（外国哲学专业论文）拉德布鲁赫法哲学理论述评.pdf

ylllllll1lt!118lllltl8ll,llllllllltl5lllll4lllllu!ll i i i 1 1 ：z 。：2 1 ：i ! ； ! ； 6 ( 一) 康德的二元论7 ( 二) 新康德主义价值论8 ( 三) 实证主义法学9 第二章拉德布鲁赫法哲学理论的主要内容1 2 一、相对主义法哲学体系1 2 ， ( 一) 相对主义的法律观1 2 ( 二) 法律理念的三个要素1 4 ( 三) 法律理念的三个要素之间的关系1 7 二、自然法转向1 9 第三章拉德布鲁赫法哲学理论的评价2 4 一、相对主义的理论路径2 4 二、法律人的自省和牺牲2 5 三、拉德布鲁赫法哲学理论对中国法治建设的启示2 7 ( 一) 相对主义的理论方法有助于我国法哲学理论的学科发展2 7 ( 二) 相对主义法哲学理论对社会民主改良的启示2 9 ( 三) 拉德布鲁赫的法哲学理论对建设法治社会的意义3 l 结语3 3 参考文献3 5 致谢3 8 ； ， 0 摘要 古斯塔夫拉德布鲁赫是二十世纪德国著名的法哲学家和政治家，他的法哲学理论源自新 康德主义哲学。在实然与应然的绝对对立的基础上，拉德布鲁赫加入涉及价值的文化这一概 念，从而创造出一种三位一体的法哲学学说。二战之后，拉德布鲁赫针对纳粹的罪恶，修正 了先前的思想，并提出了“拉德布鲁赫公式”。 学术界对拉德布鲁赫的思想一直存有争议，但不管怎样，拉德布鲁赫在实证主义法学和 自然法学之外，找到了另一条道路。尤其在反思极权主义社会中法之非法的问题上，拉德布 鲁赫的学说具有重要意义对拉德布鲁赫思想的研究，有助于我们更好地理解法律的内涵， 发现法律内部的必然存在的矛盾，从而为我们构建更合理的法律制度体系提供思路和教益。 关键词：拉德布鲁赫相对主义法哲学 l o fl e g a lp h i l o s o p h y a r c rw o r l dw a ri i ，r a d b m c ht o o kc o g n i z a n c eo f n a z ic r i m e s ，r e v i s e dh i s f o r e g o i n gt h o u g h ta n dp r o p o s e d r a d b r u c h sf o r n m l a t h ea c a d e m i cc i r c l eh a sh a dt h ed i s p u t ct ot h er a d b m c h 。st h o u g h t , b u t1 1 0m z t t c tw h a t , r m b m c h h a df o u n da n o t h e rw a yw i t ht h ee x c e p t i o no ft h el e g a lp o s i t i v i s ms c h o o la n dt h e n a t t u a ll a ws c h o o l e s p c c a l l yi nr c s o n s i d c r a f i o nt o t a l i t a r i a n i s ms o c i e t yc h i n aa n df r a n c ei ni l l e g a lq u e s t i o n , t h e r a d b m c h st h e o r yh a st h ei m p o r t a n tm c 龃i i l 吕t h er e s e a r c ho f r a d b m c h st h o u g h ti sh c l p f i f lt ou st o u n d e r s t a n dt h em e a n i n go fl a wa n dd i s c o v e rt h ec o n t r a d i c t i o n sw h i c he x i s ti nt h ei n t e r i o ro fl e g a l s y s t e mi n e v i t a b l y , t l m st h a tw o u l dp r o v i d et h em 皿t a l i t 7a n dt h eb e n e f i t sf o ru st oc o n s t r u c tt h em o r e r e a s o n a b l el e g a ls y s t e m k e y w o r d s ： r a d b r u c hr e l a t i v i s m l e g a lp h i l o s o p h y 西南大学硕士学位论文文献综述 文献综述 古斯塔夫拉德布鲁赫( 1 8 7 8 1 9 4 9 ) 是德国著名法学家和社会民主主义者， 在海德堡大学、哥尼斯堡大学、基尔大学担任过刑法和法哲学教授，1 9 2 1 1 9 2 3 年 两度出任魏玛共和国司法部长，1 9 3 3 年被解除公职，二战结束后被重新任命为海 德堡大学教授，并担任该大学法学院院长。拉德布鲁赫在长达近半个世纪的学术 生涯里，著作等身，影响深远。 一、国外研究现状 在欧美法学界，拉德布鲁赫有过较大影响，尤其是二战后，拉德布鲁赫的“自 然法转向及“拉德布鲁赫公式”的提出不仅为纽伦堡审判提供了法理指导，还 促进了新自然法学派的崛起。阿图尔考夫曼作为拉德布鲁赫的关门弟子和文化遗 产管理人，在整理拉德布鲁赫的遗著和研究拉德布鲁赫思想等方面都做出了突出 的贡献，其所著的古斯塔夫拉德布鲁赫传法律思想家、哲学家和社会民 主主义者是介绍拉德布鲁赫生平思想的重要文献。其他德国学者，如埃里克沃 尔夫、罗伯特阿列克西等也从不同的角度阐释了拉德布鲁赫的法哲学思想。值 得注意的是，在新自然法学派与新分析法学派的对立中，尤其是哈特与富勒的长 期论战中，拉德布鲁赫的思想被反复比较和重新审视，从而在新的时代背景下被 赋予新的意义。 在日本，拉德布鲁赫的思想影响深远，即便是上世纪7 0 年代后，拉德布鲁赫 的法哲学在欧美渐渐式微了，在日本却兴盛不衰，直至现在，相对主义法哲学仍 然是日本法哲学界的一个重要流派。森口繁治、我妻荣、尾高朝雄、常盘敏太、 原秀男、铃木敬夫等都在拉德布鲁赫的思想的研究和传播方面做出了巨大贡献。 这固然因为日本和德国都存在着战后审判、反思法西斯主义等问题，但更重要的 原因在于拉德布鲁赫的思想中包含切合某些东方文化的要素。日本学者根据拉德 布鲁赫的法哲学，在民商法学、法社会学以及对意识形态的批判上都有所发展。 铃木敬夫的中国的人权论与相对主义( 该书编译了我国张文显、徐显明、沈宗 灵、杜钢建等人的作品) 和法哲学的基础拉德布鲁赫的法哲学是近年出版 的，研究拉德布鲁赫思想的重要成果。 西南大学硕士学位论文文献综述 i i l li h i i ii i -hi 二、国内研究现状 我国学者对拉德布鲁赫法哲学思想的研究开始于2 0 世纪3 0 年代，1 9 3 1 年， 上海法学编译社出版有徐苏中先生翻译的拉德布鲁赫的法哲学，但影响甚微。 经历半个世纪的停滞，1 9 8 1 年出版的由吕世伦、谷春德教授编著的西方政治法 律思想史是较早介绍新康德主义法学及其代表人物施塔姆勒和拉德布鲁赫法律 思想的作品。1 9 9 2 年出版的沈宗灵先生的现代西方法理学，其中包含“拉德布 鲁赫的相对主义法学及其后的转向”一章。此后，拉德布鲁赫的相关著作的中文 译本相继出版，分别是米健、朱林等翻译的法学导论、舒国滢教授翻译的法 律智慧警句集、王朴博士翻译的法哲学，米健教授翻译的社会主义文化论。 到目前为止，我国也有数十篇研究拉德布鲁赫思想的论文发表，其中较有影响力 的有：沈宗灵教授的拉德布鲁赫的相对主义法学及其后的转向、杜钢建教授的 价值宽容主义和东亚社会经济改革及法文化的发展、王勇的拉德布鲁赫：最 后的古典法律哲学、王振东和吕庆明的拉德布鲁赫相对主义法哲学及其价值、 朱力宇和刘建伟的新康德主义法学三论、陈灵海的诗与真：拉德布鲁赫法哲 学转向的当代诠释、陈根发的新康德主义法学的特性等。 对国内外研究现状的评论 总体来说，我国对拉德布鲁赫思想的研究虽然取得了一些成果，但也确实处 在起步阶段。原著的中文译本尚少，相比较而言，日本在2 0 世纪6 0 年代就出版 了1 0 卷本的拉德布鲁赫著作集。相关研究只能在有限和不成体系的材料的基础上 进行，难以取得较大成果。更重要的是法学界对法哲学和法理学的重视度不够， 直接造成了包括拉德布鲁赫在内的法哲学家的思想在法学教育中的缺位。 2 西南大学硕士学位论文 引言 引言 拉德布鲁赫的弟子，慕尼黑大学法哲学教授阿图尔考夫曼在为拉德布鲁赫 的法律智慧警句集作序时，曾写道：“当人们把拉德布鲁赫打上新康德主义者、 实证主义者、相对主义者、现代主义者、自然法学者或其他什么印鉴时，那么就 绝不会获得完整的拉德布鲁赫形象。这样的框框不适合套在他的品格形象上。1 拉 德布鲁赫的思想的复杂性不仅源于其思想本身的二元论和相对主义的特点，还因 为他是位身处时代转折的法学家，即1 9 1 9 年之前的帝制时期、1 9 1 9 1 9 3 3 的魏 玛共和国时期、1 9 3 3 1 9 4 5 的纳粹统治时期、1 9 4 5 之后的战后时期。 这样一位身兼学者和官员两重身份的思想家，原有意专心从事学术，却在时 代的洪流中被历史推向前台，成为魏玛共和国国会议员和司法部长。在纳粹上台 后，又因其政治身份被迫中断教学生涯。起伏得失之间，变化的或许是世界，而 非学者自身。不管是籍籍无名的编外讲师，还是身份显赫的政治家，抑或屡遭迫 害的异见者，贯穿其间的其实一直都是一颗追求真理、秉持良知的学人之心。面 对权威和暴政，拉德布鲁赫没有屈服过，因此被放逐了1 2 年之久，而针对德国法 学界在纳粹时期的无所作为甚至混淆真理、缺失良知和漠视社会责任的情形，他 ，又向正义低头，坦承疏漏，为此修正和完善了早年的思想体系，引起了对时代问 题的深刻反思。 在纵贯几乎2 0 世纪上半叶的学术生涯中，拉德布鲁赫在获得赞誉的同时总是 伴随着非议，即便在他死后，仍不乏论敌针对其观点提出质疑和反对。但不管怎 样，作为2 0 世纪的最后一位古典法学家，他既秉承古典法学的传统，又在一定程 度上昭示法学的发展方向，而更重要的是，不管是理论上，还是实践上，拉德布 鲁赫的学说都还有未尽之处，以为我们审视、反思和借鉴。 拉德布鲁赫的学说中总是存在着一种紧张的关系，当我们试图理解这种关系 时，或者说想要用一副静态的、明晰的图表去描述时，困难和曲解就会接踵而来。 正如考夫曼所言，“好多次，他的相对主义法哲学被曲解成一种怀疑的和听天由命 的态度，但人们没有察觉到这一法哲学要求其信奉者有最大限度的决断力和牺牲 ( 精神) 他是一位歌德式的人。他忘我地投身于活生生的现实，努力探索可 1 【德】拉德布鲁赫，法律智慧警句集，舒国滢译，中国法制出版社2 0 0 1 年1 0 月第l 版，第5 页 3 2 【德弘可图尔考夫曼。古斯塔夫拉德布鲁赫传，舒国滢译，法律出版社2 0 0 4 年1 月第l 版，第7 页 4 西南大学硕士学位论文第一覃理论背景和渊源 曼曼曼曼舅舅i i 一i i i i i曼i _i11 ,i, _ii 璺 第一章理论背景和渊源 一、理论背景 近代以来，法哲学的理论实际上是以自然法和法律实证主义的对立而展开的。 虽然启蒙时代的自然法经历了世俗化的改良，引入了人权、自由、社会契约等新 内容，但是本质上仍然具有和古代自然法一样的绝对性、一般性和超历史性，即 自然法优于并决定实证法，而且适用于全人类和所有时代。1 9 世纪起，经由萨维 尼开始，自然法理论受到同属法律实证主义的逻辑实证论和经验实证论的双重阻 击，法律实证主义针对自然法的绝对性、一般性和超历史性，提出了种种批评。 逻辑实证论希望把自然法所代表的道德、价值因素彻底排除出去，从而在逻辑的 基础上建立与科学一样统一、精确、可验证的法学，经验实证论则着重反对自然 法的一般性和超历史性，强调法律应回应社会现实和历史变化。法律实证主义对 自然法的批评是有道理的，但是自然法的不完善并不意味着法律实证主义的完善， 尤其是在经历过纳粹和斯大林式的极权主义的灾难后，批评者自身理论的不足之 处却愈发凸显出来了。 “历史的经验教示吾人，不仅不予赞同古典自然法理论，而且也应拒绝古典 的法律实证论。自然法以其呆板的规范体系只能在非常简单的社会构造中正常运 转，可是它仍不能符合带有非常敏感的经济体系的现代高度综合社会的要求。另 一方面，法律实证论虽然从1 9 世纪起创造出大量的立法作品，因为当时的立法者 仍以强烈的道德意识为准则，所以当然毫无问题，然而这个先决条件己不存在于 我们时代的独裁体制；不光彩的法律不再只是纯理论性的范例，而是成为真实的， 纯粹形式的法律概念已经失灵了。们作为一个有深切时代感的思想家，拉德布鲁赫 意识到法学理论的问题也同时昭示着人们生活于其中的世界的问题，或者说理论 的问题不过是时代问题的一种体现。随着资本主义在世界范围内的成功，人类已 然失去了古典时代的人文关怀和宗教敬畏，甚至希望在工具理性的基础上，以科 学技术为手段，创建一个新世界。实际上，新世界的蓝图固然美好，但也必然存 在太阳照耀不到的阴影之处，但是绝大多数处在1 9 世纪末2 0 世纪初的人们自然 3 德】考夫曼，法律哲学，刘幸义等译，法律出版社2 0 0 5 年3 月第l 版，第4 l 页 5 西南大学硕士学位论文第一章理论背景和渊源 而然地对这些阴影之处选择了无视和忽略，直到两次几乎毁灭人类文明的世界大 战的爆发，才真正让人们如梦初醒。更重要的是，社会结构和人们的生活方式已 经发生了剧烈的变化，人们不可能“绝圣弃智 ，回到卢梭所言的那种田园牧歌式 的自然状态了。于法学而言，社会结构的复杂化和利益诉求的多元化敦促法学要 有一番彻底的改变，既要顾及公平、正义，又要考虑法律技术手段的完善，更为 重要的是必须回应社会现实的变化。不及时建立一种新的法学理论并以其为根据 对实在法做一番修改，人类社会的冲突和失范的现象就不会有所缓解。 所以，人们迫切地需要在自然法和法律实证主义之外，找到第三条路径，而 在第三条路径的探索上，拉德布鲁赫无疑是先行者。“拉德布鲁赫的法概念是一种 折中的观点。在他看来，法是一种关涉价值的现实。4 所以法律不是实然领域的， 也不是应然领域的，而是介于二者之间。一方面，法律中必然包含价值的因素， 或者说必须以正义为取向，否则就失去成为法律的资格；另一方面，法律并不等 同于正义，现实世界里存在的只能是不断趋近于正义的法律，所以实在法及其必 然包含的缺陷都是应当承认的，但实在法存在缺陷的事实并不影响实在法的效力。 基于这样一种看似矛盾的法律观，拉德布鲁赫发展出自己的法哲学理论。在他那 里，法律永远处于未完成的状态，因此也就具有了相对性和开放性，而自然法和 ，法律实证主义虽然针锋相对，但本质上都是绝对的和封闭的，自然法诉诸正义、 神性等，法律实证主义则信奉权力、民族精神等，归根到底，它们都是一元论的 产物，都希望在纷繁变动的社会中寻找到一个衡量和规范人们一切行为的尺度和 根据。拉德布鲁赫看到了一元论思维的困难，所以在康德的二元论的基础上，发 展出相对主义法哲学。在理论上，虽然拉德布鲁赫的法哲学还有不少缺陷，甚至 由于其二元论和相对主义的特质，这些缺陷是注定难以弥合的( 或者说，所有试 图与现实世界相联系的理论都不可能完美，完美只存在于数学和逻辑中) ，但是他 的理论探索仍是有益的，他让我们看到一条可能的路径。 二、理论渊源 拉德布鲁赫的法哲学思想的主要理论渊源应该是新康德主义的价值论，而新 康德主义的价值论又是出自于康德的二元论。实证主义法学对拉德布鲁赫的影响 4 舒国滢，古斯塔夫拉德布鲁赫法哲学思想述评，载于法哲学：立场与方法2 0 1 0 年8 月第1 版 6 西南大学硕士学位论文第一章理论背景和渊源 也是显而易见的，尽管这种影响是以一种矛盾的方式呈现的。 ( 一) 康德的二元论 “应在与实在这一传统对立的范畴，源自康德关于自然与自由、认知理性与 实践理性，因果性与道德性的二元论。基于康德的认识，凯尔森将应在与实在看 作是两种先验的逻辑思维模式：实在属于自然法则( 规律) 的范畴，其思维形式 为当a ，是b ；应在属于规范的范畴，思维形式为当a ，应b 。 5 拉 德布鲁赫按照这种二元思维，指出：“应然原理、价值判断、各种评判不能运用归 纳的方法建立在实然论断的基础上，而是运用演绎的方法建立在同类性质的其它 原理之上。价值思考和实然思考是独立的、各自在自身的范围内同时并存的，这 就是二元方法论的本质。”6 “应然的存在永远不会从实然的存在中推导出来，对 如此之多的生效法所作的观察，不可能会启发我们对正确法的认识。正确法不是 经验的，而是先验的，它是在科学上无法讨论的个人信念问题。7 现实与价值、 实在与应在之间的对立和分离，决定对现实或实在的认识只能依赖认知理性，而 对价值或应在的认识则只能依赖信仰或者实践理性。 二元论以及由二元论发展出来的相对主义，正是拉德布鲁赫法哲学思想的本 质。正因为应在是无法证明的，类似于数学上的公理，并不能用现实的知识的去 解释，所以相对主义法哲学的基本任务只能“是在一些最高级的价值判断关系中， 或者一定的价值观和世界观的范围内确定每个价值判断的正确性，而不是就这个 价值判断，或者这个价值观和世界观本身来做出评判。相对主义属于理论理性， 而非实践理性；这意味着它放弃了证明最终立场的科学根据，但并未放弃其立场 本身。8 拉德布鲁赫曾引用瓦尔特拉特瑙的一句话来说明相对主义的立场 “我们不是作曲家，而是演奏家。每个人都喜欢演奏乐器，能演奏多好，就演奏 多好；只要所有的琴弦响起，他就允许演奏变奏曲，所有乐器是同等重要的；没 有人操心音律是否和谐，这是由另一个人来负责的。 9 当然，相对主义不是虚无主义或者无政府主义，所以拉德布鲁赫一直在强调 5 舒国滢，战后德国法哲学的发展路向，载于法哲学：立场与方法，2 0 1 0 年8 月第1 版 6 【德】拉德布鲁赫，法哲学，王朴译，法律出版社2 0 0 5 年3 月第1 版，第8 页 7 【德】拉德布鲁赫，法律智慧警句集，舒国滢译，中国法制出版社2 0 0 1 年1 0 月第1 版，第2 9 页 8 【德】拉德布鲁赫，法哲学，王朴译，法律出版社2 0 0 5 年3 月第1 版，第1 2 、1 3 页 9 同上书，第1 3 页 7 西南大学硕士学位论文第一章理论背景和渊源 实在法的首要地位，即便在晚年的“自然法转向”中也不是一个绝对的自然法主 义者。相对主义作为一种理论方法和指导思想，与实在法和政治现实并不冲突， 甚至极为矛盾地形成互补。相对主义固然讲求公正地对待异见，但这并不妨碍人 们去做抉择和判断，因为现实生活需要判断，需要抉择，需要秩序和和平。“哲学 不应该剔除掉这些判断，而恰恰应当站在这些判断之前。它们不应当将生活变简 单，而恰恰应当将它变复杂说到底，如果世界不是矛盾，生命不是判断，那 么，存在似乎也是多余的了! ”1 0 而相对主义最大的价值就在于，正是因为坚持己 见和公正对待异见的并存，将来的对应在或者说对正义的最终判断就成为了可能 的。 - ( 二) 新康德主义价值论 新康德主义价值论，特别是施塔姆勒和拉斯克的学说对拉德布鲁赫有重要影 响，一般也认为拉德布鲁赫是新康德主义法学的集大成者。拉德布鲁赫博士毕业 之后，即前往海德堡大学任教，海德堡大学是新康德主义的西南学派( 又称巴登 学派、弗赖堡学派或海德堡学派) 的后期阵地，在那里，新康德主义盛行一时， 云集着众多该学派的学者。在与文德尔班、李凯尔特、拉斯克等著名的新康德主 义者交流的过程中，拉德布鲁赫逐渐接受了新康德主义西南学派的研究方法和主 张。 在西南学派的理论中，价值理论占有重要地位。该学派首先把主体本身当作 研究对象，进而研究客体及主客体之间的关系，把主体对客体( 包括自然和文化) 的评价当作统一全部哲学的基础和解决全部哲学问题的标准和介质，把对文化历 史事件的评价当作哲学的主要内容，把康德的自在之物当作是应当如此之物。文 德尔班就认为哲学是作为价值的一般理论，哲学的任务就是从价值的角度出发， 对知识进行估价，从而建立事实世界与价值世界之间的联系。事实世界是表象( 现 象) 世界、理论世界，价值世界是本体( 自在之物) 世界、实践世界。这两个世 界都不是实在的、客观的世界。事实世界固然只是属于主体的表象，价值世界作 为本体( 自在之物) 也只不过是主体的一种公设。与此相对应，也有两种知识， 即“理论知识和实践知识，或者说事实知识和价值知识。一切关于事实的知识 1 0 同上书，第7 7 页 西南大学硕士学位论文第一章理论背景和渊源 的命题都是表示两种表象的内容的相互归属关系，而一切关于价值知识的命题则 表示评价意识( 主体) 和被评价的对象的关系。 拉德布鲁赫遵循西南学派的思路，在解释性的科学和哲学的价值论之间加入 了涉及价值的文化这一概念，从而由二元论演变出三元方法论，其认为，价值是 主体退出现实，与现实相对而立，是精神的行为。人们对待价值有四种立场：1 无视价值的立场。这是自然科学的立场，主体对观察对象进行客观的、中立的描 述。2 评判价值的立场。这是价值哲学的立场，主体把自然视为一个价值领域，意 识到了评价的尺度、规则以及它们之间的相互关系。3 涉及价值的立场。这是文化 科学的立场，“文化虽然不是价值实现，但文化是一种现实，这种现实有意义、有 意识地去实现价值，或者用施塔姆勒的话说就是对对正确的追求。1 1 涉及价值 的立场是处在无视价值的立场和评判价值的立场这二者之间的。4 超越价值的立 场。这是宗教的立场，宗教是对一切价值和非价值的超越，任何事物都有它的对 立物，只有上帝没有对立物，“把所有事物视为等同的( 完全一样的) 人，就在这 时进入了一个他所追求的爱的永恒状态”。1 2 与上述四种立场相对应的，也就存在 四种形式的现实，即存在、价值、意义和本质。而这四者的关系，拉德布鲁赫曾 这样描述：“自然和理想，以及超越二者之间鸿沟的两种联系永远不可能完成 的文化之间的桥梁架设和宗教飞向目标是不停舒展的羽翼叫! i 造和信仰! 1 3 法律是一种文化现象，是一种涉及价值的事物，是介于自然和价值之间的； 但是法律的理念，法律的根本性原则和法律现实的共同价值尺度，又都属于评判 价值的立场；此外，“以古典的观点，法律不仅在价值领域，而且在事物的绝对本 质中被确定下来”，这种观点又成为一种超越价值的思考。因此依据不同的立场和 思考方式，法学可分为法律科学( 作为文化现实的法律思考) 、法哲学( 作为文化 价值的法律思考) 、法律宗教学( 本质的或者无本质的空洞性思考) 。 ( 三) 实证主义法学 首先，有必要区分实证主义法学的基本方向，大致来说，“人们可以将实证法 学分为两大派别：一是注重应然的规范形式的规范逻辑实证法学( 在英美，更多 儿【德】拉德布鲁赫，法哲学，王朴译，法律出版社2 0 0 5 年3 月第l 版。第2 页 1 2 同上书，第3 页 1 3 同上书，第3 页 西南大学硕士学位论文第一章理论背景和渊源 的人将实证法学限于此派) ；二是注重实然的经验事实的经验过程实证法学。”1 4 实证主义法学的这两大派别对拉德布鲁赫都有影响。其一，就规范逻辑实证 法学或者法律实证主义之逻辑实证论来说，一战之前的数十年，在整个西欧尤其 在德国，是物质化或者技术化的时代，当然这个时代尚有其它动听的名字，比如 “科学的世界图景 、“现代生活、“当代的进步 等。自然科学的成就促使很多 “思想上的专业工作者”将自然科学的研究方法转用于考察历史、社会及法律等 事物，他们回避伦理的、价值的、宗教的问题，希望站在纯粹客观的立场上，用 归纳和实验的方法做数学和统计学上的验证。简而言之，那是一个逻辑实证主义 统治的时代。在法哲学领域，逻辑实证主义也大行其道，尤其是与拉德布鲁赫同 时代的凯尔森的“纯粹法学理论”影响甚广。其二，就经验过程实证法学或者法 律实证主义之经验实证论来说，耶林的“利益法学”以及韦伯的法社会学理论都 提出了独到的见解，而在急剧变化的现代资本主义社会，法律应具有更为重要的 作用，也面临更为复杂的立法和司法困难，经验过程实证法学所提出的一系列问 题都是人们难以回避和简单应对的。 生逢其时的拉德布鲁赫对实证主义就有一种若即若离的态度，一直以来法学 界都有一个争论不休问题，即盯1 9 3 3 年之前的拉德布鲁赫是否是一个实证主义 者? ”拉德布鲁赫曾明确表达到，搿因为不可能断定什么是公正的，所以我们必须 判断什么应当是合法的。假如真理行为是不能的，那么就有必要代之以权威的行 为。相对主义属于实证主义。靠1 5 这也是其始终极为重视法的安定性的原因。但他 又认为，“过去的实证主义时代只是极端片面地看待法的实在性和安定性，其造成 的结果是：对实定法的合目的性和正义性做有计划的考察长期以来陷入停顿，法 哲学和法政策学十几年来也一直保持沉默。 1 6 在实证主义的氛围中成长起来的拉 德布鲁赫对确定性有一种天然的亲近和信赖，当然这也是法律本身的属性所要求 的，因为秩序与和平终究是法的第一使命。但是作为一个新康德主义者，对价值 的强调使他对实证主义极为不满，尤其是一战后，人们普遍开始反思科学技术带 来的灾难。拉德布鲁赫在1 9 1 9 年似有先见地言道：“法律实证主义，即对权力的 1 4 郑永流，法哲学是什么，载于法是一种实践智慧法哲学和法律方法论文集2 0 1 0 年6 月第一版 1 5 【德】拉德布鲁赫，法律智慧警句集，舒国滢译，中国法制出版社2 0 0 1 年l o 月第1 版，第2 0 页 1 6 同上书，第2 4 页 1 0 西南大学硕士学位论文 第一章理论背景和渊源 盲目崇拜，意味着是现实政治时代、霸权国家时代在法律上的部分反映。1 7 当然 这样的认识远没有后来的深刻和富有内涵，二战结束后，拉德布鲁赫怀着沉痛的 心情写道，“实证主义由于相信法律就是法律已使德国法律界毫无自卫能力， 来抵抗具有专横的、犯罪内容的法律。在此方面，实证主义根本不可能依靠自己 的力量来证立法律的效力了。1 8 或许这样说是合适的，拉德布鲁赫从一开始就不 是一个实证主义者，也不是一个自然法学者，他始终是一个相对主义者，尽管在 近半个世纪的学术生涯中，他的相对主义中所侧重的因素存在着变化。 7 【德】拉德布鲁赫，法律智慧警句集舒国滢译，中国法制出版社2 0 0 1 年l o 月第1 版，第2 4 页 1 8 同上书，第2 7 页 1 l 在这个问题上，拉德布鲁赫提出了一种迥异于前人的观点，其认为，“规定我 们的意愿和行为的伦理上的应然法则乃有3 种：道德、习惯以及法律，它们相应 提供了善良的、应有的、公正的行为标准。“在历史上，首先产生的是其中的习 惯，然后才由习惯分离出法律，最后又出现了道德。与此历史的先后顺序相对应， 是一种对客观实际愈来愈分明的背离和理想与现实之间的差距的不断增大。胗1 7 这 样的论述明显受到康德哲学的影响，康德认为意志与道德法则的完全符合是一种 神圣性，达到这种神圣性是一个永恒的、无穷的任务，有限的理性存在者永远不 可能达到这种神圣性，但是同时只有唤起自己对道德天职的敬重，才可能觉察自 己的超越感性存在的崇高和尊严。显然在拉德布鲁赫那里，法律是作为通向终极 道德的桥梁的，尽管他也明知通过这个桥梁永远无法达到道路的尽头，只能不断 ，接近。 2 、法律的理念 拉德布鲁赫认为，没有任何一个人类作品能既不涉及理念而又被人所理解， 用歌德的话说，就是“对理念有所顾忌的人，最终也将不再拥有概念，2 0 法律的 概念只能由有意识服务于法律理念的事实来确定。为此他以桌子为例，如要为桌 子定义，可能会得出这样的答案：桌子是有四条腿的木板，但桌子可能有三条腿， 也可能是折叠的或者其他奇怪的形状，所以只有从目的的角度把桌子定义为一件 人们坐于其旁边的，供人摆放物品的用具才是适当的。法律与桌子一样是人类的 作品，也应当这样去理解，因此在理解法律概念之前，必须提出法律理念的问题。 而法的理念是是正义的理念，不可能是其他理念。正义是一个绝对价值，终 极的价值，不可能从其他价值中推导出来。法学阶梯也有类似的论述，“法学 d 【德】拉德布鲁赫，法学导论，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1 9 9 7 年7 月第l 版，第l 页 【德】拉德布鲁赫，法哲学，王朴译，法律出版社2 0 0 5 年3 月第1 版，第3 1 页 1 2 西南大学硕士学位论文第二章拉德布鲁赫法哲学理论的主要内容 ei,i , i i m 鼍鼍 是关于神和人的事物的知识；是关于正义和非正义的科学。”2 1 从这个角度来说， 拉德布鲁赫是沿袭自然法传统的。但是拉德布鲁赫同时意识到正义的缺陷，即正 义只能确定正当的形式，而得不出法律的内容，人们并不能从正义中直接推导出 明确的法律原则，因为正义所要求的“相同的相同对待，不同的按照其不同的程 度不同对待无法解决“谁能够被当作相同的或者是不同的来看待，而且应该怎 么对待他 的问题。这就需要引出法的理念的其他两个部分，即合目的性和法的 安定性。关于法的理念的三个部分( 正义、合目的性、法的安定性) 及其关系， 下文将具体论述。 3 、法律的概念 拉德布鲁赫认为，法律的概念是一个文化的概念，也就是说，是一个涉及价 值的现实的概念，是一个有意识服务于价值的现实的概念，法律是“一个有意识 服务于法律价值和法律理念的现实 ，2 2 所以，法律的概念直接地指向了法律的理 念，“它的本质不是法学的，而是先法学的，也就是说，是处于法律科学关系 中的先验本质。法律概念不是一个平常的、偶然的一般概念，而是一个必然的一 般概念，并不是因为单一法律现象能够被归入法律，法律才是法律，而是恰恰相 反，是因为法律的概念包含了法律现象，法律现象才是法律的现象。”2 3 这是 ，完成法律定义的途径，即如何为去定义法律，至于法律的概念本身，则需从法律 现实的意义中得出其本质。 正义有社会性的特点，或者说正义终究是一种人与人之间的关系。某项规则 只有形成于正义的基础上，并且针对一个单独的人或者一个单独的关系时，或者 说兼具一般与具体、理念与现实生活的因素时，才能称之为法律原则。同时，因 为法律是“有意识 服务于理念的现实，所以它“是一种特别的现实，是理念和 其他现实之间的中间产物：它属于现实的心理学事实，并且当它衡量现实、对现 实提出要求的时候，同时也超越了其他的现实。这种形式是归于伦理的良心的、 归于美学的品位的、归于逻辑理念的理智的文化产物的。这种规范是与法律理念 相同关系相适应的事实，从中也可以表明特殊的现实特点，也就是实证性，同时 2 1 【罗马】查士丁尼，法学总论法学阶梯，张企泰译，商务印书馆1 9 8 9 年1 2 月第1 版，第5 页 2 2 【德】拉德布鲁赫，法哲学。王朴译，法律出版社2 0 0 5 年3 月第l 版，第3 l 页 2 3 【德】拉德布鲁赫，法哲学，王朴译，法律出版社2 0 0 5 年3 月第l 版，第3 5 页 1 3 西南大学硕士学位论文第二章拉德布鲁赫法哲学理论的主要内容 ii i 也是规范性。”2 4 因此，法律规则的本质可以表述为，具有实证的同时也是规范的、 社会的与一般的本质的规则，进而在这个意义上，法律应当定义为“人类共同生 活的一般规则的总和”。 ( 二) 法律理念的三个要素 拉德布鲁赫认为，法的理念中是由正义( j u s t i c e ) 、合目的性( p u r p o s i v e n e s s ) 、 法的安定性( 1 e g a lc e r t a i n t y ) 这三个要素组成的，某种程度上说，拉德布鲁赫的整 个法哲学思想就是围绕这三个要素及其关系展开的。 1 、正义 如前所述，拉德布鲁赫把正义认定为法的理念。拉德布鲁赫同意亚里士多德 对正义的理解，即将正义划分为平等正义和分配正义。平等正义，即“按照一般 的认识，正义是某些事物的平等( 均等) 观念大家认为相等的人就该配给到 相等的事物。 2 6 分配正义，即“城邦的职司和荣誉应该按照尚优原则分别高低( 不 平等地) 分配于任何方面有所优胜的公民。 2 7 同时亚里士多德针对分配正义的理 解和适用，强调到“依据尚优原则，任何优点都须获得优给，各优点相互问就应 当有共通的计量政治权利的分配必须以人们对于构成城邦各要素的贡献的大 小为依据。”2 8 就比如不能因为某人的高矮、美丑、捷足或滞缓就增减其政治权利。 拉德布鲁赫进一步解释，关于财富的绝对平等，比如损害赔偿、同工同酬， 可称之为矫正正义( c o r r e c t i v e j u s t i c e ，也有译者译为“交换正义”) ；而对不同的人 不同对待，或者说比例的平等，比如按功过赏罚，依承受能力征税等，则是分配 正义( d i s t r i b u t i v e j u s t i c e ) 的本质特征。“矫正正义要求至少两个人，分配正义要求 至少三个人。矫正正义要求的那两个人彼此间享有同等的权利，而分配正义要求 的至少三个人中- 个得承受别人的负担，或者保障别人的权益，是其他人的上级。 矫正正义是并列关系中的正义，而分配正义则在上下级关系中有效。前者是私法 的正义，后者是公法的正义。”2 9 矫正正义是以分配正义为前提的，因为通过后者 赋予所有参加者平等的权利、相同的交换能力和相同的社会地位。因此，分配正 拍同上书，第3 4 页 笛同上书，第3 5 页 笛【古希腊】亚里士多德，政治学，吴寿彭译，商务印书馆1 9 6 5 年8 月第1 版，第1 4 8 页 2 7 同上书，第1 4 9 页 嚣同上书，第1 4 9 、1 5 0 页 【德】拉德布鲁赫，法哲学，王朴译，法律出版社2 0 0 5 年3 月第1 版，第3 3 页 1 4 西南大学硕士学位论文第二章拉德布鲁赫法哲学理论的主要内容 义是正义的原始形式。应当指出的是，平等不是天赋的、已经确定的事实状态， 人与人之间的差异是显而易见的，平等永远只能以一种给定的不平等为前提。 正义的缺陷在于它不是创造性的，即不能根据正义直接创造出法律，正义作 为特殊的法律原则，很大程度上只是一个抽象的前提和基础，在具体的法律关系 中难以适用，也就是说，正义的理念只是确定了“相同的相同对待，不同的不同 对待”这一根本原则，但没有解决“谁应该得到相同对待，谁应该得到不同对待 的问题，也没有解决“应以何种方式对待不同的人的问题。因此，为了确定具 体的法律原则，就有必要引出法律的另一要素合目的性。 2 、合目的性 合目的性，德语原词为“z w e c k m 勰i g k e i t ”，与英译词“p u r p o s i v e n e s s 不完 全同意，其兼有“实用、私利”之意，所以也有学者将之译为“功利 。拉德布鲁 赫认为，“在整个的经验世界的领域中，只存在着三种可能具有绝对真理性的事物： 人类个体人格，人类总体人格和人类的作品。我们可以根据它们的基础，来区分 三种价值：个体价值、集体价值和作品价值。 3 0 个体价值和集体价值都是伦理人 格，只是前者强调“思想伦理 ，后者强调“责任伦理”，而作品价值不是人格， 是物格。不同的社会中，人们可能对个体价值、集体价值和作品价值三者做出完 全不同的排序，三者的先后顺位无所谓对错，也无所谓好坏，仅仅是人们基于信 仰的判断和抉择，质言之，人们可以根据其对价值的判断和抉择来决定具体的法 律目的。而且根据相对主义原则，要对人们基于自己的信仰而做出的判断和抉择 予以尊重，并且鼓励人们为坚持、捍卫自己的判断和抉择而斗争。 正是因为人们对上述三种价值的判断和抉择，进而区分出了三种不同的法律 观念，即个人主义的、超个人主义的以及超人格法律观念。在个人主义观念的立 场下，国家是为个人服务的工具，文化是个人发展的工具，个人的自由和权利居 于至高无尚的地位，不可侵犯，更不能褫夺；在超个人主义观念立场下，国家( 民 族) 居于首要地位，个体从属于国家，文化也为国家服务，黑格尔的国家观即是 典型；在超人格主义观念的立场下，艺术和学术的价值高于生命个体的价值，也 高于集体的价值，个人和国家都为文化的发展服务，比如为保护某项文化遗产， 而禁止在其周边进行商业开发。 如同上书，第5 3 页 1 5 西南大学硕士学位论文第二章拉德布鲁赫法哲学理论的主要内容 曼皇曼! 曼舅舅曼曼曼曼! ! 曼曼皇曼皇曼鼍曼量曼曼鲁曼量曼! 曼曼曼曼量舞i i i ； 一i i i i ；i i i 曼曼曼曼皇鼍璺 在不同的国家和社会中，这三种观念都可能选择成为法律目的的价值基础， 尽管并不存在纯粹的单一立场，但人们必然会在法律中有所判断，有所抉择，可 能有的法律侧重于个人主义，有的法律侧重于超个人主义，有的法律侧重于超人 格主义。正是因为人们在法律观念和立场上的不同侧重，也就产生三种不同的法 律目的，这三种不同的法律目的，可以用三个关键词概括，即自由、国家和文化。 综上，其对应关系如下表： 人类个体人格 人类总体人格人类的作品 个体价值 集体价值作品价值 个人主义 超个人主义超人格主义 自由国家文化 在社会现实中，各个党派的意识形态、政治主张、法律政策等也都是以上述 的观念为依据，以上述目的为导向的。拉德布鲁赫认为，自由主义、民主主义、 无政府主义、启蒙后的专制主义( 开明专制) 、社会主义等意识形态都属于个人主 义观念的具体化，尽管它们之间差异巨大，但都有一些共同的本质特征。所有的 个人主义的意识形态都是进取型的，想要按照意识形态去重新塑造政治现实，其 包含理性的因素，国家在其看来，不过是所有部件装配成的机器。而君主专制、 ，法西斯主义等是属于超个人主义的，这些意识形态都是保守型的，总是把意识形 态作为现存政治现实的基础，其包含非理性的、历史的、宗教的因素j 在其看来， 国家是由某种非常神秘的生命力构成的有机体。 值得注意的是，拉德布鲁赫把社会主义也看作是一种个人主义。虽然从经济 的角度看，社会主义是反对个人主义的，社会主义要求超个人分配的经济生活， 也就是要求计划经济，但是超个人主义的调整最终必须致力于单个的个人利益， 为个人和个性的发展服务，计划经济只是手段，个人和个性才是目的，因而社会 主义是一种个人主义。苏联式的发展完全是从国家主义的观点出发，国家和集体 凌驾于个人之上，不承认个人的独立地位，因而绝不是真正的马克思主义。应当 说，拉德布鲁赫对社会主义的解读是基本正确的，马克思说过，所谓科学社会主 义就是解放个性，实现个人全面发展。拉德布鲁赫在其社会主义文化理论后 记中写到：“我们所要的是法治国家，人的自由而不是任何专政，即使称作无产阶 级专政。我们所需要的是科学的自由而不是教条的强制，即使它是一种给定的科 1 6 西南大学硕士学位论文第二章拉德布鲁赫法哲学理论的主要内容 i ii i i 学社会主义的强制3 1 ，从而对社会主义坠入极权主义的危险提出了警告，提出了 迈向“自由社会主义”的主张，“根据已有的经验，我们发现一种完全的社会主义 的集权危险要大于以往，我们必须要考虑通过一种自由社会主义而与之遭遇。3 2 3 、法的安定性 法的安定性有其深层的原因，归根到底，它要求将纷乱的现实纳入秩序之中， 使之能够被人类预测和控制。法律作为共同生活的规则，不能听任人们的各式各 样的意见，必须有一个凌驾于所有人之上的规则，这是秩序和安宁的基础。因此， “通过法律争论法的原则，通过有效的判决争论具体法律案件，为这样的争论确 定一个目的，比为此争论确定一个正义的目的更为重要；法律制度的此在比它的 正义更为重要。 3 3 搿法律的安定性需要法律的实证性，如果不能明确认定，什么 是公正的，那么就必须明确规定，什么应该是正确的，并且确定一个部门，这个 部门能够贯彻其所规定的。借此，法律的实证性自身以非常引人注目的方式成为 了法律正当性的前提条件。 3 4 法的安定性有以下几项必然的要求：首先，法律的实证性应当与法律的正当 性统一，“要是实证的同样也是属于正当法的范畴，如同内容要是正确的是实证法 的任务一样 3 5 ，也就是说，法律除了要在形式上做到统一、明确、可预测外，在 内容上也要以正义为价值取向；其次，应当由一个权威( 政治家、立法者、法官 等) 的存在，由其对法律的争论予以解释和判决，并由其保障法律的实施；最后， 人们可以有各自的目的和利益考量，但不能因此拒绝接受法律，而且在民众中必 须形成对法律和权威的尊重( 而非盲从) 。 ( 三) 法律理念的三个要素之间的关系 正义、合目的性和法的安定性之间的关系极为复杂，它们共同主宰着法，但 这样的共同主宰不是消除矛盾的和谐状态，而是处在生动的紧张关系之中。 应该明确指出，三者首先是互相矛盾的。其一，正义与法的安定性就存在不 一致甚至截然相反的之处，这涉及自然法和法律实证主义长久以来的争端，到底 3 德】拉德布鲁赫，社会主义文化论 ，米健译，法