（教育经济与管理专业论文）我国公立高等学校教师聘任制的法理学分析.pdf

y 6 18 2 57 我国公立高等学校教师聘任制的法理学分析 王鹏炜 摘要由于现行我国教育法律、法规对公立高等学校及教师的法律地位没有明 确的规定，聘任纠纷的解决没有适合的法律依据，从而影响了公立高等学校教师 聘任制的顺利实施，使教师的合法权益得不到法律的保护。因此，从法理学上分 析教师聘任制的实质，给公立高等学校和教师以准确的法律定位，有利于教师聘 任制的顺利开展，有益于教师合法权益的保护。 本文第一部分从教师聘任制提出入手，根据教师法相关规定分析并得出 教师聘任制的三点涵义：第一。学校和教师是平等的法律主体；第二，聘任合同 的签订应当遵循公正、公平的民法原则，以共同意愿为前提：第三，聘任合同是 维持聘任关系的重要依据，双方应当共同遵守合同内容，都要受到合同的法律约 束，不得违反，否则应当承担相应的法律责任。 第二部分在涵义基础上提出了教师聘任铡实施中的五个难题： 难题一、教师身份问题，即教师应该按国家干部来聘任还是按普通职工来聘 任，教师法中没有作更具体的规定。 难题二、聘任合同是否适用劳动法。 难题三、公立高等学校教师拒聘权。我国教师聘任制实行前提是平等互利、 共同协商，现行法律中却对教师能否拒聘未做出任何说明。 难题四、教师聘任关系的不平等性，即公立高等学校进行聘任教师时，教师 还不能以独立的劳动者主体资格在聘任活动中自主选择教师岗位。 难题五、教师聘任争议的可诉性，即学校侵犯了教师的合法权益时教师能不 能通过司法途径获得救济。 导致上述问题产生的根源在于公立高等学校和教师法律地位的不确定，教师 聘任制的性质不明确。 第三部分，首先详细论述了公立高等学校的法律地位： 根据高等教育法关于高等学校法入地位和培养任务的规定以及西方国家 公务法人的理论，提出我国公立高等学校应属于公务法人。在计划经济体制下， 公立高等学校一直作为教育行政机关的附属机构而存在，随着市场经济体制的确 立和事业单位人事制度改革不断深化，公立高等学校的独立法人地位得以实现： 从高等教育法规定的高等教育任务及教育的属性看，高等教育有着极强的社 会公益性；公立高等学校也符合西方国家关于公务法人职能的公益性、属于服务 机构、享有公权力、与成员兼有行政法律关系和民事法律关系等四个特征：而且 从西方国家对公立高等学校的定位来看，也都定位在公务法人。 借鉴大陆法系关于公务法人及其利用者的特别权力关系理论，分析了公立高 等学校与教师关系的内容，提出公立高等学校是特别权力关系的主体。首先，当 教师被聘任后，基于教师法和教育法等教育法规的要求，公立高等学校 与教师之间的地位不是平等的，权利义务也不对等；其次，公立高等学校对教师 有命令指挥权，构成命令与服从的不平等关系：第三，在公立高等学校中，教师 具有不确定的义务，权利受到某些限制。 其次，分析了公立高等学校教师的法律地位： 从教师工作“承担教书育人、培养社会主义事业建设者和接班人、提高民族 素质的使命”的角度分析了教师的工作性质具有公益性； 从教师以教育者的身份出现时，其与职责相关的权利义务代表国家和社会利 益，教师的权利和义务不得随意放弃或转让方面分析了公立高等学校教师权利义 务的特定性； 结合教师申诉制度借助于“申诉”而排除了诉讼或复议这种教师救济制度的 特殊性，提出教师应当属于履行国家公务的专业人员。 在此基础上，指出公立高等学校与公立高等学校聘任合同形式上是民事合同、 实质上是行政合同，教师聘任制实质上是行政合同关系。 第四部分，在教师聘任实质上是行政合同关系的基础上，提出了完善我国教 师聘任制的几点建议：( 一) 、尽快明确公立高等学校和教师的法律地位。( 二) 、 完善教师聘任规范，审查公立高等学校内部聘任规则。( 三) 、完善教师资格认定 制度，扩大教师队伍来源。( 四) 、完善教师行政救济制度，建立有关教育诉讼制 度。 关键词：公立高等学校教师教师聘任制法理学 l l a j u r i s p r u d e n c ea n a l y s i so i lt h es y s t e m o ft e a c h e r e n g a g e d i nt h e p u b l i cu n i v e r s i t y w a n gp e n gw e i a b s t r a c ts i n c eo u r c o u n t r y e d u c a t i o nl a w sh a v en o td e f i n i t et h e p u b l i c u n i v e r s i t i e s a n di t st e a c h e r s p o s i t i o nc l e a r l y , s om a n yd i s p u t e sh a v eb e e na p p e a r e d b e t w e e nt h ep u b l i cu n i v e r s i t ya n di t st e a c h e rd u r i n gt h ep r o c e s so fa p p o i n t m e n t ，a n d t h e s ed i s p u t e su s u a l l yc o u l dn o tb ed e a lw i t hw e l la c c o r d i n gt ot h el a w t h e s eo f t e n c a u s et h ea p p o i n t m e n tc a n n o tb ew o r k i n g t h e r e f o r e ，a n a l y z et h ea p p o i n t m e n tb e t w e e n t h ep u b l i cu n i v e r s i t ya n di t s t e a c h e rb y j u r i s p r u d e n c e ，m a k ec l e a r l yt h ep o s i t i o no f t h e p u b l i cu n i v e r s i t ya n dt e a c h e ri s b e n e f i c i a lt ot h et e a c h e r sa p p o i n t m e n t ，t ot h et e a c h e r p r o t e c tt h e i ro w nl e g a lr i g h t sb yl a w , e v e n i sb e n e f i c i a lt og o v e mt h ee d u c a t i o nb yl a w t h et e x t b e ：g i n s w i t l lt h e a p p e a r a n c e o ft h e s y s t e m o fe n g a g e f o u n d a t i o n t e a c h e r sl a wo fo u rc o u n t r y , w eo b t a i n e d3i m p l i c a t i o n so ft h es y s t e mo ft e a c h e r e n g a g e d ：f i r s t ，t h ee d u c a t i o n a li n s t i t u t i o n i s e q u a lw i t ht e a c h e r ；s e c o n d ，w h e nt h e c o n t r a c tt h a tt h ep u b l i ca n i v e r s i t ye m p l o yt h et e a c h e ri ss i g n e d ，t h em a i np a r to u g h tt o f o l l o wt h ec i v i ll a wr u l eo ff a i r l y , i m p a r t i a l ，w i t ht h ec o m m o nd e s i r ea c ta st h e p r e r e q u i s i t e ；t h i r d ，t h e e o n t r a c ti sf o u n d a t i o no fm a i n t a i n i n gt o e n g a g ea s ，t h et w o p a r t i e so u g h t t os t i c kt ot h ec o n t r a c t t o g e t h e r , i fa n y o n ed on o ts t i c k t o ，t h e r e s p o n s i b i l i t yo u g h t t ob eu n d e r t a k e 。 s e c o n ds e c t i o nw a sl i v i n gt o p r o p o s ef i v eh a r dn u t st o c r a c kt h a tt h et e a c h e r e n g a g e s a st om a n u f a c t u r ei ni m p l e m e n t a t i o nb a s e do nt h ei m p l i c a t i o n s ： t h ef i r s th a r dn u tt oc r a c ki st h et e a c h e rs h o u l db ee m p l o y e da so r d i n a r yw o r k e r s o ra d m i n i s t r a t i o ns t a f f , i td o e sn o td e f i n e d c l e a r l yi nt e a c h e r s l a w t h es e c o n dh a r dn u tt oc r a c ki sw h e t h e rt h el a b o rl a wc a n p r o t e c tt h ec o n t r a c t t h et h i r dh a r dn u tt oc r a c k ，d o e st h et e a c h e ro ft h ep u b l i cu n i v e r s i t yr e f u s et h e a p p o i n t m e n tb yu n i v e r s i t y ? t h ef o r t hh a r dn u tt oc r a c k ，t h et e a c h e re n g a g e sa st h eu n e q u a lq u a l i t yi nt h e r e l a t i o n s h i p w h e nt h ep u b l i cu n i v e r s i t ye m p l o y sat e a c h e r , t h et e a c h e rc a m l o tc h o o s e t h ea p p o i n t m e n tw i t hai n d e p e n d e n t q u a l i f i c a t i o n t h ef i f t hh a r dn u tt oc r a c ki st h a tw h e t h e rt h et e a c h e rb ea b l et og e tt h es u c c o rb y 1 1 1 m e a n so ft h ec o u r to f j u s t i c es e n t e n c ew h e n l e g i t i m a t er i g h t sa n d i n t e r e s t so ft e a c h e ra r e i l l e g a l l yi n f r i n g e d w i t ha n a l y z i n gf o r e g o i n gf i v ep r o b l e m sw ep r o p o s e ，w ec a r ts e et h a tt h es o u r c e t h a tt h e s ep r o b l e m sw e r ec o m ei n t ob e i n gi st h es t a t u ep o s i t i o no ft h ep u b l i cu n i v e r s i t y a n di t st e a c h e rd o e sn o td e f i n i t ec l e a r l y t h i r ds e c t i o n f i r s to f a l lt h et e x te x p o u n dt h ep u b l i cu n i v e r s i t y ss t a t u ep o s i t i o n s ： f o u n d a t i o na r t i f i c i a l p e r s o n sp o s i t i o n a n dt h e f o s t e r i n g m i s s i o no fh i g h e r e d u c a t i o ni nh i g h e re d u c a t i o nl a w ，a l o n gw i t ht h e o r yo fo f f i c i a lb u s i n e s sp e r s o ni n w e s t e r nc o u r l t r y ，p r o p o s i n gt h ep u b l i cu n i v e r s i t yo fo u f fc o u n t r yi sak i n do fo f f i c i a l b u s i n e s s p e r s o n u n d e r t h e p l a r m e de c o n o m ys y s t e m ，t h ep u b l i cu n i v e r s i t y i sa s u b s i d i a r yb o d y o fe d u c a t i o na d m i n i s t r a t i o n w i t ht h e e s t a b l i s h i n g o ft h em a r k e t e c o n o m ys y s t e m a n de m p l o y e d s y s t e mr e f o r md e e p e n e d ，t h ep u b l i cu n i v e r s i t ya c h i e v e s t h e i n d e p e n d e n c ep o s i t i o n s o fo f f i c i a lb u s i n e s sp e r s o n ；a n a l y z eh i g h e re d u c a t i o n m i s s i o na n dt h ep r o p e r t yo fe d u c a t i o ns t i p u l a t e di nh i g h e re d u c a t i o nl a w ，t h eh i g h e r e d u c t i o np o s s e s se x c e e d i n g l yp o w e r f u lc h a r a c t e r i s t i co fp u b u ew e l f a r e ；t h ep u b l i c u n i v e r s i t ya l s oa c c o r dw i t h t h ec h a r a c t e r i s t i co f o f f i c i a lb u s i n e s sp e r s o n ：p u b l i cw e l f a r e ， s e r v i c e ，e n j o y s t a t e - o w n e da u t h o r i t y , h a v et h ea d m i n i s t r a t i o n r e l a t i o n s h i pa n dc i v i l r e l a t i o n s h i pa g a i n s t m e m b e ri no f f i c i a lb u s i n e s sp e r s o n st h e o r yi nw e s t e r nc o u n t r y a n d i nf a c tm o s t i yp u b l i cu n i v e r s i t yi nw e s t e r nc o u n t r ya r eo f f i c i a lb u s i n e s sp e r s o nt o o a w i t ht h ep a r t i c u l a ra u t h o r i t yr e l a t i o n s h i pt h e o r yo fu s ep e r s o nt ob ef a s t e n e do n t h eo f f i c i a lb u s i n e s s ，t h et e x ta n a l y z et h es u b s t a n c eo ft h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h e t e a c h e ra n dt h ep u b l i c u n i v e r s i t y , p r o p o s i n g t h ep u b l i cu n i v e r s i t yi sap a r t n e ro f p a r t i c u l a ra u t h o r i t yr e l a t i o n s h i p ，f i r s to fa l l ，a sa t e a c h e ri se n g a g e d ，t h ep o s i t i o no ft h e p u b l i cu n i v e r s i t ya n d t e a c h e ri sn o te q u a l ，t h e i rr i g h t sa n do b l i g a t i o n si sa l s on o te q u a l b a s e do nt e a c h e r 台l a wa n de d u c a t i o nl a w ；s e c o n d l y , t h ep u b l i cu n i v e r s i t yp o s s e s s o r d e ra u t h o r i t yt ot e a c h e r ；t h i r d l y , t e a c h e r so b l i g a t i o ni sn o tc e r t a i n ，t h er i g h t sa r eo f t e n l i m i t e di nt h ep u b l i cu n i v e r s i t y s e c o n d l y , a n a l y z e d t h es t a t u ep o s i t i o no f t e a c h e r so f t h e p u b l i cu n i v e r s i t y ： t h r o u g h t e a c h e r sm i s s i o ni s “t m d e r t a k i n gi m p a r t sk n o w l e d g ea n de d u c a f ep e o p l e ， f o s t e rs o c i a l i s m u n d e r t a k i n gb u i l d i n gp e r s o na n ds u c c e s s o r , r i s i n g t h e n a t i o n a l i t y q u a l i t y ，a n a l y z e dt h e w o r ko f t e a c h e rh a s p u b l i cw e l f a r e ； c o m eu pw i t ht h a tt h et e a c h e ro ft h ep u b l i cu n i v e r s i t yh a v es p e c i a lr i g h ta n d o b l i g a t i o nb ya n a l y z i n g t h et e a c h e r s r i g h t a n d o b l i g a t i o n t h a tr e l a t e dt ot h e i v r e s p o n s i b i l i t ys t a n d sf o rc o u n t r ya n dt h ec o m m u n i t yb e n e f i t ，t h er i g h ta n do b l i g a t i o no f t e a c b e t ：c a l ln o tb ea b a n d o n e de i t h e rt r a n s f i x i n ga so n ep l e a s e sw h e nam a nb e c o m e sa t e a c h e l u n i t i n gt h et e a c h e rc a no n l ya p p e a la n di se x p e c to fl i t i g a t i o na n dr e c o n s i d e r e d ， p r o p o s e t h a tt e a c h e ri sap r o f e s s i o n a l p e r s o n n e l w h of u l f i l l st h e c o u n t r y o f f i c i a l b u s i n e s s b a s e da l lo f a b o v e ，t h et e x tp o i n to u tt h a tt h ec o n t a c tb e t w e e nt h ep u b l i c u n i v e r s i t y a n dt h et e a c h e ri st h ec i v i lc o n t r a c tf o r m a l l yb u taa d m i n i s t r a t i o nc o n t r a c ti ne s s e n c e t h a ti st os a y , i ti si ne s s e n c et h ea d m i n i s t r a t i o nc o n t r a c tr e l a t i o n s h i pb e t w e e nt e a c h e r a n dt h ep u b l i cu n i v e r s i t y t h ef o r t hs e c t i o no ft h i st e x tp r o p o s e ss o m ep r o p o s a l so nc o n s u m m a t i n gt h e s y s t e mo ft e a c h e re n g a g e ：1 a sq u i c k l ya sp o s s i b l ec l e a r - c u tt h es t a t u ep o s i t i o no f t h e p u b l i cu n i v e r s i t ya n d t h et e a c h e r 2 i m p r o v i n gt h en o r mo ft e a c h e re n g a g e d ，t h ec o u r t c a n j u s t i f yw h e t h e rt h ei n t e r n a lr e g u l a t i o no f t h ep u b l i cu n i v e r s i t yi sl e g a lo r i l l e g a l 3 i m p r o v i n gt e a c h e rq u a l i f i c a t i o ns y s t e m 4 i m p r o v i n gt h es y s t e mo ft e a c h e rs u c c o r , e s t a b l i s h i n g e d u c a t i o nl i t i g a t i o ns y s t e m k e y w o r d s ：t h ep u b l i cu n i v e r s i t yt e a c h e rt h es y s t e mo f t e a c h e r e n g a g e d j u r i s p r u d e n c e v 引言 随着高等教育体制改革的深化，教师聘任制作为高校人事制度改革重要组成 部分在全国得到普遍实施。它打破了教师终身制，期冀建立起公立高等学校灵活 的用人机制，实现教师与岗位的有机结合，使公立高等学校能根据自己教育教学 的实际需要聘用到符合要求的教师；便愿意从事教师职业、也有资格从事教师职 业的人能够加入教师队伍，使不愿意从事教师职业和不适合从事教师职业的人能 够顺利分流到其它行业，实现教师队伍合理的人才流动，调动教师工作的积极性， 从而提高教师素质，提高教育教学质量：也能使国家做好教师队伍的监督与管理， 抓好教师队伍建设。2 0 世纪8 0 年代教师聘任制开始在我国高校试点、推广：1 9 9 3 年教师法以法令形式规定实施教师聘任制；1 9 9 9 年中共中央、国务院关于 深化教育体制改革全面推进素质教育的决定和教育部关于当前高校人事分配 制度改革的若干意见要求引入竞争机制，完善教师职务聘任制；2 0 0 0 年中共中 央组织部、人事部、教育部联合下发关于深化高等学校人事制度改革的实施意 见进一步明确要求加快高等学校人事、分配制度改革步伐，全面推行教师聘任 制度。这一系列改革举措使教师聘任制成为公立高等学校人事制度改革核心。o 由于我国现行法律、法规对公立高等高等学校的法律地位和性质，公立高等 学校与教师之间的法律关系没有明确的规定，导致公立高等学校与教师之间聘任 纠纷不能有效解决，影响了教师聘任制的实施。因此，对公立高等学校与教师之 间的聘任关系进行法理分析具有理论价值和现实意义。 教师聘任制的提出及其涵义 ( 一) 教师聘任制提出 计划经济体制下，我国高等学校一直实行行政事业一体化的人事制度，即国 家以行政方式建立用人制度。这一制度有三个特点：第一，国家是真正用人主体， 各高校没有用人自主权，只是代为管理：第二，不存在独立的高校人事制度；第 三，教师与国家的任用关系属于公职关系，以法律观点看，属于行政法律关系范 畴的行政任用关系，而非平等主体之间的劳动雇佣关系。 这种人事制度在我国特定的历史条件下有其客观基础与合理性，但随着市场 经济体制的建立和完善，这种人事制度的缺点日益暴露出来：它不能反映高校内 。查名样，教师聘任制的法律问题，安庆师范学院学报( 社会科学版) ，2 0 0 2 ，2 1 ( 3 ) 9 2 - 9 5 部管理、技术、工勤等岗位、人员的不同性质与特点；高校缺乏用人权与自主性， 高校没有权力、没有能力、也没有动力根据实际需要实施人力资源开发与管理， 造成了“大锅饭”、“能进不能出”等弊端：高校教师由国家按计划配给，工资 由国家统发并执行国家相关标准，福利按规定提取、发放，不需要人力资源发展 战略，也不必依据岗位与人才特点制定精绍化、人性化的管理方式，因而人事管 理工作缺乏创新、缺乏活力，管理方式与手段单一、落后。 改革开放以后，聘任制成为我国事业单位人事毒4 度切入点，并成为事业单位 一项基本制度。“通过建立和推行聘用制度，实现用人上的公开、公平、公正， 促进单位自主用人，保障职工自主择业，维护单位和职工双方的合法权益。通过 聘用制度转换事业单位的用人机制，实现事业单位人事管理由身份管理向岗位管 理转变，由单纯行政管理向法制管理转变，由行政依附关系向平等人事主体转变， 由国家用人向单位用人转变。” 国家人事部关于在事业单位试行人员聘用制度 的意见指出：“通过实行人员聘用制度，转换事业单位用人机制，实现事业单 位人事管理由身份管理向岗位管理转变，由行政任用关系向平等协商的聘用关系 转变。” 在这种背景下，高校作为我国事业单位的重要成员，全面实施教师聘任 制已大势所趋。 ( 二) 教师聘任制的涵义 教师法第十七条第一款明确规定：“学校和其他教育机构应当逐步实行 教师聘任制。”“教师聘任制应当遵循双方地位平等的原则，由学校和教师签订 聘任合同，明确规定双方的权力、义务和责任。”这一规定包含三个涵义：第一， 学校是拥有充分自主聘任权的主体，具有教师资格的公民是具有自主选择权的从 事教师劳动的主体，两者是平等的法律主体。在权利、义务上是对等的，不存在 单方面意志强加于对方的行为。学校拥有的聘任自主权，不受他人干涉，教师具 有自主的受聘的权利和拒聘的权利；第二，聘任合同的签订应当遵循公正、公平 的民法原则，以共同意愿为前提，在平等互利、共同协商下迸行；第三，聘任合 同是维持聘任关系的重要依据，双方应当共同遵守合同内容，教师按合同行使权 利，履行义务，完成合同规定的本职工作，学校则按合同为教师提供相应教育教 学、科研、进修、交流等条件和机会，并支付报酬。一旦双方就聘任达成意向， 签订聘任合同之后，双方都要受到合同的法律约束，不得违反，否则应当承担相 应的法律责任。 。中共中央组织部、国家人事部关于加快推进事业单位人事制度改革的意见( 2 0 0 0 年0 8 月1 3 日颁布实施) 。赵立波，事业单位改革一公共事业发展新机制探析，山东人民出版社，2 0 0 3 9 ，p 4 4 - 5 5 。吴开华，覃伟桥，论教师聘任制的法律性质+ 教育评论，2 0 0 2 ，5 ，4 5 - 4 7 2 二公立高等学校教师聘任制实施中的法律难题 虽然教师法规定的教师聘任制从其特点上要求双方地位平等，聘任关系 契约化，遵循自愿与互利原则，但在教师聘任制的实施中却面临着众多的难题。 难题一、教师身份问题 教师聘任应当本着平等互利、共同协商的原则进行。但在实际聘任中就产生 了这样一个矛盾：按我国现有人事制度，企事业单位职工分为为于部和工人，在 计划体制中教师的身份是国家干部，从身份上讲，应该由行政人事部门聘任和调 配，或者由行政人事部门委托教育行政部门或学校进行聘任。但这在逻辑上就成 为行政机关内部的人事工作，教师与公立高等学校之间就成为行政隶属关系，而 行政隶属关系其典型特点就是行政主体地位的不平等性。地位不平等而要在平等 条件下签订聘任合同，这几乎是不可能的。 要实现平等聘任，教师就不能按干部对待。但如果不将教师定位为国家干部， 按我们国家现有的法律规定，那就只能定位于另一编锖工人，鄙普通劳动者。 这样公立学校作为用人单位与教师签订的聘任合同自然就成为劳动合同，可以适 用劳动法中关于劳动合同的靓定，教师的合法权益就应当得到劳动法的 保护，如出现纠纷也应该按劳动纠纷来处理。教师法的规定也体现了这一观 点。教师法第三条规定：“教师是从事教育教学工作的专业技术人员。”在 这里，专业技术人员是不是干部并没有做出解释，但至少回避了“干部”这一名 词，显然有其将之区别开的用意。 由于教师法对教师身份没有作更具体的规定，因而当学校与教师发生聘 任纠纷时往往找不到合适的法律依据。 难题二、聘任合同是否适用劳动法。 教师聘任制希望在公立高等学校与教师之间建立一种平等的合同关系，这种 关系从教师是劳动者( 专业技术人员) 这一角度来看应属于一种劳动合同是 劳动合同就应该适用劳动法，最高人民法院关于人民法院审理事业单位人 事争议案件若干闻题的规定指出：“事业单位与其工作人员之阐因辞职、辞退 及履行聘用合同所发生的争议，适用中华人民共和国劳动法的规定处理。”。 但是对于实行教师聘任制后，教师与公立高等学校之间的法律关系是否可以认定 为劳动( 雇佣) 关系，是否适用劳动法调整，理论界和司法实践中却存在着 较大的争议。 。查名样，教师聘任制的法律问题，安庆师范学院学报( 社会科学版) ，2 0 ( 1 2 ，5 2 1 ( 3 ) ，9 2 - 9 5 o 最高人民法院审判委员会法释( 2 0 0 ，71 3 号2 0 0 3 ，6 有学者认为学校与教师之间一种完全的雇佣关系，应该属劳动法调整。 其理由是：( 1 ) 雇佣关系在人身上，有支配与服从关系，雇主按约定为受雇人提 供合理的劳动条件和安全保障，同时对受雇人的工作进行管理和监督，受雇入按 雇主的意志提供劳务，其工作方式、时间、进程完全由雇主决定；( 2 ) 雇佣关系 在报酬上，雇主按约定以完全工作的时间或成果支付劳务报酬，报酬一般是固定 的，受雇人不问劳务是否产生效益，即受雇人的报酬与雇主是否收益无关；( 3 ) 雇佣关系在风险承担上，雇主是受雇人劳动成果的收益者，对在提供劳务过程中 受雇人自我损害( 工伤事故) 或致人损害承担责任。公立高等学校与教师之间也 应该是雇佣关系，自然适用于劳动法。 有学者认为，事业单位的性质不同于企业，其工作人员具有专业特点，并提 出全国人大法律委员会在关于( 中华人民共和国劳动法)( 草案) 审议结果的 报告( 1 9 9 4 年6 月2 3 日) 中指出：“事业单位( 学校、医院、科研机构等) 和 社会团体的劳动人事制度比较复杂，有些可以实行企业化管理，有些则要依照国 家机关的人事制度进行管理，或两者兼而有之，需要迸一步研究。教师、医生、 科研人员又各有专业特点，许多问题可由专门的法律加以规范和保障其权利。” “本法具体规定的内容主要是企业和职工之间的劳动关系，有些虽然适用于事业 组织、社会团体，但是在劳动合同、工时和工资、社会保险以及劳动争议处理等 基本制度规定上，对事业组织、社会团体难以适用。”即专业技术人员并不一定 是工人，并且认为：第一，高等公立学校作为事业单位有一定的公益性，为保证 社会公益目的的实现，不能采用企业化管理的具体作法；第二，教师作为承担国 家教育教学职责的专业人员，其与国家利益关系密切，也不适合用劳动法来 调整其与学校之间的关系；第三，从国外经验和实际做法来看，公立学校与教师 之间的关系也没有用劳动法来调整的先例。可见聘任合同关系是不适用劳 动法的 。 有的学者认为，根据中华人民共和国民事诉讼法和教师法规定，教 师与学校在聘任过程中发生的争议目前不能通过诉讼方式来解决。教师法第 三十九条规定：“教师对学校或者其他教育机构侵犯其合法权益的，或者对学校 或者其他教育机构作出的处理不服的，可以向教育行政部门申诉。”这一规定采 用“申诉”丽未规定诉讼形式，就是因为教师与公立学校之间虽然签订了聘任合 同，但是公立学校与教师之间的关系是一种内部管理关系，不是一般平等的法人 之闻、公民之间或者公民与法人之间的民事关系，不能适用民事诉讼法和劳 。孔祥健，学校对代课教师侵权的转承责任分析，教学与管理，2 0 0 0 。3 ；劳凯声t 郑新蓉等，规矩方圆教 育管理与法律。北京：中国铁道出版社，1 9 9 7 。吴开华，覃伟桥论教师聘任制的往律性质，教育评论，2 0 0 2 ，5 4 5 - 4 7 4 动法的规定，而只能采用“申诉”方式来解决。在此基础上，有学者提出，教 师与公立学校之间的聘任合同实际上是一种行政合同。认为公立高等学校与教师 之间聘任合同更多地具有行政合同的特征，教师聘任关系是一种特殊的行政关系， 这种关系不是教师与政府之间的普通的行政关系，而是教师与高等学校之间所构 成的一种特殊的行政关系，这不仅符合教师聘任合同的特点，而且也与教师申诉 及人事仲裁这些特殊的教师权利救济制度相符合o 。同时赋予公立高等学校公法人 中之特别法人的地位，是包括大陆法系国家与英美法系国家在内的共同特点和趋 势。鉴于此有学者提出对公立高等学校的管理应该采用有限司法介入，即在涉入 教师基本人权的问题上司法审查应该予以介入，以保证教师的合法权益，而在工 作关系上不应该介入，以保证公立高等学校的办学自主权 。 难题三、公立高等学校教师拒聘权 我国教师聘任制实行前提是平等互利、共同协商。并对双方地位平等做出了 原则性的规定。中华人民共和国教育法第二十八条第六款规定，学校行使“聘 任教师及其他职工，实施奖励或者处分”的权利。这一规定明确了公立高等学校 对教师的聘任具有决定权。但现行法律中却对教师能否拒聘并未做出任何说明。 这样，我们可以有两种假设，一种假设为对教师不必要设定拒聘权。即凡是获得 教师资格参加聘任的教师就一定能够被聘为自己愿意从事的岗位或者只要学校愿 意聘任，教师绝对无怨无悔，不会存在拒聘现象。这种假设明显不符合当前改革 的要求，因而可以排除。那么另一种假设是不允许教师拒聘，这种假设也被有关 政府的文件所证实。这种假设听起来不合理，但有其存在的一定原因，即在我国 经济发展不平衡，地区之间差异较大、教师数量从总量上还比较缺乏，教师素质 差距较大的情况下，为了保证教师队伍的稳定性，留住优秀教师，保证教育教学 质量，以内部规定的方式不允许教师流动，取消教师拒聘的权利。这虽然是不得 已而采取的措施，但从法律角度看，它限制了教师应有的权利，事实上构成了学 校与教师在聘任合同签订时地位上的不平等。那么到底应不应该设定教师的拒聘 权昵，这是聘任制上的又一个难题。 难题四、教师聘任关系中的不平等性。 我国教师聘任制的实施，在现阶段必然受到我国教师人事制度的影响。教 。申素平论我国公立高等学校与教师的法律关系，高等教育研究，2 0 0 3 1 ，2 4 ( 1 ) o 陈鹏，论高校自主权的司法审查，陕西师范大学学报( 社会科学版) 2 0 0 4 i ， o 河北唐山市教委全面实施教职工全员聘任制，中小学管理，2 0 0 1 1 其中规定：“坚持处置不台格教师 两次以上拒聘者落聘1 年以上不服从学校安排者均随时予以辞退或令其下岗。”河北顺德市教育局在 关于做好二0 0 0 年教师聘任工作的通知( 顺教字 2 0 0 0 1 第2 0 号) 文件中也提出“在聘任期间，凡有以下 情况之一者，就解脒聘任：( 2 ) 不服从组织安排工作。经多次教育仍坚持不改的” o 吴回生，理论视域与实践视域中教师聘任制的法律问题，广东教育学院学报，2 0 0 | ，1 1 2 1 ( 4 ) 7 0 7 2 ，7 6 师法规定：“取得高等学校教师资格，应当具备研究生或者大学本科毕业学历。 不具备本法规定的教师资格学历的公民，申请获取教师资格，必须通过国家教师 资格考试。国家教师资格考试制度由国务院规定”。在这种情况下，实行教师聘 任制的公立高等学校进行聘任教师时，显然只能从教育行政部门能够分配和调遣 的对象中进行聘任，并接受教育行政部门的监督和指导。 这样不但学校的聘任决定权无形中受n t 限制，在实践中必然出现“想聘的 聘不了，不想聘的也得聘”的现象，雨且获得教师资格的公民也无法以独立的劳 动者主体资格在聘任活动中自主选择教师岗位。因为按照教师资格条例的规 定，具有教师资格的公民是具备教师法规定的学历或者经教师资格考试合格，又 经教育行政部门认定的公民。从我国实际情况来看，符合法定条件的公民绝大多 数是已经在某学校担任教师职务的人员或从师范院校毕业的大中专学生，不仅 对象是有限的，而且这些人员现在正以国家工作人员的身份被纳入到我国劳动人 事行政管理的系统中进行管理，这使取得教师资格的公民和国家之间实际上形成 了一定程度的教育行政法律关系。而作为行政相对方就应当服从国家命令，听从 分配和调配的义务。这样，取得教师资格的公民在获得劳动权( 谋求教师工作岗 位) 的过程中，他已经不再是自由职业者，也不可能充分表达自己的意愿去自主 选择工作岗位。 同时，由于学校作为实旌教育活动的社会组织和机构，在法律上享有一定的 自主管理权利。教师法明确规定：“学校和其他教育机构根据国家规定，自 主进行教师管理工作。”也就是说学校对教师有一定的行政管辖权。，很明显，学 校不可能完全能够摆脱或主动放弃其行政管辖职权而采用完全平等的方式。在这 种条件下，教师聘任在形式上虽然是平等协商的聘任，实质上却变成学校对教师 的工作任命。这种事实是和聘任制的法律精神不相一致的。圆 难题五、教师聘任争议的可诉性 根据宪政理论和现代法制观念，为了确保国家权利的正确行使，也为了保障 公民的合法权益，在行政机关与公民之间建立起一个有效的调整机制，应该设立 司法审查，通过法院的审判活动对公民在国家行政机关的非法侵犯时予以救济。 但这种救济除了前面提到的因聘任合同性质不明而带来的司法难题外，还表现在 以下几个问题上： 第一，高校学校作为事业单位能否成为行政诉讼的被告o 。李连宁，孙葆森。学校教育法制基础，教育科学出版杜，1 9 9 7 o 吴回生，理论视域与实践视域中教师聘任制的法律问题，广东教育学院学报，2 0 0 1 ，1 1 ，2 1 ( 4 ) ，7 0 7 2 ，7 6 。查名祥，教师聘任制的法律问题，安庆师范学院学报( 社会科学版) ，2 0 0 2 ，5 ，2