（行政管理专业论文）国家和社会关系视野中的中国公法变迁.pdf

摘要 中国的改革绝不是某一方面的变革，而足一种全面的社会性的变革，是权力 向权利，社会主体一元化向多元化，身份社会向契约社会的变迁。社会主义市民 社会出现端倪，打破了中国传统中国家与社会关系里国家高于一切的神话，国家 与社会的关系开始被重新体认，而中国公法体系的变迁则集中回应了这一变迁。 因而将中国公法的现代化纳入市民社会理论视野，是社会客观现实的需要。 本文首先以市民社会理论为依托，指出市民社会和政治国家的互动发展是公 法变迁的基础和界限，推导出影响公法体系发展的四个主要因素：人权的演进， 权力的制约，理性规则秩序的确立，和公民意识的形成。接着以中国公法体系的 变迁历程来反映中国市民社会的兴起，宪制的建构，党政的分离，和政府的改革， 揭示中国国家与社会的分离和中国公法体系的产生、变迁之间的内在关联，阐明 中国公法将通过奠定多元权利基础、重建公权力权威、整合市民社会理性规则、 重塑公民意识走向现代化。与此同时，这一演进的权力与权利平衡互动的社会主 义现代公法体系又将推动一种可欲的良性的国家与社会关系的有效实现，促进社 会主义法治国家的早日建立。 关键词：政治国家公民社会中国公法体系变迁 a b s t r a c t t h ei n n o v a t i o ni nc h i n ai sf o r g i n ga h c a dn o to n l yi nac e r t a i ns i d e ，b u t i nt h ew h o l es o c i e t y i nf a c t ，i ti sar e v 0 1 u t i o n a r yp r o c e s sw h e r ep o w e rt r a n s i t s t oh u m a n r i g h t ： s o c i a lm a i n b o d yc h a n g e s f r o mc e n t r a l i z a t i o nt o d e c e n t r a l i z a t i o n ：a n ds t a t u ss o c i e t yd e v e l o p st oc o n t r a c t e ds o c i e t y t h e a p p e a r a n c e o fs o c i a l i s t i cc i v i l s o c i e t y b r e a k st h er u l et h a ts t a t eh a s p r e c e d e n c eo v e re v e r y t h i n gi nt h et r a d i t i o n a ls t a t e s o c i a lr e l a t i o n s h i pi n c h i n a ，a n dm a k e st h i sr e l a t i o n s h i pr e e x a m i n e d a l la b o v ea r ec o n c e n t r a t e d l y r e f l e c t e db yt h ev a r i a t i o na n dd e v e l o p m e n to fp u b l i cl a wo fc h i n a s oi ti s i nn e e do fs o c i a lr e a l i t yt h a tt h em o d e r n i z a t i o no f p u b l i cl a wi nc h i n as h o u l d b ev i e w e df r o mt h et h e o r yo fc i v i1 s o c i e t y t h i st h e s i s ，f i r s t l yr e l i e do nt h et h e o r yo fc i v i l s o c i e t y ，p o i n t so u t t h a tt h ew e l li n t e r a c t i n go f s t a t e s o c i e t yi st h eb a s i sa n db o u n d a r yo fc h a n g e s i np u b l i cl a w ，a n df u r t h e rf i n d so u tf o u r i m p o r t a n tf a c t o r sw h i c hi n f l u e n c e t h ed e v e l o p m e n to fp u b l i cl a w ，i n c l u d i n gh u m a nr i g h t s ，p o w e rl i m i t ，r a t i o n a l o r d e r ，a n dc i v i lc o n s c i o u s n e s s t h e nu s i n gt h ed e v e l o p m e n to fp u b l i cl a wi n c h i n at or e f l e c tt h ev a r i a t i o no fc i v i ls o c i e t yo fc h i n a , p r e s e n tt h ei n n e r c o n j u n c t i o nb e t w e e nt h ed e p a r t i n go ft h es t a t e s o c i e t ya n dt h ee n g e n d e r i n ga n d c h a n g i n go ft h ep u b l i cl a ws y s t e m ，a n di l l u m i n a t et h a tt h ep u b l i cl a wi nc h i n a w i l lb em o d e r n i z e db ye s t a b l i s h i n gt h eb a s i so f p l u r a lr i g h t s ，r e b u j d i n gt h e a u t h o r i t yo fp u b l i cp o w e r ，c o n f o r m i n gt h er a t i o n a lf o r m u l ao fc i v i ls o c i e t y ， a n dr e - m o d e i i n gc i v i l c o n s c i o u s n e s s m e a n w h i l e ，o nt h eb a s i so ft h em o d e r n s o c i a li s t p u b l i cl a ws y s t e mi nw h i c hp o w e ra n dr i g h ta r ei nt h e d y n a m i c e q u i l i b r i u m ，t h es t a t e s o c i e t yr e l a t i o n s h i pw i l lb ei nag o o dc o n d i t i o n ，a n d s o c i a li s t n o m o c r a c yw i l lb es e tu pa ss o o na s p o s s i b l e k e y w o r d ：s t a t e ：s o c i e t y ：p u b l i c1 a w ：v a r i a t i o na n dd e v e l o p m e n t 浙江犬学帧i 学位论义 1 引言 新千年伊始，中国以其特有的民族性格和追求，步入一个希望与危机并存的 全球化时代。在其卸下传统包袱以西方为模本展开现代化诉求的同时，叉遭遇非 中心化、平面化、多元化、不确定性、非连续性的“后现代”思潮的冲击，从而 使中国的现代化努力处于充满悖离与张力的解构与建构情况之中。 在此背景下，以市场经济为取向的中国改革开放，这一伟大的历史性社会变 革便具有了极为丰富的内涵。对其在中国社会的历史进程中的基本使命和地位， 人们有着不同的理解。有的人将改革理解为一种纯经济性变革，然这种“经济体 制改革”之说无法解释现实中频繁出现的政治权力涉入经济活动，引起改革畸变 的现象。因而有人从“权威本位( 转型) 观”出发，认为改革的成败决定于政治 运行机制的转型，从而出现了“新权威主义”与“民主先导论”等等观念。6 3 但是，在社会自身自我组织、自我协调机制缺乏的情况下，这些眼光仅盯在政治 体制转型上的做法，必然会使改革开放处于“一放就乱，一统就死”两极徘徊的 境地。因此改革的钥匙，必须从社会中去寻找。 中国的改革绝不是莱一方面的变革，而是一种全面的社会性的变革；它所触 动的并非仅仅是经济或政治，而是具有更深刻的社会意义；它并非仅仅是体制变 革，而是社会结构性变革；是权力向权利，社会主体一元化向多元化，身份社会 向契约社会的变迁。这就意味着它需要全新的观念和理论来指导。而社会主义市 民社会的初现端倪打破了中国传统中国家与社会关系里国家高于一切的神话，使 得我国学界开始重新体认国家与社会的关系，针对国家处于优先地位的国家主义 观念，市民社会理论受到越来越多的关注，特别是八十年代末九十年代初西方市 民社会理论兴起后，“社会制衡国家”、“社会对抗国家”或“社会参与国家”、“社 会与国家互补”、“社会与国家共生共荣”等国家社会理论层出不穷。“”且随着 二十一世纪初全球化进程加快，跨国公司和国际组织的作用日益凸显，主权国家 功能进一步萎缩，不仅为市民社会理论提供了实证基础，同时也促进其在我国理 论实践中的研究运用。 j 可增科公民礼会1 。第二部门北京：礼会科毕文i r t l l 版利，2 0 0 0 国家平| | 社会关系视野中的中同公洼变迁 1 1 市民社会理论的兴起 市民社会理论( 即困家社会关系分析) 作为当代中国政治研究的三种范式之 一，它强调社会与国家相对的二元性质，关注那些不能与匡l 家混淆或不能被国家淹没 的社会生活领域。 如果说先前的市民社会理论是以民间社会对抗政治国家，敌意专制为主导，然则 九十年代市民社会理论却极为丰富，呈现多元化趋势。其研究主要是围绕着以下两个 命题展开：一是对西方市民社会理论的评介，二是对中国本土市民社会的研究，具体 涉及以下几方面内容：( 1 ) 对“市民社会”“公民社会”和“民间社会”的不同理解。 普遍认为市民社会一词源于马克思主义经典学说，更多地指的是资产阶级社会，硌含 贬意；公民社会强调一种政治学意3 0 k 的“c i v i ls o c i e t y ”，包含的褒意较多；“民问 社会与公民社会相比，使用时更多的强调种社会学的涵义”。跚( 2 ) 对介于国家和社 会之间的“第三域”的研究。一种理论咖啪将第三域定义为国家法律与社会传统的交叉 领域；另有理论认为第三域特指介于政治和经济之间的社团组织“，又称第三部门”。 第三部门理论承袭西方市民社会理论，强调自愿组织的独立性和自治性。( 3 ) 对两分法 和三分法意义上的市民社会的种综合研究。持该观点的学者认为，市民社会是指社 会成员按照契约性规则，以自愿为前提和以自治为基础进行经济活动、社会活动的领 域，以及进行议政参政的非官方公域。 市民社会理论这一以市民社会既是文明社会，又是公民社会，以及社会国家经 济三分法为主要内容的思潮不仅对政治学、哲学、经济学和社会学界产生了重要的影 响，也给法学界，尤其是法治研究带来了新的活力，且两者相互勾连，相互作用。特 别是1 9 8 9 年苏东政变后，学界各派一致强调：市民社会同时也是一个法治社会，法治 是人类文明的共有成果，现代法制对现代市民社会具有根本意义。1 9 9 5 年8 月在日 本东京召开的法社会学国际协会第3 l 届学术会议，以“法文化- 一机遇与变迁”为主 题，中国学者江平就作了国家与社会当今中国的法律概念以及变化的基调演 讲。三年后，在韩国汉城济州召开的第二次法哲学亚h 大会，以“在亚细弧多元 社会中法的本质与功能”为主题，突出研究了亚洲国家的国家与社会关系对法治的作 用和影响。中国学者宣讲了以社会权力制衡国家权力和中国市民社会私法的地 位与作用两篇重要论文，产生了较大反响。11 9 9 9 年又召丌了中澳“市民社会与法 “俞计、卜治哩，善治北京：社会书 学文献山版社，2 0 0 0 浙江夫学坝i 学位论文 i 马家和礼会关系视野巾的中国公注变迁 治”研讨会。此外幽内近年岜发表了诸多以市民社会理论为基点的法学论文。( 江平、 吕世伦与贺小荣、公丕祥、徐国栋、郭道晖、马长山、郑戈、刘武俊、徐忠明、范忠 信、刘楠、吴家清、杜万华、朱国斌与余凌云、郑强、刘旺洪、陈林林等诸多学者， 都发表过此类文章。) 1 2 中国公法体系的相对发展 法治的根本之义在于权力制约和权利保障，而权力制约和权利保障( 或以权 利制约权力) 作为公法调整个人与政府的关系以及政府自身组织与行为的法 律分支( 大英百科) 的根本和核心己为学术界所认同。这就使得公法在中国 法治进程中的地位凸显。 公法始生于古罗马时期，迄今已两千余年。现代意义上公法与私法的划分， 是与资产阶级兴起，国家与社会、公域与私域、公权力与私权利的分离相伴随的， 它主要从规范权力、权利两方面来维护公民的权利，明确划分政府享有自由裁量 权的领域与政府不能插手的领域，并从制度上维持这种划分。 公法的概念解释繁杂，归纳起来大致有以下几种：在美国传统词典中对于 公法( p u b l i cl a w ) 一词有两种解释，一者为“关于国家或政府及它们与个人 或其它政府的关系的法学分支”( t h eb r a n c ho f1 a wt h a td e a l sw i t ht h es t a t e o r g o v e r n m e n t a n di t s r e l a t i o n s h i p s w i t hi n d i v i d u a l so ro t h e r g o v e r n m e n t s ) ；一者为“涉及公众的法律”( a1 a wa f f e c t i n gt h ep u b l i c ) ： 大英百科全书将公法定义为“关于调整个人与政府的关系以及政府自身组织与行 为的法律分支，区别于私法。”( ab r a n c ho fl a wc o n c e r n e dw i t hr e g u l a t i n gt h e r e a t i o n so fi n d i v i d u a l sw i t ht h eg o v e r n m e n ta n dt h eo r g a n i z a t i o na n d c o n d u c to ft h eg o v e r n m e n ti t s e l f c o m p ”ep r ir a t el a w ) ；高级汉语大词 典对于公法有两种解释：国家的法令( 1 a wo fs t a t e ) ；资产阶级法学中指与国 家利益有关的法律，如宪法、行政法等。区别于“私法”( p r i v a t el a w ) ；日本著 名公法学家美浓部达吉认为：“公法可说是以国家的组织，国家与其他国家或国 内人民( 包含个人及团体，又于本国人民外，并包含外国人) 的关系为规律之直 接对象的法”“；英国公法学者马丁诺克林( m a r t i nl o u g i i l i n ) 指出，公法 ” | 1 美浓部达占公法与私法l 海：商务e is 馆，1 9 3 6 浙江大学坝i 学位论文 j i 家和礼会关系祧野中们中闺公泫娈迁 只是政治话语( p o j t i c a d i s c o u r s o ) 议只是对政治争论的廓展。综上所述 的一个高深复杂的形式，公法领域的争 公法是以公共服务为核心，以公共利益 为目的，以强制性的公共权力为后盾，调整个人与国家关系以及规范政府组织与 行为的法律分支。其内容包含了对政府权力的限制和对公民权利的维护，主要包 括宪法、行政法、刑法、诉讼程序法。 “依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略及其伟大实践，使得公法 研究日渐繁荣，然而仅直观地从权力和权利关系层面，或其政治运作、物质利益 基础及思想源流等出发，来经验地分析、历史审视、逻辑论证或思辨研究，无论 在理论解说还是实践操作上，都略显单薄乏力。而事实上，权力和权利现象根植 于市民社会与政治国家矛盾发展的历史脉动之中。特别是近现代，市民社会和国 家的分化、对立和互动发展，造就了私人领域和公共领域、特殊利益和普遍利益、 个体权利和公共权力、社会权利多元性和国家合法性、市民文化和公共理性等等 的分野、冲突与整合。也正是这一复杂生动的历史进程，产生了社会成员对自由 和权利的浓重价值关怀，对权利制约权力的热切诉求和权利、权力与义务的法律 规制构架，促进了公法现代化的变迁。同时从市民社会和国家的互动发展及其与 公法变迁的内在相关性来看，公法变迁进程既是演进的又是推进的，既有权利的 伸张也需权力的运作，既是经验的也是建构的，因此在某种程度上可以说是二者 的有机结合。但是，寻求政府推进和自然演进的结合绝不是简单化的中和处理， 而是要通过有效培育的市民社会，合理界定国家的活动范围，并建立二者的良性 互动，权利与权力的制约及功能耦合关系，从而形成国家与市民社会的合力助推 作用。只有这样，才能为公法变迁的走向提供更积极而现实的选择。 中国在传统上，向来是有公共活动，而无实际意义上的公法，国家吞噬社会， “法律传统”先天不足。尤其在建国后某个“大公无私”的特殊时段，在强大而 无所不在、无所不包、无所不能的公共活动笼罩、抑制之下，形成了一种意识形 态上的说法：社会主义国家的法律都是公法，而这种公法在相对世界中实是一种 虚无。所以公法问题不解决，不单私法不可能真正繁荣，法治也难咀确立，整个 社会无法达致正常稳定。所幸的是改革开放后，商品经济获得迅速恢复和发展， 使市民社会从以往高度集权的政治经济体制框架中解放出来，特别是社会主义市 场经济目标模式的确立，构造着“小政府，大社会”的发展格局。具言之，政府 i 到家和= | 会关系视野中的巾国公弦变辽 不断地简政放权，幽家权力与社会权利的关系逐步得到理顺，横向权利和利益关 系得到广泛地发展，社会权益h 益多元化，社会丰体的自主活动权利得到充分尊 重、确认和保护，民间社会组织大量涌现，即与国家政治生活相对应的“世俗化” 的市民社会生活领域正在形成和发展。就是说，市民社会与国家正在发生分离弗 开始型构一种有机互动的二元社会结构，而这一社会结构又为市场经济的进一步 发展奠定着必要的基础，也对公私法的划分，社会主义现代公法的有效供给提出 了强烈需求。因而作为公民行为和社会活动的基本规则的公法的现代化，就必须 扎根于这一基础和现实，必须反映这种二元社会结构中复杂多变的利益关系和权 利诉求；与此同时也要求市民社会与国家二元良性互动关系须以良性的社会主义 现代公法为规制，去应对其发展进程中所不断面临的困境。 本文根据这一社会客观现实的需要，将公法的现代化变迁纳入市民社会理论 视野。首先以市民社会理论为依托，指出市民社会和政治国家的互动发展是公法 变迁的基础和界限，推导出影响公法体系发展的四个主要因素：人权的演进，权 力的制约，理性规则秩序的确立，和公民意识的形成。接着以中国公法体系的变 迁历程来反映中国市民社会的兴起，宪制的建构，党政的分离，和政府的改革， 揭示中国国家与社会的分离和中国公法体系的产生、变迁之间的内在关联，阐明 中国公法将通过奠定多元权利基础、重建公权力权威、整合市民社会理性规则、 重塑公民意识走向现代化。与此同时，这一演进的权力与权利平衡互动的社会主 义现代公法体系又将推动一种可欲的良性的国家与社会关系的有效实现，促进社 会主义法治国家的早目建立。 浙汀大学预l 。学位论文 闺家和礼会关系姚野中的中国公法变迁 2 市民社会和政治国家的互动发展：公法变迁的基础和界限 近代公法诞生于西欧既有宗教的、理性文化的、政治和经济的因素，也有社 会结构的，观念变革的等等因素，但归根到底还是市民社会和政治国家的矛盾运 动( 是多元权力土壤中城市市民社会权利的伸张：国家重建，市民社会自主化运 动的兴起以及市民社会精神的张扬的合力) 中孕育出来的。市民社会和政治国家 的互动发展奠定了公法变迁的社会基础。 在后发外生型现代化进程中的中国社会主义现代公法的生成和完善，理想设 计固然不可或缺，但其实证建构则更为重要。近年来，学界对于公法变迁的基础 和前提研究颇多，一般认为其政治基础是民主政治，经济基础是市场经济，文化 基础是理性文化。此观点显然与马克思主义关于社会基本结构( 政治结构、经济 结构、观念结构) 的理论，及经济基础决定上层建筑的基本原理一致，有其合理 性。但此种较为抽象、宏观、机械的定性分析，却不能解答一些重要问题，比如 为何绝对多数国家都致力于建立市场经济，确立民主政治和构建理性文化，但在 真正意义上的法治内确立起良性有效的现代公法模式的国家却不多。可见仅从政 治、经济和文化基础与条件出发，尚不足以有效说明公法变迁的趋向，而必须探 寻公法赖以存在和发展的更深层的社会基础，这就是市民社会与政治国家的二元 化发展进程。因为无论是柏拉图和亚里士多德的“复合社会”观，还是启蒙思想 家的“社会先于并决定国家”观，抑或是当代西方“福利国家”或“自由主义” 观，都集中在公法所致力于的权力制约和权利保护这一核心问题上，而这种权力 和权利的复杂关系，则根植于国家和市民社会矛盾发展的历史脉动之中。也就是 说，国家与市民社会、普遍利益与特殊利益、权力与权利、个性与共性、公域与 私域等是公法思想和理论不得不面对的深层关怀。 2 1 人权至上普遍利益与特殊利益的互动 作为一种集中体现国家意志性和强制力且普遍有效的社会规范，公法产生并 运行于利益的冲突与调适之中。只是从它产生之时起便开始异化了，也即在利益 调适中更多地承担着维护专权特权统治秩序的角色，直到近代市民社会从政治国 家中解放出来，并使国家服从于市民社会的需要，公法才在更大意义上成为多元 复杂利益的调适器，人权精神和公法藿构要求也才得到确认和弘扬。 浙江火学顺r 学位论文固尔和卡j 会关系视野中的中同公洼变辽 近代资产阶级“市民社会革命”，开辟r 市民社会与政治国家的二元发展进 程。人们享有的不再是古代人那种依附于其同体的自由，而是现代个人独立的自 由。普遍利益和特殊利益日益分化，并且对国家公共权力进行了空前的“契约性” 复归，使其成为旨在保护特殊利益和私人权利而设定的普遍物。在这一历史进程 中，国家不再是一种私有财产而被承继，政府的权力也不再能为了少数人谋利而 牺牲多数人的利益，与此同时，政府机器还成为了有组织的总和了人i z l 中大多数 特殊利益的群体间斗争的对象。这样政府也就成为协调特殊利益、追求普遍利益 的化身。因此，在一定意义上讲，公共利益与其说是国家利益，还不如说是全部 私人利益，而这些私人利益的政治和法律表现，就是宪法予以郑重宣告的自由、 平等和人权。然而，已被“契约性”复归的公共利益和公共权力仍具有一定程度 的异己性和扩张性，被解放的私人利益也呈现一神膨胀性欲求。因而，普遍剥益 和特殊利益，以及特殊利益之间不仅具有一种依存互动关系，更具有一种经常性 的张力关系。于是在对市民社会和国家的二元矛盾互动发展的复杂现实进行具体 的制度设计和操作时，人权便获得了基本的、不可剥夺的性质，“每个人都应该 能够行使这些权力，不论是对其他的公民，还是对国家和政府。”4 1 这些个人 权利既确定了公共权力活动的方向，又决定了政府行为的限度，因而“它本身就 是规制个人和国家关系的所有规则的源泉。”“”也即它一方面通过个人权利和私 人利益来限制、定位国家权力和公共利益，并对公共利益进行分立制衡，以保障 个人权利和自由；另一方面，又赋予国家以组织军队、警察和司法结构等权力， 来保卫国家安全和解决权利冲突，藉以维护社会安全和秩序。这种普遍利益与特 殊利益以及特殊利益之间、公共权力与私人权利以及私人权利之间的多元复杂博 奔，必然要求确立恰当平衡的良性公法来予以界定和调适。而宪政思想正如它希 望通过公法来约束个人并向个人授予权利一样，它更希望通过公法来约束政府并 向政府授权。于是，公法就不再是王权统治的工具，而是组织国家和社会生活的 得力工具。各种势力和利益所表达、转化出来的要求开始创造和完善公法，以便 调和、恰当地限制和尊重其所包含的各种利益，从而奠定个人获得自由独立人格 以及社会维持秩序的基础。于是，代表着由调合所有特殊利益所组成的普遍剥益 阳1 【荷 亨利范马尔赛文、格尔范德- 唐 “5 1 法 莱昂狄冀公法的娈迁法律。，田家 成文宪法的比较研究北京：华夏出版社。1 9 8 7 沈m ：辽海版礼、春风文艺版社，1 9 9 9 浙江大学颂i 。学位论义 周家和社会关系视野中的中国公法变迁 的公法秩序应运而生了，政府依法行事限制了官员们利用公共权力谋私的能力以 及使之作为人身压迫工具的能力，它把最低限度的自由与安全和人们之间在财 富、权力和知识方面存在的广泛差距结合在一起。因而，权力也就在市民社会和 政治国家二元矛盾互动发展进程中，在普遍利益和特殊利益的冲突与协调基础 上，获得了制约，受到公法的规制电成为了近代国家的根本状态，而公法也代表 了利益的现实结构的价值评估。 2 2 权力制约多元社会权利与国家权力的互动 近代公法的产生与变迁是以权力制约和权利保障为基础和核心的，并强调当 权者与其他人同样服从既定的规制。而这- - 常j j 约、保障则主要是由市民社会多元 权利对国家权力的分享和制衡来获得保证和实现的。也即“市民社会在很大意义 上并非一种外在于政治权力的领域，而毋宁说是深深地穿透于这种权力的一种力 量，使权力处于分立、分散的状态。“1 这不仅使专断权力难以立足，而且也使 得权力和权利都服从于共同的规则而纳入公法规制框架之中。 2 2 1 市民社会的多元权利有效地分解了国家权力，扼制了公权力 的专断倾向 首先，个人享有不可剥夺的天赋人权，形成对国家集权的社会消解。无论是 英国的权利法案和美国的独立宣言，还是法国的人权和公民宣言，都 贯彻了自由主义精神和天赋人权思想。市民社会成员的生命、自由和财产权利得 到了充分确认和肯定，其自由和权利保障随即成为政府的目的。这样，作为真正 的私人自律领域，市民社会便形成了与国家的对立。传统的集中化国家权力，就 在相当程度上被分解为广大社会成员所自主享有的自由、平等权利，进而造就了 一个庞大的追求教育、自治权、个人自由、财产权、法治和政治参与，而成为民 主理想和制度的天然盟友的市民阶级，大大消减了专断权力赖以存在的基础( 即 集中占用全社会财产并控制人身及其社会活动) ，严重扼制了权力集中和专断的 倾向。同时，既然权力是为维护和保障权利而存在的，那么，权力和权利就都必 须服从既定规则而无人( 尤其是权力) 在法律之上，政府只有在执行广泛保护生 “6 1 邓正来国家与市民 l 会北京：中央编译版礼】9 9 9 浙江大学倾i 学位论文 罔家7 - n ；h 会关系视野中的中国公法变迁 产、自由和财产的普遍规则时，才f , j - 以合法地干涉市民社会。也就是况，政府对 己交给他掌握的资源进行的必须的管理并不当然的适用于公民私人的努力。“自 由社会同不自由社会之间的分野，就在于在自由社会中每个个人都有一个受到承 认的私人领域，是同公共领域分得一清二楚的，单个私人不能被命令来命令去， 只能要求他服从对所有人都一视同仁地适用的规则。”“”这就为个人可以决定如 何使用手中掌握的权利和资源提供了条件，因此，公法就成了对强制权力至关重 要的限制，成了个人自由的保障。虽然在西方自由资本主义向垄断资本主义发展 的过程中，政治、经济和社会秩序出现了从“个人主义”趋向于“集体主义”的 一些变化，人权概念也具有个人权利与其他公共利益之间关系的含义，但西方民 主概念的基础仍是展示着利益异质性的多元社会。因此，在市民社会成员自由、 平等权利对国家权力的分解这一基点上没有实质性的改变。 其次，市民社会组织的多元化、自主化发展，形成了对国家权力的分割与制 衡。近代市民社会的“政治解放”不仅体现在独立“经济人”遍布于社会，而且 对传统血缘、等级社会结构进行了重大解组，形成了以角色分化、利益联合及理 性追求为表征的众多社会组织，尤其是公司、政党及各种利益团体，成为市民社 会丰富而多样性的、富有生命力的象征。( 当代市民社会理论家多把志愿性团体 视为市民社会的核心要素，甚至把其等同于市民社会本身。5 3 ) 在传统社会中， 财产和人格是重要的权力源，而近代市民社会兴起后，组织则异军突起，其虽与 财产和人格相关联，但却日益削减财产和人格两个权力源而成为主导。社会组织 就在权力结构和权力的产生、分配两方面与政府组织分享权力。也就是说，在当 今多元社会中，民主的一个必要条件就是存在一个独立于政府机构、政党制度和 国家结构的“公共空间”，进而形成一种抑制权力的多元社会权力结构社会 组织便是这一权力结构的重要组成部分。另一方面，权力不仅必须予以分立，也 必须有新权力产生。现代政体在量上比传统政体拥有更大的权力，且随着社会政 治、经济和社会生活复杂多变而呈递增之势。因此，必须对不断增长的权力同步 分解，而“权力的产生有赖于将新集团纳入政治体系中”，使“体系面临着参政 集团提出的较大地分散权力和在集团与制度当中建立制衡和控权的要求。”“川 【“7 1 【荚 弗雷德罩希奥古斯特哈耶兜自由宪章北京：中国社会出版社，1 9 9 9 m 8 1 美 亨延顿变革中的政治秩序北京：华夏jj 版社，l9 8 8 浙江人学坝卜学位涂文罔家利朴会关系视野中的中国公洼变i _ 这样，社会组织对h 家权力的分享制衡，就自了权力结构和权力生产与分配过程 两个向度，来形成多元权力中心。它们一方面有其独立性发展的趋势，要求政府 尽量少干预而维护其自治权，扼制国家权力职能和范围的扩张；另一方面，却不 断地向国家机制及其成员施加影响、提出要求，通过积极的直接或间接民主政治 参与干预政府决策的产生。尽管这多少有些理想主义成分，但组织多元化无疑构 筑了一个以权力分离和制衡为标志的多元化政治体制，提供了能有效地保护少数 人权利、抑制等级体系和分配权力的互控机制。更为重要的是，多元整合的利益 关系，分散制衡的社会权力，产生了异质独立的组织形态大量活跃于市民社 会舞台上的自治性、多元性、社会性和开放性的社会团体，其成为相对软弱无力 的公民去抗衡专权暴政、监督权力的自主、自律的理性联合，展现了人类自由自 主活动，国家权力回归社会的发展走向。值得指出的是，在不同利益集团的斗争 和妥协中，为了排斥单一性和独占性而孕育并弘扬民主、宽容和自由理性精神， 为了维护法治权威以免有序的多样性受到威胁，宪法设置了不同群体的政治优势 或障碍以实现权力制衡而成为个人和群体追求不同目标时所能凭借的规制。 2 2 2 建立在市民社会多元价值追求和评判基础上的“公共理性”， 决定着国家权力的统治合法性 近代“市民社会革命”的一个伟大功绩就在于，它把国家与市民社会的二元 论建构在“民主契约”的基础上，国家权力的统治合法性由宗教神谕转移到民众 手中，其暴力基础也被“民意”大为冲淡乃至置换，权力也就区分为“合法权力” 和“非法权力”。只有“合法权力”才赋有“权威”而且更多的是由规章、 程序及目的来提供其基础的“理性权威”，否则就会引起民众的不服从、非暴 力反抗直至发动市民社会“革命”，以摧毁“非法权力”而重建合法性权威和合 理性制度。 市民社会的多元价值评判经过公共领域( 自发的公共聚会场所或机构) ，进 行公开的、自由的、理性的讨论和认同而整合为公共舆论，进而通过政治生活系 统( 如新闻媒介、压力集团、代议机构等) 成为统治者制定公共政策及典章规则 的依据和舆论督导力量，市民社会理性也就上升为“公共理性”。它不仅构成了 国家权力的正当性基础，而且，还能为公法制度的变革开辟道路。市民社会既要 求限制国家( 或政府) 的行为范围，国家受公法的约束，但同时又要求国家能够 o 圉家和社会必系视蚶中的中圉公法变辽 有效地制定、实施保障市民社会多元性及其必要的公法制度，而其法律精神和原 则则导源于“公共理性”，因此国家权力统治的合法性也便与公法现代性相契合。 2 2 3 权力分立制约和公法规束，使权力运行置于法治机制之中 市民社会多元权利对权力的分割和统治合法性向社会的回归，并不必然保证 权力能够服从服务于自由和权利，因为“一切有权力的人都容易滥用权力，这是 万古不易的一条经验”“，而且，简单多数或近乎绝对的民主制易于侵蚀权利 和法治，并会导致政府行为的不断扩增。因此对权力还必须进行分立制约，建立 权力与权力的体制性分散和制衡机制( 包括权力的横向职能分权和纵向地方分 权) ，以权力来对抗权力，以防l e 政府对社会的暴政。这就确立了以“检查和平 衡”替代那种有足够权力保护一切也有足够权力压制一切的绝对权力的民主宪 制，而只有在这种制度中，人权才能达到完全的法的现实性。可见，这种以权力 制约权力的制度框架，既仰赖于市民社会多元权利基础，又为市民社会的自由和 权利提供了保障。同时，如果没有以一种积极的方式来确立依法限制国家权力的 原则，任何社会生活和国际生活都不可能顺利进行，社会上也就会充斥着暴力和 野蛮。1 因此，在权力分立制衡的公法现代化进程中还必须遵从法治原则权 力在其内部的分立制衡和外部的权利抗衡面前，必须服从法律权威和正当程序， 从而确立起无人在法律之上也无人在法律之下的法治机制。 2 3 理性规则秩序市民社会多元利益间的互动 市民社会是多元主义并赋有自由、平等精神和个体价值追求的，但同时也具 有节制个人、地区和集团特殊利益与需求的“实质性市民认同”“，它使得冲突 与合作互相关联和不可分割，进而成为社会演进和制度变迁重要推动力量。( 西 方社会学家对此多有关注，尤其是冲突理论及交换理论) 因此市民社会并不希望 也不可能通过减少多样性或压制冲突而谋求通向一致的道路。实际上，不允许冲 突发生，并极力阻止必要的面对新环境的调整，是一个僵化社会制度的重要特征， 它会把灾难性崩溃的危险增至极限。而一个灵活的社会则通过冲突行为而获益， 因为种种冲突行为通过规范的改进和创造，保证了它们在变化了的条件下延续下 “9 1 法 盂德斯鸠论法的精神( j ：) 北京：商势e 8 馆，1 9 9 5 国家和社会关系视野中的中蹦公法变辽 去。为此，市民社会要接收利益和理想的多样性。任何由众多人组成的社会都会 产生这种多样性，它允许个人及机构追求多样化的f 1 标，但不允许不择手段地追 求这些目标，。”而是要对冲突进行合理的控制来达致市民认同、社会整合和理性 规则秩序。这也就要求建立涵盖所有冲突的一定的社会法规，实施有效地管理。 而在冲突不断发生的过程中，新规则不断地被创造，旧规范不断地被改进。冲突 造成了一种部分或全部不受规划和规范所约束的新环境，同时它也作为一种催化 剂促进了新规则、规范的建立。其实，齐美尔、杜尔克姆、路易林、赫尔比尔、 韦伯、科塞等许多社会学家的研究表明，原始法律制度和习惯法，都导源于利益 冲突与协调，或者说利益的不一致导致了法律的产生和变革。社会利益关系越复 杂，冲突与整合的问题也就越显要，法律需求也就越迫切。“”这意味着，市民社 会多元复杂的利益冲突与协调，必然导致高度的社会主义现代公法需求和创设。 具言之，不同的利益主体在市场经济竞争与合作中，既要竭力主张其自身利 益和自由平等权利，同时又必须做出必要的妥协、让步与合作。这不仅衍生了一 种市民社会内部抑制单一独占性和专断霸权的平衡机制，也确立了市民社会自主 自律、宽容共存的自由理性诉求。他们很清楚无规范约束的自我利益追求最终导 致所有自我利益的无法实现。为此，大家都必须遵从共同的、保障每个人权利和 自由的理性规则“市民法”，并根据市民社会生活情势的发展而予以不断创 立更新，从而塑造了市民社会的“自生自发秩序”“它们的要素在对其即时 性环境的过程中遵循某些规则产生的结果。”( 与“人造秩序”相对应，是在“遵 循约定性规则而无须服从命令的情形下得到维护的”6 “) 可见，市民社会是通 过在理性规则的框架内运作来实现其自主自律秩序的。“该社会的法律与其 他因素一起通过强迫人们遵守协议以及对以犯罪手段伤害他人的行为实施 制裁等方式，实现抑制冲突的目标。法律要求市民社会内的权利受到尊重，义务 得到履行。”“”( 即法律既约束国家，也约束市民社会。) 不过，它必须呈现一 种自治型法而非压制型法，进而走向“把社会压力理解为认识的来源和自我矫正 的机关”的回应型法。“”而2 0 世纪以来，市民社会中社团组织的广泛兴起，“不 仅有助于调解个人之间、阶级之间以及社团与国家之问的关系，而且也有助于调 【“”、 英 哈耶克法律、立法与自由( 第一眷) 北京：中因大百科争书出版社，2 0 0 0 i “嘲j 正米国家与市民社会北京：中央编洋“版社，1 9 9 9 浙玎大学坝 学位论文 目家和引会关系视野中的中国公演变i 解它 f j 十n y r 之间的关系。”“”1 增加了市民社会秩序的活力和发展能力。这种自主 自律的市民社会规则秩序，也就形成了与国家政治生活秩序的互动与互补。因为， 市民社会与国家之间不存在零和对立。市民社会需要公民国家公共社会既会 受到国家的威胁，也会受到社会力量的威胁。故而，市民社会需要致力于参与的 公民和文明化的国家提供法律上的保障和规章上的保护。5 1 而且，“在国家和社 会的互动中从本源上看，并从结构上说是社会秩序决定政治宪章，而不 是相反。在市民秩序的基础上，政治宪章是社会秩序的结果，而不是社会秩序的 条件。”“”这表明，市民社会规则秩序不仅奠定了现代公法的基础，同时也是公 法变迁的重要推动力量。 2 4 公民意识自由理性精神与公法变迁的非制度化要素 由于市民社会获得了独立的、充分的发展，并呈现现代商品经济运行形态， 奉行财产私有、契约自由和责任归己的原则，使市民社会化解为集合形态的，以 交换价值为纽带相联系的独立的、自由的各个个人；同时，在民主契约的原则上， 重新确立了只能以市民社会为目的的政治国家，贯彻三权分立和民主代议制原 则，使国家主权成为公民平等而广泛参与创制并共享的公共产品，国家职能贝q 在 于充当市民社会的自由竞争、平等交换自然秩序的守夜人。这样，宪法就以最高 法律权威的形式，宣布社会成员为公民一方面使公民个体获得了政治共同体 和市民社会的双重组织生活，从而摆脱王权、神权的附庸和狭隘的群体本位，以 及政治社会生活一体化对人的束缚，个性获得了空前的解放，主体自由得到了充 分确认和空前发展，大大促进了生产力的发展和加速了人从社会关系中解放出来 的历史进程；另一方面，在国家生活中，公民要积极广泛地参与政治生活而主张 其政治权利，塑造公共精神和社会责任感。而在市民社会生活中，公民作为市民 社会成员要在日常交往、社会交换、竞争、合作等相互关系领域，维护自己的私 权利，弘扬个性自由和自律精神。公民这些合法权利的要求和理性的价值取囱， 是市民社会获得“政治解放”并与国家互动发展情境下的市民社会精神的升华， 并依赖于宪法的保障，展现着公民在国家和市民社会的双重组织生活中的个性与 “”1 何增科公民社会与第_ 三g g l j 北京：社会科学文献出版社，2 0 0 0 ”1 3 l e t 、f i s tw o l f g a n g b o c k e n f m 、d e ，s t a z e ，s o c i e t ya n dl b e r t y 北京：社会科学文献版十i ，2 0 0 0 闺家和社会关系视野中的中同公缘变辽 共性、自山与责任、权利与义务的和谐统一，凶而在根本上呈现的是一种主体自 | _ _ 自觉的现代文化。此公民文化首先表现为自主自律、自由自觉的主体价值取向； 其次，表现为平等、开放、横向的权利、利益纽带的有机联结；再次，表现为个 性、参与、创造、开拓的行为图式；最后，表现为高度的角色意识、社会责任感 和公共精神。“”它要求国家“必须实现法律的、伦理的、政治的自由，同时，个 别公民服从国家的法律也就是服从自己本身理性的即人类理性的自然规律，”“ 因而，反映了市民社会与国家相契合的自由理性精神。这样，公民意识也就确立 起来，它在本质上必然呈现为与民主政治和市场经济相适应的，以平等、自由为 轴心的正义价值追求和理性自律精神，并呈现合理性意识、合法性意识和积极守 法精神的三元内在结构。于是其在公法变迁进程中便赋有了三维功能：公民意识 反映社会变革要求，并形成正义价值追求的新鲜血液，促进公法理念的更新与转 换并制度化，因而对公法变迁产生了引导功能；公民意识的理性精神，能够对应 然立法权与实然立法权、公民意识价值导向与公法规范的价值之间的冲突和间距 予以调整，产生了耦合功能；公民意识还能够对社会成员价值追求在公法规范体 系中反映程度及效果予以审视、品评和负面检讨，因而具有了反思和自省功能。 引导功能决定着公法变迁的方向，耦合功能消减着公法变迁进程的阻力，反思功 能实现着公法变迁进程的自省。而反思自省又在为引导功能奠定着重要基础，形 成一个动态发展的环链。“”这样，公民意识就为社会主义现代公法制度提供着合 法性信仰、有效认同和服从、为公法变迁进程提供着不可或缺的重要内在驱动力。 如果说民主政治和市场经济是现代公法得以存在和发展的正式制度要素的话，那 么，以主体自由追求和理性自律精神为内核的公民意识，则是其非正式制度要素。 正是二者的契合，才使具有普遍理性主义的现代公法，得以呈现内在自觉、动态 整合的非单一线性的总体性进程。 综上可见，在近代以来市民社会和国家的互动发展过程中，普遍利益和特殊 利益的冲突与协调，赋予现代公法的普遍有效性；市民社会的多元权利对国家权 力的分割和制衡，有力地推进了权力制约和权利保障；市民社会的多元利益冲突、 互动与整合，孕育了现代公法内在的自生自发的理性规则秩序；以自由理性精神 为内核的公民意识，为公法变迁提供了内在驱动和有力支撑。正