工程合同管理法规.doc

一、合同概述 (一)合同的概念 一般意义的合同，泛指一切确立权利义务关系的协议，因此，有物权合同、债权合同和身份合同等。合同法的合同仅指民法意义上的财产合同。合同法规定：“本法所称合同是平等主体的自然人，法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”根据这一规定，合同具有以下特点： 1合同是当事人协商一致的协议，是双方或多方的民事法律行为； 2合同的主体是自然人、法人和其他组织等民事主体； 3合同的内容是有关设立、变更和终止民事权利义务关系的约定，通过合同条款具体体现出来； 4合同须依法成立，其有依法成立的合同对当事人才具有法律约束力。 (二)合同法的基本原则 1合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方； 2当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预； 3当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，对于显失公平的合同当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销； 4当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则； 5当事人订立合同、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。 (三)合同法的内容简介 合同法共23章428条，分为总则、分则和附则三个部分。其中总则部分共8章，将各类合同所涉及的共性问题进行，统一规定，包括一般规定、合同时订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转折、合同的权利义务终止、违约责任和其他规定等内容。分则部分共15章，分别对买卖合同，供用电、水、气、热力合同，赠与合同，借款合同，租赁合同，融资租赁合同，承揽合同建设工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，经纪合同和居间合同进行了具体规定。附则部分仅1条，规定合同法的施行日期。 二、合同的订立 合同的订立是指合同当事人依法就合同内容经过协商，达成协议的法律行为。合同法对合同订立的基本法律要求作出了明确规定。 一)当事人主体资格 当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。合同主体包括自然人、法人和其他组织。对于自然人而言，具有完全民事行为能力的人可以订立一切法律允许自然人作为合同主体的合同；限制民事行为能力的人，只能订立一些与其年龄、智力、精神状况相适应或纯获得利益的合同其他的合同则应由法定代理人代订或经法定代理人同意。对于法人和其他组织而言，自依法成立或经核准登记后，便具有民事权利能力和民事行为能力，但各个法人或其他组织，因其设立的目的、宗旨、业务活动范围的不同，而决定了其所具有的民事权利能力和民事行为能力亦互不相同。法人和其他组织只有在其权利能力行为能力的范围内订立合同，才具有合同主体的资格。 当事人也可委托代理人订立合同。代理人订立合同时，应向对方出具被代理人签发的授权委托书。如果行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。但相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 (二)合同的形式合同形式是合同当事人所达成协议的表现形式，是合同内容的载体。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。(三)合同的内容 合同内容是指据以确定当事人权利、义务和责任的具体规定，通过合同条款具体体现。合同一般包括以下条款：1当事人的名称或者姓名和住所。 2标的 。 3数量。 4质量。5价款或者报酬。 6履行期限、地点和方式。 7违约责任。8解决争议的办法。争议解决的方法有和解、调解、仲裁和诉讼四种。 (四)合同订立的方式 是指合同当事人双方依法就合同内容达成一致的过程。订立合同采取要约、承诺方式。 1要约 (1)要约的概念 要约是希望和他人订立合同的意思表示。在要约中，提出要约的一方为要约人，要约发向的一方为受要约人。要约应当具备的条件： 1)内容确定； 2)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。(2)要约的效力 要约到达受要约人时生效。合同法对要约效力作出了如下规定： 1)要约的撤回。要约可以撤回。 2)要约的撤销。撤销要约是指要约生效后，在受要约人承诺之前，要约人通过一定的方式，使要约的效力归于消灭。要约可以撤销。同时，合同法也规定了不得撤销要约的情形：要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；或者受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。 (3)要约失效要约失效的四种情形： 1)拒绝要约的通知到达要约人； 2)要约人依法撤销要约；3)承诺期限届满，受要约人未作出承诺； 4)受要约人对要约的内容作出实质性变更。 2承诺 (1)承诺的概念承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺生效应符合以下条件：1)承诺必须由受要约人向要约人作出。 2)承诺的内容应当与要约的内容相一致。 3)受要约人应当在承诺期限内作出承诺。 (2)承诺的效力 承诺通知到达要约人时生效。承诺生效时合同即告成立合同成立的时间规定： 1)承诺通知到达要约人时生效。 2)当事人采用合同书形式订立合同的， 3)当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的。 4)书面合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，合同成立。 (3)承诺的撤回 承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。 (五)订立合同的其他规定 1合同成立的地点。 2对合同形式要求的例外规定。3计划合同。 4违反合同前义务的法律责任。订立合同违反诚实信用原则和保密义务的责任作出了如下规定 ：(1)当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任： 1)假借订立合同，恶意进行磋商； 2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； 3)有其他违背诚实信用原则的行为。 (2)当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。 三、合同的效力 合同的效力，是指合同所具有的法律约束力。 (一)合同生效条件 合同生效，即合同发生法律约束力。 1成立生效：依法成立的合同，自成立时生效。 2批准登记生效：法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 3约定生效：合同成立后，当约定的某种事实发生后，合同才能生效或合同即告失效。当事人约定以不确定的将来事实的成就，限制合同生效或失效的，称为附条件的合同。 (二)效力待定合同 效力待定合同是指行为人未经权利人同意而订立的合同，因其不完全符合合同生效的要件，合同有效与否，需要由权利人确定。效力待定合同有以下几种： 1限制民事行为能力人订立的合同； 2无效代理合同 代理合同是指行为人以他人名义，在代理权限范围内与第三人订立的合同。而无权代理合同则是行为人不具有代理权而以他人名义订立的合同。这种合同具体又有三种情况： (1)行为人没有代理权；（2）无权代理人超越代理权；(3)代理权终止后以被代理人的名义订立合同 3无处分权的人处分他人财产的合同 (三)无效合同 无效合同是指虽经当事人协商订立，但因其不具备合同生效条件，不能产生法律约束力的合同。无效合同从订立时起就不具有法律约束力。五种无效合同：1一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益 2恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； 3以合法形式掩盖非法目的； 4损害社会公共利益； 5违反法律、行政法规的强制性规定。 合同中的免责条款及争议解决条款的效力：合同的免责条款是指当事人在合同中约定的免除或限制其未来责任的条款。免责条款是由当事人协商一致的合同的组成部分，具有约定性。如果需要，当事人应当以明示的方式依法对免责事项及免责的范围进行约定。但对那些具有社会危害性的侵权责任，当事人不能通过合同免除其法律责任，即使约定了，也不承认其有法律约束力。因此，合同法明确规定了两种无效免责条款： 1造成对方人身伤害的； 2因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 合同中的解决争议条款具有相对独立性，当合同无效、被撤销或者终止时解决争议条款的效力不受影响。(四)可变更或可撤销合同 合同当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 1因重大误解订立的合同。 2在订立合同时显失公平的合同。 合同经法院或仲裁机构变更，被变更的部分即属无效，而变更后的合同则为有效合同，对当事人有法律约束力。 当事人的撤销权限制。有下列情形之一的，撤销权消灭： 1具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权； 2具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。” (五)无效合同的法律责任 无效合同是一种自始没有法律约束力的合同，而可撤销的合同，其效力并不稳定，只有在有撤销权的当事人提出请求，并被人民法院或者仲裁机构予以撤销，才成为被撤销的合同。合同法对此作出了如下规定：1.返还财产。 2赔偿损失。 3.追缴财产。 四、合同的履行 合同的履行是指合同生效后，当事人双方按照合同约定的标的、数量、质量、价款、履行期限、履行地点和履行方式等，完成各自应承担的全部义务的行为。如果当事人只完成了合同规定的部分义务，称为合同的部分履行或不完全履行；如果合同的义务全部没有完成，称为合同未履行或不履行合同。有关合同履行的规定，是合同法的核心内容。 (一)全面履行合同 当事人订立合同不是目的，只有全面履行合同，才能实现当事人所追求的法律后果，其预期目的得以实现。因此，为了确保合同生效后，能够顺利履行，当事人应对合同内容作出明确具体的约定。但是如果当事人所订立的合同，对有关内容约定不明确或没有约定，为了确保交易的安全与效率，合同法允许当事人协议补充。如果当事人不能达成协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。如果按此规定仍不能确定的，则按合同法规定处理：1- 6 7合同法对执行政府定价或者政府指导价的合同。作出了明确规定：执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。 (二)债务人的履行抗辩权 1同时履行抗辩权 同时履行抗辩权是指在双务合同中，当事人履行合同义务没有先后顺序，应当同时履行，当对方当事人未履行合同义务时，一方当事人可以拒绝履行合同义务的权利。合同法规定：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行，一方在对方履干亍之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。 2先履行抗辩权 先履行抗辩权是指在双务合同中，当事人约定了债务履行的先后顺序，当先履行的一方束按约定履行债务时，后履行的一方可拒绝履行其合同债务的权利。合同法规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方未有权拒绝相应的履行要求。 3不安抗辩权 不安抗辩权是指在双务合同中，先履行债务的当事人掌握了后履行债务一方当事人丧失或者可能丧失履行债务的能力的确切证据时，暂时停止履行其到船债务的权利。应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行； (1)经营状况严重恶化； (2)转移财产、抽逃资金，以逃避债务； (3)丧失商业信誉； (4)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 根据这一规定，当事人行使不安抗辩权的条件是：第一，当事人订立的是双务合同并约定了履行先后顺序；第二，先履行一方当事人的履行债务期限已到而后履行一方当事人的债务未到履行期限；第三，后履行一方当事人丧失或者可能丧失履行债务能力，证据确切；第四，合同中末约定担保。 当事人行使了不安抗辩权，并不意昧着合同终止，只是当事人暂时停止履行其到期债务。这时，应如何处理双方之间合同呢?合同法对此作出了规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。” (三)债权人的代位权、撤销权 1债权人的代位权 债权人的代位权是指债权人为了使其债权免受损害，代为行使债务人权利的权利。合同法规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”根据这一规定，债权人行使代位权的条件是：第一，债务人怠于行使其到期债权；第二，基于债务人怠于行使权利，会造成债权人的损害；第三，债务人的权利非专属债务人自身；第四，代位权的范围应以债权，凡的债仅为限。 2债权人的撤销权 债权人撤销权是指债权人对于债务人实施的损害其债权的行为，请求人民法院予以撤销的权利。合同法规定：“因债务人放产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”根据这一规定，债权人行使撤销权的条件是：第一，债务人实施r损害债权人的行为，这种行为有三种表现形式：放弃到期债权、无偿转让财产以及向知情第三人以明显不合理的低价转让财产：第二，债务人造成了债权人的损害；第三，撤销权的行使范围以债权人的债权为限。 债权人无论是行使代位权，还是行使撤销权，均应当向人民法院提起诉讼，由人民法院作出裁判。对债权人行使撤销权的期限，合同法作出了规定：“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。” 五、合同的变更、转让和终止 (一)合同的变更 合同的变更是指合同依法成立后，在尚未履行或尚未完全履行时，当事人双方依法对合同的内容进行修订或调整所达成的协议。 (二)合同的转让 合同的转让，是指当事人一方将合同的权利和义务转让给第三人，由第三人接受权利和承担义务的法律行为。合同法规定了合同权利转让、合同义务转让和合同权利义务一并转让的三种情况。 1合同权利的转让 合同法对债权的让与作出了如下规定： (1)不得转让的情形：1)根据合同性质不得转让； 2)按照当事人约定不得转让； 3)依照法律规定不得转让。 (2)债权人转让权利的条件：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。除非受让人同意，债权人转让权利的通知不得撤销。 (3)债权的让与，对其从权利的效力：债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。 (4)债权的让与，对债务人的抗辩权及抵销权的效力：债务人接到债权转让通知后，债务人对原债权人的抗辩，可以向受让人主张；债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。 2合同义务的转|让 合同义务的转让，是指债务人将合同的义务全部或部分地转移给第三人的行为。合同法对债务人转让合同义务作出了如下规定： (1)债务人转让合同义务的条件：债务人将合同的义务全部或者部分转让给第三人的，应当经债权人同意。 (2)新债务人的抗辩权：债务人转让义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。 (3)债务转让对其从债务的效力：债务人转让义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。 3合同权利和义务一并转让 (三)合同的终止 合同的终止，是指当事人之间的合同关系由于某种原因而不复存在 1合同终止的情形 (1)- (7) 2后合同义务 合同终止后，按照诚实信用原则和交易习惯，当事人还应履行一定的义务，以维护履行合同的效果，有关这方面的义务称为后合同义务。 3合同的解除 合同的解除，是指合同依法成立后，在尚未履行或者尚未完全履行时，提前终止合同效力的行为。 (1)约定解除 (2)法定解除 合同解除的法律后果：合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 合同终止后，虽然合同当事人的合同权利义务关系不复存在，但合同责任并不一定消灭，因此，合同中结算和清算条款不因合同的终止而终止，仍然有效。 六、违约责任 (一)违约责任的概念及方式 违约责任，是指当事人任何一方违约后，依照法律规定或者合同约定必须承担的法律制裁。关于违约责任的方式，合同法规定了三种主要方式： 1继续履行合同 2采取补救措施 3赔偿损失 (二)违约责任的免除 合同生效后，当事人不履行合同或者履行合同不符合合同约定。都应承担违约责任。当发生不可抗力时，可以部分或全部免除当事人的违约责任。1不可抗力的概念 “不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”根据这一规定，不可抗力的构成条件是： (1)不可预见性， (2)不可避免性 (3)不可克服性， (4)履行期间性。 2不可抗力的法律后果 (1)合同全部不能履行，当事人可以解除合同，并免除全部责任； (2)合同部分不能履行，当事人可部分履行合同，并免除其不履行的部分责任； (3)合同不能按期履行，当事人可延期履行合同，并免除其迟延履行的责任。 3遭遇不可抗力一方当事人的义务 一方当事人因不可抗力不能履行合同义务时应承担如下义务： (1)应当及时采取一切可能采取的有效措施避免或者减少损失； (2)应当及时通知对方； (3)当事人应当在合理期限内提供证明。 (三)非违约一方的义务 当事人一方违约后，另一方当事人应当及时采取措施，防止损失的扩大，否则无权就扩大的损失要求赔偿。 建设工程合同，也称建设工程承发包合同，是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括勘察、设计、施工合同。鉴于建设工程委托监理合同与建设工程合同密切相关也纳入到建设工程合同体系中。 一、建设工程合同种类 (一)按照承发包内容分 1建设工程勘察、设计合同；2建设工程施工合同。 (二)按承发包方式的不同分 1设计一建造及交钥匙承包合同，即全包合同。 2施工总承包， 3管理总承包，即cM承包方式。 4单位工程施工承包。 5分包合同。 (三)按照承包工程计价方式分 1固定价格。 2可调价格。 3工程成本加酬金确定的价格。 二、建设工程勘察、设计合同 (一)建设工程勘察、设计合同的主要内容 1- 7 (二)建设工程勘察设计合同当事人的权利和义务 一般来说，建设工程勘察、设计合同双方当事人的权利、义务是相互对应的，即发包方的权利往往是承包方的义务，而承包方的权利又往往是发包方的义务。 1建设工程勘察、设计合同发包方的主要义务 (1)- (5) 2勘察设计合同承包方的主要义务 (1)- (4) (三)建设工程勘察设计合同当事人的违约责任。 1发包方的违约责任 (1)- (4) 2承包方的违约责任 (1)- (4) 三、建设工程施工合同 (一)建设工程施工合同概述 建设工程施工合同是发包方(建设单位或总包单位)和承包方(施工单位)为完成特定的建筑安装