛行，此种情形与坞堡组织下的大户苞荫是相联系的。 均田制、三长制建立以后，严格施行一夫一妇为单位的小户制，5 口之家便成为 小农家庭规模结构的基本形态9 。 然而，豪族、官僚士大夫的家庭规模结构与一般民户有着不同的情形。从汉 代滋生发展而来的大土地所有制与豪族势力得到进一步发展，拥有大量带有依附 性的宗族、宾客的豪强屡见不鲜。永嘉之乱后，荫庇户口、聚族而居、结坞自保 成为习见的风尚。在当时的北方，此风尤甚。豪族既是坞堡组织的首领，又是大 户制的家长。北魏在推行均田制、三长制之后，“百室合户”的现象有所好转， 但豪族、士大夫家庭仍然保持有相当大的规模。累世同居的百口之家屡见史籍”。 但是其时南方的风尚与北方有明显差异。士大夫甚至一般百姓之家父子兄弟之间 分居异财的现象十分普遍。宋书卷8 2 周朗传载周郎上书言： 今士大夫之家，父母在而兄弟异计，十家而七矣；庶人父子殊产，亦八 家而五亦。凡甚者，乃危亡不相知，饥寒不相恤，又嫉谤谗害，其间不可称 数。宜明其禁，以革其风。 可见，由于南北方所处的不同的时代背景和文化传统，导致了南北家庭规模 结构和亲疏关系上的重大差异1 1 。 隋初，由于北朝末期户口隐漏现象十分严重，隋文帝严加整顿户籍，推行“大 索貌阅”和相纠之科，还下令：“大功以下，兼令析籍，各为户头，以防容隐。” 目的是为了杜绝因合户而导致的户口隐漏，以便赋役的征敛。这一“析户”政策 的推行促成了大家庭的分离。然而另一方面，隋代同样也存在着累世同居的例子。 隋书卷7 2 孝义郭俊传所载郭俊一家“七叶同居”，虽然彼时“析籍” 令已经颁布，可这一家不但没有被勒令析籍，反而受到表彰。又隋书炀帝纪 上大业五年( 6 0 9 年) 三月庚午条： 有司言，武功男子史永遵与从父昆弟同居。上嘉之，赐物一百段，米二百石， 表其门闰。 这里显示了统治阶级在家庭人口政策方面的矛盾现象：一方面，为了赋役的 需要，严格要求析大户为小户；另一方面，为了礼义和儒家伦理道德的需要，又 提倡同居合户。不过总的来说，隋代的家庭规模结构与南北朝相比累世同居、百 口合户的现象已经大为减少了。 唐代，与前代一样，绝大多数的民户家庭都以小户为主，多在5 口上下；累 世同居、百口合户的大家庭也同样存在，但为数不多。而官僚士大夫的家庭规模 结构则也与前代相仿，以大家庭为主。大家庭内部的成员大都以血亲为主，但还 包括了众多的奴婢、僮仆即所谓“贱口”在内。通典卷1 8 选举六杂议论 下录代宗朗礼部员外& 日沈既济选举杂议七条，其七有云： 凡士人之家，皆不耕而食，不织而衣，使下奉其上不足故也。大率一家 有养百口者，有养十口者，多少通计，一家不减二十人，万家约有二十万口。 沈氏所论士人之家通计不减二十人，即每户1 ：2 0 口上下的比例乃是对唐代 士大夫家庭规模结构的一个大概估计，大体与实际情况相符。官僚贵族士大夫之 家家口众多当然也有具体的原因，譬如优越的经济条件、传统的家族世范以及得 以蠲免赋役等等，都是人所共知的因素。而需要指出的是，由于土地兼并的推进 和货币关系的发展，官宦之家所保有的大地产已不像早先那样稳固，“田亩移换”、 “贫富升降”1 3 乃是普遍的社会现象，与大土地相联系的大家庭也在某种程度上 受到来自内部和外部的威胁。就家庭内部而言，家长死后，家庭的大地产由于财 产继承关系容易被瓜分成小地产，从而使家庭的经济力量削弱；从外部而言，某 些家庭受到土地兼并浪潮的冲击而走向衰败。可见官僚贵族士大夫之家的家庭规 模结构也并不牢固。 第二节家族宗法结构 中国古代的亲属范围是由丧服的服叙决定的。服叙，也称“叙服”、“服纪”。 叙者，序也；纪者，准则也。丧服服叙制度，简而言之，即规定各类亲属关系在 服制中之等级序位的准则。古人将亲属等级序位与丧服服饰等级相联系起来，服 叙制度实际就是中国古代亲属等级计算之标准。服叙等级越高，亲属范围越广， 反之则越窄。 一、唐代的服叙制度 礼记丧服小记说：“亲亲以三为五，以五为九，上杀、下杀、旁杀， 丽亲毕矣。”这段引文历来被作为礼制“亲亲”原则的最好注释。“亲亲以三为五， 以五为九”，即以己身为中心，上至父母，下至子女，就是“三”，这是所有亲属 关系中最亲的关系。然后由父母而上推至祖父母，由子女而下推至孙子女，就是 “五”，其关系较“三”稍远一些。然后再由祖父母而上至曾祖父母、高祖父母， 由孙子女而下推至曾孙、玄孙，就是“九”，其关系叉远一些。“上杀、下杀”， “杀”即止，即上至高祖而止，下至玄孙而止。“杀”也含有“渐推而远”的意 思，即上以父母最亲，其次祖父母，再其次曾祖父母、高祖父母，渐次疏远；下 以子女最亲，其次孙子女，再其次曾孙、玄孙，渐次疏远。这样“上杀”、“下杀”， 上下共九代，都是直系亲属，古称“正统”，直系尊亲古称“正尊”。 所谓“旁杀”，即旁系亲属的范围，也是“以三为五，以五为九”。即以己身 为中心，右至兄弟，左至姊妹，就是“三”，这是旁系亲属中最亲的关系。然后 由兄弟旁推至从父兄弟( 也称“堂兄弟”) ，由姊妹而旁推至从父姊妹( 也称“堂 姊妹”) ，就是“五”，其关系较“三”稍远一些。再由从父兄弟而旁推至再从兄 弟( 也称“从祖兄弟”) 、三从兄弟( 也称“族兄弟”) ，由从父姊妹而旁推至再从 姊妹( 从祖姊妹) 、三从姊妹( 族姊妹) ，就扩为“九”。右至三从兄弟，左至三 从姊妹，左右为“九”就是“旁杀”，即旁系亲属的范围。 “九族”宗亲范围的划定，是古人的一大发明。“九族五服”的划定，使等 级制度在血缘关系领域得以全面确立，宗法伦理原则从此在亲属关系中占据统治 地位。 但是，中国古代服叙并不纯粹以血缘关系计算亲等，而是在血缘关系中糅杂 入浓厚的宗法伦理原则。如前所述，父宗是为内亲，母宗是为外亲，内亲亲而外 亲疏。相比较于父宗的九族，母宗仅及母之父母、兄弟姊妹和侄甥三世，父宗亲 之数目几乎数十倍甚至上百倍于外亲。所以，这种亲属分类法是以男系为绝对中 心的。 仪礼与礼记作为先秦经典所记述的丧服服叙制度，是两千多年等级 社会中服叙制度暨亲属等级制度之滥觞，期间经历了朝代更替、社会政治流变。 到了唐代，服叙制度开始走上大刀阔斧改革的道路，旧唐书礼仪志七详细 记录了几次改革过程： 贞观十四年( 6 4 0 年) ，因修礼官奏事之次，言及丧服，唐太宗说：“同爨尚 有缌麻，而嫂叔无服。又舅之与姨，亲疏相似，而服纪有殊，理未为得。宣集学 者详议，馀有亲重而服轻者，亦附奏闻。”于是侍中魏徵、礼部侍郎令狐德菜等 遵旨奏议：“臣闻礼所以决嫌疑、定犹豫、别同异、明是非者也，非从天降，非 从地出，人情而己矣。”认为礼就是“人情”，而且“非从天降，非从地出”，不 是神圣不可更改的，只要是顺应人情，就可以修正传统4 l t ；i 。在这一理论基础上， 魏徵等提出一系列改革服叙的方案，并获得唐太宗的批准： 谨按曾祖父母旧服齐衰三月，请加为齐衰五月。嫡子妇旧服大功，请加 为期。众子妇小功，今请与兄弟子妇同为大功九月。嫂叔旧无服，今请服小 功五月报。其弟妻及夫兄，亦小功五月。舅服缌麻，请与从母同服小功。 这几条改革都是如唐太宗所说的“亲重而服轻”的服i i t 1 ) 、为曾祖父母服齐衰三月改定齐衰五月。礼经中为曾祖父母服齐衰三月， 为高祖父母之服无文。魏徵等认为这是礼经遗漏，而且曾祖、高祖亲疏有差，服 叙也理应有所区别，于是改定为曾祖父母服齐衰五月，为高祖父母服齐衰三月。 这样就在服叙等级上创立了齐衰五月级，从而使齐衰服拥有三年、杖期、不杖期、 五月、三月共五级。 2 ) 、为嫡子妇服大功九月改定齐衰不杖期，为众子妇、侄妇服小功五月改定 大功九月。这是根据妻为夫族降夫一等、夫族为子妇也降子一等的标准：既然为 嫡子服斩衰，为嫡子妇降一等则为齐衰；为众子、侄既然服齐衰( 不杖期) ，为 众子妇、侄妇降一等则为大功。 3 ) 、嫂叔无服改定小功五月。魏晋以来对“嫂叔无服”之不当及经典之矛盾 已多有议论。魏徵等人也认为：礼经中对是否同居非常看重，如为继父之服，为 同居继父杖期，为不同居继父则无服，“故知制服虽系于名，亦缘思之厚薄也”。 在一门同居的情况下，年长之嫂对年幼之小叔往往有鞠养之恩，如果无服，“重 其生而轻其死，厚其始而薄其终，称情立文，其义安在? ” 4 ) 、为舅服缌麻三月改定小功五月。魏徵等认为传统服叙中为姨母小功、为 舅仅缌麻实是“循名丧实，逐末弃本”，舅与姨均为母之兄弟姊妹，但舅是母之 本族，而姨出嫁后则是外戚他族，比较起来，应该是舅重姨轻，“盖古人之情， 或有未达，所宜损益，实在兹乎。”指出这一条正是古人人情未得失误，因此改 为舅之服同姨小功。但舅报甥之服仍为缌麻三月。高宗显庆二年( 6 5 7 年) 九月， 修礼官长孙无忌等认为：“傍尊之服，礼无不报，己非正尊，不敢降也。故甥为 从母( 即姨母) 五月，从母报甥小功；甥为舅缌麻，舅亦报甥三月，是其义矣。 今甥为舅使同从母之丧，则舅宜进甥以同从母之报。”舅为旁系尊亲而非直系尊 亲，故舅为甥报服应与甥为舅制服同。高宗从之。 到了唐高宗上元元年( 6 7 4 年) ，已大权在握、“威势与帝无异，当时称为二 圣”的天后武则天上表： 至如父在为母服止一期，虽心丧三年，服由尊降。窃谓子之于母，慈爱 特深，非母不生，非母不育，椎燥居湿，咽苦吐甘，生养劳瘁，恩斯极矣。 所以禽兽之情犹知其母，三年在怀，理宜崇报。若父在为母服止一期，尊父 之敬虽周，服母之慈有阙。且齐、斩之制，足为差减，更令周以一期，恐伤 人子之志。今请父在为母终三年之服。 高宗下诏依议行焉。” 武则天认为“父在为母”应与“父卒为母”同为“齐衰三年”，理由主要有 两条：一是母对子女“慈爱特深”、“恩斯极矣”，子女“理宜崇报”，否则不如禽 兽；二是虽然父母之尊有别，但斩衰、齐衰的等级区分己“足为差减”，没有必 要再分父在、父卒，否则“恐伤人子之志”。 这次上表可以看作武则天一次重要的政治试探。玄宗开元五年( 7 1 7 年) ，右 补阙卢履冰上表指出武则天改革为母服叙的原因：“原夫上元肇年，则天已潜秉 政，将图僭篡，预自崇先。请升慈爱之丧，以抗尊严之礼。虽齐、斩之仪不改， 而几筵之制遂同。数年之间，尚未通用。天皇晏驾，中宗蒙尘。垂拱之末，果行 圣母之伪符；载初之元，遂启易代之深衅。”因此卢履冰坚决主张废除此服叙， 认为“此是则天怀私苞祸之情，岂可复相沿乐袭礼乎? ” 但百僚争议不决，如刑部郎中田再思就认为：第一，自古以来服叙就升降不 一，子张、子游、子夏这些孔门高足，也对服叙莫衷一是，汉晋之际，郑玄、王 肃也说法不一。第二，“父在为母三年”已实行了四十多年，况且是高宗时批准 的，非则天朝新创，何必要违背先帝的旨意。第三，“父在为母三年”既不妨碍 圣化，也不紊乱伦理，为什么一定要服一年丧期，与伯母、叔母、姑母、姊妹等 同呢? 何必“阻人子之情，亏纯孝之心”呢? 旧唐书礼仪志七以大部分篇幅婉转地记载了开元五年的这场大论战。 论战最终没有结论。此后卿士之家，父在为母行服不同。直到开元二十年( 7 3 2 年) 修订开元礼，仍依高宗上元敕，父在为母齐衰三年。此后成为定制，宋、 元承沿不改。 开元礼除肯定了太宗、武则天时的服叙改革成果以外，另有几处增补”： 其一，增为“女子子( 女儿) 在室”之服。“女子子，重称子者，别于男子。 言在室，关己许嫁。”女子未嫁为“在室”，已嫁归宗同于在室。礼经中为女子之 服只有殇服与已嫁之服( 即为出嫁女子服叙降一等) ，而无“在室”之服。开元 礼按为男子同等服叙增补“为女子在室”服叙，如为姊妹在室者服同兄弟，为 女子子在室者服同众子，为姑在室者服同伯叔父等，其后历代相沿。 其二，定为嫁母之服。礼经中只有父卒继母改嫁己幼从之，为继母服杖期， 而无为嫁母( 亲生母亲因父卒改嫁者) 服叙。开元礼补定为嫁母服杖周1 6 ， 嫁母报服子女同，但为父后者为嫁母无服。 其三，定同母异父兄弟姊妹互服小功。礼经中大概因忌讳改嫁及异姓关系而 未制服，开元礼增定小功服叙，为后世承沿，唯清代服图不载。 二、唐律中的家族宗法结构 唐律遵循礼的“尊卑长幼亲疏有别”的精神，按照人们的亲族血缘关系，从 三个层次上规定了唐代家族的宗法结构：( 表1 ) 第一个层次是亲属。唐律规定，亲属包括“血属”和“义属”两类。所谓“血 属”，指由天然血缘纽带连结在一起的亲属，如父子、兄弟等；所谓“义属”，指 由婚姻或契约关系连结在一起的亲属，如夫妻妾、养父子等。无论“血属”或“义 属”，均分为内亲s n # l - 亲。父宗是为内亲，母宗是为外亲。内亲亲而外亲疏，内 亲的范围，上至高祖，下及玄孙，共有九族；外亲的范围，则仅及母之父母、兄 弟姊妹和侄甥三世。正如疏议所解：“一部律内，称亲属处，悉据本服以外缌麻 以上，及大功以上共为婚姻之家。” 第二个层次是亲等。唐律规定，所有i 勾# t - 亲属皆据亲疏分为五等，其中内亲 最亲者为直系尊属中之父与夫，称为“斩衰亲”。推而广之，父与母同，祖父母 与父母同，“称祖者，曾、高同”，因此整个直系亲属也都被视作最亲。其次是直 系卑属中之子与妻，以及旁系血亲中父系亲属之兄弟和祖父系亲属之伯叔父母， 称为“期亲”。推而广之，子与孙同，“称子者，男、女同”，“称孙者，曾、玄同”， 因此整个直系卑属和旁系血亲中之姑、姊妹等也都被归入期亲。再次是旁系血亲 中祖父系亲属之从父兄弟姊妹，称为“大功亲”。又次是旁系血亲中曾祖系亲属， 包括“祖之兄弟、父之从父兄弟、身之再从兄弟”，称为“小功亲”。最后是旁系 血亲中高祖系亲属，包括“曾祖兄弟、祖从父兄弟、父再从兄弟、身之三从兄弟”， 称为“缌麻亲”。缌麻亲之外，包括“高祖兄弟、曾祖从父兄弟、祖再从兄弟、 父三从兄弟、身之四从兄弟”在内，统称“袒免亲”，关系已经极疏，唐律一般 不以亲属论，而仅视为同姓。至于外亲，则外祖父母视同期亲，姨、舅为小功亲， 两姨姑舅表兄弟同为缌麻亲。 第三个层次是尊等。唐律规定，凡亲属辈分高者为尊，年序大者为长。尊长 之中，以直系尊长中依亲等为次，是期亲尊长、大功尊长、小功尊长及缌麻尊长。 唐律划定的这一多层次的宗法结构，规范了唐代家族的基本秩序，同时也是唐律 一系列立法的又一基本出发点。 从唐律疏议的内容看，法律中之亲属等级与礼制中的丧服服叙等级略有 差异： 第一，无“斩衰”之称。首先，由于服叙等级中“斩衰”包括臣为君，非亲 属关系。其次，服叙上“斩衰”包括父为长子，服叙等级本身无法反映尊长卑幼 差别，而法律上则极为重视这一差别，父犯子与子犯父在定罪量刑上截然不同， 况且法律上长子等同于诸子，已无特殊意义。再次，法律上犯母与犯父同论，父 母并列，非“斩衰”所能包容。因此历代法律中均末出现过“斩衰”之称，而是 直接称父、夫。 第一，改“齐衰”为“期亲”。本来“齐衰”服叙包括民为君，并非亲属关 系，而且法律上父母并列同论，不以斩衰、齐衰区分其尊卑。因此法律上以“期 亲”代“齐衰”。“期亲”之本义，指齐衰杖期( 除母之外，仅指妻而言) 、不杖 期亲属。但法律上往往将曾祖父母( 唐为齐衰五月) 、高祖父母( 唐为齐衰三月) 与“期亲”同论，唐律疏议名例律“称期亲祖父母”条解释：“诸称期亲 及称祖父母者，曾、高同。” 除以上两个变化外，其余大功、小功、缌麻、袒免之名称法律中与服叙同。 由于法律上之亲等较礼制中之服叙更为注重现实中之亲属关系，因此在适用 上凡不能以期亲、大功、小功、缌麻、袒免等一般服叙称呼概括者，就以具体亲 属称谓代替一般服叙称呼，因此出现了一些与服叙等级不同之特例： 服叙上为父斩衰，为母仅齐衰，但法律上母与父同论。如户婚律：“诸居 父母丧，生子及兄弟别籍、异财者，徒一年。”还有为祖父母服叙齐衰，但在法 律中则往往与父母同等。如斗讼律：“诸詈祖父母、父母者，绞；殴者，斩。 过失杀者，流三千里；伤者，徒三年。”而服叙上长子与众子不同，父为长子斩 衰，母为长子齐衰三年，但法律中长子与众子同为期亲，法律中称“子”之处， 即包括长子在内。 为曾祖父母、高祖父母服叙齐衰五月、三月，但法律中与期亲尊长同。如名 例律：“诸称“期亲及称祖父母者，曾、高同。疏议日：称期亲者，户 婚律：居期丧而嫁娶者，杖一百。即居曾、高丧，并与期同。及称祖父母者， 户婚律云：祖父母、父母在，别籍异财，徒三年。即曾、高在，别籍异财， 罪亦同。故云称期亲及称祖父母者，曾、高同。”而为曾孙、玄孙服叙仅缌麻， 但法律中与孙( 大功) 同。名例律：“称孙者，曾、玄同。疏议日：斗讼 律：子孙违犯教令，徒二年。即曾、玄违犯教令，亦徒二年。”但法律中注明 “曾、玄孙者各依本服论”除外。 为外祖父母服叙小功，为夫之兄弟及兄弟妻( 即嫂叔之服) 唐制服小功，为 外孙、孙妇服叙仅缌麻，但在法律中往往与大功亲同。如名例律：“诸同居， 若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐。 疏汉日：外祖父母、外孙若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，服虽轻，论情重。” 服叙上男子出继为本生亲属降服，女子出嫁为本宗亲属降服，但法律中规定 若与本生、本宗亲属相犯，各依本服，不得以出降依轻服处罚。名捌律：“称 袒免以上亲者，各依本服论，不以尊压及出降。疏议日：皇帝荫汲袒免以上 亲，户婚律：尝为袒免亲之妻而嫁娶者，杖一百。假令皇家绝服旁期及妇人 出嫁，若男子外继，皆降本服一等，若有犯及取荫，各依本服，不得似尊压及出 降即依轻服之法。”也就是说，皇帝虽同于古之诸侯旁亲绝服，但皇帝袒免以上 亲属仍可享受“议亲”的特权，犯罪可获得减免的特权；为人后之男子、己出嫁 之女子虽为本生、本宗亲属降一等服，但如相互侵犯，仍依本服处罚。 还有关于继父的法律地位。服叙上为同居继父齐衰不杖期，为不同居继父( 先 同居后异居) 齐衰三月，但法律中同居继父视同小功尊亲，不同居继父视同缌麻 尊亲。斗讼律：“殴伤继父者( 原注：谓曾经同居，今异者) ，与缌麻尊同；同 居者，加一等( 原注：余条继父准此) 。疏议日：同居者，虽著期服，终非 本亲，犯者不同正服，止加缌麻尊一等。注云余条继父准此，谓诸条准 服尊卑相犯得罪，并准此例。”可见继父在法律中亲等是有所降低的。 同时，在法律量刑上与礼制的服叙制度也有所区别： 一是法律上旁系亲属也论尊卑而量刑不同。传统服叙上只有直系亲属之间尊 卑之服不平等( 如孙为祖父母服叙齐衰不杖期，祖父母为孙仅大功) ，旁系亲属 尊卑之间则制服与报服同等( 如侄为伯叔父母制服不杖期，伯叔父母为侄报服也 是不杖期) 。但法律上不仅区分直系尊卑，旁系也区分尊卑而量刑迥异，亲属之 间相犯比照常人而言，凡卑犯尊者加重处罚，凡尊犯卑者则减轻处罚。如“谋杀 缌麻以上尊长者，流二千里；已伤者，绞；已杀者，皆斩。即尊长谋杀卑幼者， 各依故杀罪减二等( 徒三年) ：已伤者，减一等( 流三千里) ；已杀者，依故杀法 ( 绞) 。”1 8 二是法律上同辈亲属也论长幼而量刑不同。从服叙原则可知，服叙上同辈亲 属之间除未成年者依殇服降等外，同辈成年亲属间服叙相等，不因年龄长幼而有 区别。但法律上凡同辈亲属均区分长幼而量刑不同，也就是说，不论是否成年， 也不依殇服降等，只依本服并区分长幼，凡幼犯长者量刑较常人加重，长犯幼者 则量刑较常人减轻。如：“诸殴兄姊者，徒二年半；伤者，徒三年；折伤者，流 三千里；刃伤及折支，若瞎其一目者，绞；死者，皆斩；詈者，杖一百。若 殴杀弟妹及兄弟之子孙、外孙者，徒三年；以刃及故杀者，流二千里。过失杀者， 各勿论。”1 9 表1宗法结构示意图：2 0 袒免： ：四从 ；兄弟j 第二章家族本位法 梁启超先生在先秦政治思想史中把中国古代政治称为“一种伦理的政治”、 “家族本位的政治”2 1 。扩展一下来说，中国古代的法律也是家族本位的法律。 所谓“修身齐家治国平天下”，国是家的放大，家是国的缩微，忠君是孝亲的延 伸。同袒意识、宗族观念一直支配着中国古代社会生活的方方面面。通过家族本 位的法律制定，把家族秩序和社会秩序联系在一起，确认国法与家法的一致性， 把家庭作为直接统治对象，而在家庭内部则赋予家长以各种权威。从家法与国法， 家族秩序与社会秩序的连系中，我们可以说家族实为政治、法律的单位，政治、 法律组织只是这些单位的组合而已。这是家族本位政治法律的理论的基础，也是 齐家治国一套理论的基础，每一家族能维持其单位内之秩序而对国家负责，整个 社会的秩序自可维持2 2 。 中国的家族是父权家长制的，父祖是家族的统治者，一切权力经济权、 法律权、宗教权都集中在他的手中，家族中所有人口包括他的妻妾子孙和他 们的妻妾，未婚的女儿孙女，同居的旁系卑亲属，以及家族中的奴婢，都在他的 权力之下。 第一节根本原则孝 中国自西周制