（工商管理专业论文）中国反倾销涉案企业应对攻略.pdf

论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除 了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的 研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明 并表示了谢意。 作者签名 论文使用授权声明 日期：乏蔓：兰! ! 本人完全了解复旦大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论文的全部或部分内 容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文。保密的论文在解密后遵守此 规定。 作者签名导师签名：继曰期：兰翊：! 皇 0 2 s m l l 6 张冠华中国反倾销涉案企业应对攻略 摘要 近年来，因w t o 的规则相互承诺关税大幅降低，中国企业历年积累的大 量富余生产能力将会更多释放，各国进口急增造成对其国内工业冲击。针对中 国的反倾销措施又将达到个新的高峰。美国是中国最大贸易伙伴，长期来贸 易逆差使美国政府感到较大压力使得中国销美反倾销诉讼案更是频发。本文就 以美国反倾销案为例，讨论涉案企业如何把握命运。笔者认为涉案企业在在应 诉过程中必须认清自身的主体利益，了解公平贸易规则，制订好企业应对策略 的，同时还需要努力提高企业自身管理，团队协同能力。 本文作者多年来对公平贸易规则及其案例有所学习、作为企业相关负责人 与律师事务所合作应对了美国过硫酸盐反倾销案调查，积累了一定经验教训及 形成了一些自己的观点。借此文总结一下反倾销调查应对体会。 本文分两部分：第一部分讲述反倾销的基本概念、基本规则、调查程序及 中国受反倾销调查的特点，第二部分是企业应对反倾销调查的战略思考 第三 部分讨论反倾销调查过程企业应该采取的战术及如何砺练企业自身“内功”扎 实做好各项工作来更有效把握判决结果。 关键词：中国出口企业反倾销应对方略 0 2 s m l l 6 张冠华 中国反倾销涉案企业应对攻略 a b s t r a c t f o r p r e s e n ty e a r s ，d u t yw i l lb er e d u c e da sp r o m i s ek e p tb y a l lm e m b e r so f w t o t h es u r p l u sc a p a c i t yo f p r o d u c t i o nc h i n e s ep r o d u c e r sc o u l db er e l e a s e d ，b e c a u s eo f h i g hp r e s s u r ef r o mi m p o r t i n gc h i n e s eg o o d s t h en u m b e ro fi n v e s t i g a t i o nf o r i m p o r t a t i o nf r o mc h i n ai n c r e a s er a p i d l yu pt op e a k ，a l lo v e rt h ew o u l d t h eu s a ，a s t h el a r g e s tt r a d i n g p a r t n e rb e a r i n gt h el a r g es u m so fa d v e r s eb a l a n c e ，h a v ei n i t i a t e d n u m b e r so f i n v e s t i g a t i o no f a n t i d u m p i n gc a s e s t h i st e x tt a k i n gt h ee x a m p l eo f u s d u m p i n ge a s e ，f o c u s o n h o w t o w i n t h e f o r t u n e o f y o u r o w nc o m p a n y t h e p e n m a n o f t h i st e x tt h i l l l ( t h a tc h i n e s ec o m p a n ys h o u l dn o t o n l yl e a r nt h ea n t i d u m p i n gl a w o f w t oa n dt h eo t h e rr e l a v e n t l a w s ，s c h e m et h eg o o dp o l i c y ，b u ta l s oi m p r o v e a d m l i n i s t r a t i v eo fc o m p a n y t h ep e n m a no f t h i st e x tl e a r n e ds o m em g u l a t i o na n dl a w o f a n t i d u m p i n g ， a n d ，w a si nc h a r g eo fd e a l i n gw i t ht h ep e r s u l f a t ea n t i d u m p i n gi n v e s t i g a t i o ni n i t i m e d b yu s ad o c & i t ca sal e a d e ro f t h et e a m w i t ht h ee x p e r i e n c ec u m u l a t e di nt h e s e p e r i o d ，c r e a t eav i e wo fh o w t od of o rt h ei n v e s t i g a t i o ni n i t i a t e db yo t h e r c o u n t r y t h ew h o l eo f t e x tc a nb ed i v i d e di n t ot h r e e p a r t s ：p a r to n e 一一t h em a i n c o n c e p t i o no fa n t i d u m p i n gl a wa n dp r o c e d u r e p a r tt w o b e f o r ei n v e s t i g a t i o n ，t h e s t r a t e g yf o ra n t i d u m p i n gs h o u l db ec r e a t e db yy o u rc o m p a n y p a r tt h r e e t h e m a n a g e m e n tl e v e lo f y o u rc o m p a n ys h o u l db ei m p r o v e db yr e i n f o r c i n gt h ee s s e n t i a l t a s k k e yw o r d ：c h i n e s ee x p o r t e ra n t i d u m p i n g s t r a t e g y 2 0 2 s m l l 6 张冠华中国反倾销涉案企业应对攻略 前言 2 0 世纪9 0 年代以来，经济全球化浪潮扑面丽来，人们在经济活动中需要 真正学会如何来在竞争中共存。国际社会，多边经济组织之间新的共存和竞争 的游戏规则w t o 体系得到推动，并试图拿它来规范各自的行为并实现所谓公 平贸易反倾销规则是为实现公平贸易手段之一，目的是抵制倾销、消除价格 歧视以维护正常的市场竞争规则，但无论经济组织和贸易伙伴都具有相当程度 的地区利益性质的排他性。所以反倾销规则往往不可避免地被用来制造新的贸 易保护壁垒。 国际社会对反倾销及反倾销法以前所未有的关注。 作为w t o 体系中运用最广泛的救济手段，反倾销的产生已有2 0 0 多 年历史了。随着国际经济贸易的不断发展、世界市场的日趋饱和关税水平 的不断下降、经济发展不平衡，国际间倾销及反倾销的斗争更加激烈成为国际 经济贸易关系中的一个“纽结”。 反倾销措施的滥用对国际贸易秩序产生了相当程度的消极影响 反倾销是发达国家采用的传统贸易保护的手段，由于关贸总协定这一全球 多边贸易体系的规则赋予发展中成员较大的自由度，允许其为维护国际收支平 衡而采取较高关税和配额限制等传统贸易保护措施，所以发展中成员对反倾销 措施的需求不大。二十世纪9 0 年代以来贸易与投资自由化限制发展中成员采用 关税、配额等传统壁垒，这些发展中成员也开始频繁采用反倾销措施。 尽管反倾销措施的目的是维护公平贸易，但是，随着世界经济贸易自由化 进程的加快，各国在失去了惯用的“行政命令”性质的保护措旌时，都转而致 力于w t o 框架内的保护伞。一方面，反倾销的程序比较便利，容易掌控及无 论对产品或企业都有很强的针对性，一方面，反倾销措施历经八轮关贸总协定 谈判被作为合法的贸易保护手段保留下来，尽可堂而皇之地搬到国际舞台上， 不可避免地被滥用。反倾销措施滥用，相当程度地扰乱了国际贸易秩序，影响 了世界经济健康发展。 中国是近年经济高速增长的发展中国家，由于在初级产品生产中所具有的 如原料、劳动力等生产要素价格的优势，及国内“自由”的竞争格局，不可避 免对进口国的工业及市场造成冲击，另一方面，中国目前为绝大多数发达国家 视为计划经济或非市场经济，在反倾销规则中受到不公正待遇，容易遭受打 击，因此中国已取代日本成为遭受反倾销调查及措施最多的国家。到2 0 0 3 年 0 2 s m l l 6 张冠华 中国反倾销涉案企业应对攻略 底，国外对中国发起反倾销调查达到5 6 0 多起，涉案产品有五矿、化工、轻 工、纺织、农产品、机械电子、医疗保健领域的4 0 0 0 多种产品。从对中国发起 的反倾销调查的国家地区来看，不仅包括发达国家或地区，越来越多的发展中 国家也加入其中。对中国的经济活动造成了难以估量的损失。 然而，中国出口企业本身也存在很多自身的弱点：1 对反倾销措施执行后 的经营战略的影响认识不足，约至少有一半以上的中国的涉案企业不应诉，2 对反倾销缺乏应有的了解，内部的管理和人才培养跟不上需要，即使应诉也难 以有效地开展工作3 加入w t o 前中国的企业行业协会实际协调作用没有充分 发挥，企业之间少有互相取得谅解和致，加入w t o 后情况有了改观，但是 由于外部形势日益严峻，总的情况还是很不理想。 笔者是一家知名化工出口企业的高级主管，曾经全面负责企业二次欧盟反 倾销调查和一次美国反倾销原始调查及其6 次年度复审，对如何应对反倾销调 查有一定的实践经历。结合二年多m b a 教育所进行的系统学习，在战略高度 就企业就如何应对国外反倾销调查，避免或减轻不必要损失谈一些想法供相关 人士共同探讨。 4 0 2 s m l l 6 张冠华中国反倾销涉案企业应对攻略 1 基本概念 反倾销的出口企业应诉涉及财务、生产、物流、质量等等各个方面工作， 而且涉及所有的细节问题都有可能会直接影响税率，整个工作计划制订，各项 决定仅建立在律师对企业有限的了解显然不够，企业内部高级管理人员到相关 职工不仅认真执行另外需积极发挥主观能动，主要负责人既要懂得业务又要至 少对反倾销的基本概念程序有比较深入的了解及运用。加强培训工作。培养各 方面复合性人才是首要解决的问题。 1 1 反倾销法概述 1 1 1 反倾销法的概念及其特征 1 1 1 1 反倾销法的概念 反倾销法( a n t i d u m p i n gl a w ) 是指调整各国在抵制国际贸易倾销行为过程 中所发生的各种权利与义务关系的法律规范的总称。具体来讲，反倾销法主要 包括两方面内容：一是进口国为了保护本国经济和相关产业，维护正常的国内 市场秩序，而对可能或已经造成损害的倾销行为进行抵制的国内法规范；二是 国际社会为维护国际贸易秩序，避免国滥用反倾销措旌而通过国际条约制定 的协调各国反倾销措施的国际法规范。 1 1 1 ，2 反倾销法的特征从调整对象来看，作为一个独立的法律部门，反倾 销法调整的是国际贸易过程中发生的倾销与反倾销关系。这种关系不是发生在 买卖双方当事人之间，即不是发生在出口商与进口商之间，而是发生在出口商 与进口国同类产品的生产商之间。当倾销发生时，出口商与进口商基于买卖合 同而产生的权利义务关系并未受到损害，受到损害的是进口国的同类产业( 进 口国生产同类产品的生产商) 。可见，倾销与反倾销关系已经超越了货物买卖 双方的权利义务关系，不能由货物买卖法来调整，而必须由另一独立的法律部 门一反倾销法来规范。 从法律渊源来看，反倾销法表现为国内法规范和国际法规范两种形式。反 倾销法的国内法渊源，主要是指各国政府制定的有关反倾销的专门立法，以及 在关税法、对外贸易法、行政法等其他法律、法规中的反倾销规则。在普通法 系国家还包括具有约束力的行政主管机构和法院的反倾销判例。反倾销法的国 际规范，主要包括国际双边条约和国际多边条约反倾销双边条约是指产品出口 国和进口国政府之间为消除产品倾销和解决因倾销引起的贸易争端而达成的协 0 2 s m l l 6 张冠华中国反倾销涉案企业应对攻略 议，主要反映在两国间关于贸易、经济、政治的双边条约中但反倾销国际法规 范更多地表现为多边条约，现行的最具影响的国际条约就是1 9 9 4 年关税与 贸易总协定第6 条以及总协定项下的w to 反倾销协议。一国反倾销 调查机关在实施反倾销调查与裁决过程中，主要依据本国反倾销法，同时遵从 反倾销国际法规范。从性质与地位来看，反倾销法自身存在两重性。就国际反 倾销法而言，它属于国际经济法的范畴，是在国际贸易中形成的，规范各国反 倾销行为的，具有法律约束力的各种原则、制度和规则的总称；就各国反倾销 法而言，它属于经济行政法范畴。各国反倾销法由各国的国内立法机关制定， 由国家的行政机关实施。反倾销案件直接由有关行政机关受理和裁决，适用的 程序是一般行政程序。反倾销法所采取的救济方法也是以征收反倾销税来抵消 倾销差价的行政救济方法。当事人对反倾销行政裁决不服的，可向法院提起诉 讼，提请法院对行政机构的裁决进行司法审查。从立法和实施的目的来看，以 w t o 反倾销协议为代表的国际反倾销法律规范和各国政府制定的国内反 倾销法有所不同。尽管无论是从立法角度，还是从实施过程来看。反倾销法都 是抵制或制裁造成损害或损害威胁的倾销行为的一种合法手段，但反倾销法的 实施必须限定在消除损害这样一个合理范围之内，超出这一范围，反倾销法就 会成为推行贸易保护主义的工具，成为正常国际贸易秩序的法律障碍。所以， w t o 作为政策协调者，其目标是通过为各成员提供一个反倾销立法和执法的标 准，协调各国国内反倾销措施，抑制或避免贸易保护主义者滥用反倾销措施而 对国际贸易产生的消极影响，最终达到减少贸易壁垒，维护正常的、公平的贸 易环境的目的。相对而言，各国政府在制定反倾销法时，更具有保护本国产业 和生产者利益的倾向，以维护正常的国内市场秩序。无论发达国家还是发展中 国家都是如此。因为，随着世界经济的一体化，各国的贸易和经济联系越来越 紧密，竞争越来越激烈，有实力的公司和企业集团向进口国倾销产品、争夺市 场已司空见惯，由倾销造成的产业损害是十分严重的。如果没有反倾销法相应 的规范与制裁，开放市场、自由贸易将成为倾销、损害的同义词。因此，减少 关税壁垒与非关税壁垒，实施世晃贸易组织开放市场和自由贸易原则的同时， 必须加强反倾销法的法律保护，以保证各国在努力实现贸易自由化过程中，经 济得到发展，经济利益不致受到损害。这是一个事物的两个方面，必须给予同 等的重视，这也是反倾销法的法律保护意义。反倾销法是融实体法和程序法为 一体的法律规范。从世界贸易组织反倾销协议和各国国内立法来看，反倾销法 的实体法部分主要包括倾销的确定、损害的确定、倾销与损害因果关系的认定 以及有关反倾销措施的规定等内容；程序法部分主要包括反倾销调查的申请、 6 0 2 s m “6 张冠华中国反倾销涉案企业应对攻略 立案、调查、取证、听证、裁定、复审、司法审查、争端解决、公告等重要内 容。 1 1 2 反倾销法的基本原则 1 1 2 1 抵制倾销、维护正常的市场竞争秋序的原则 抵制倾销、维护正常的市场竞争秩序的原则，不仅反映了各国反倾销立法 的宗旨，指导着国内反倾销法的制定与实施，而且贯穿于国际反倾销法产生与 发展的整个过程。抵制倾销、维护正常的市场竞争秩序也是世界贸易组织赋予 成员国的权利，是成员国经济主权的体现，而且这一原则与1 9 9 4 年关税与 贸易总协定第1 条最惠国待遇、第3 条国民待遇所体现的非歧视原则是相一 致的。要认识这一原则，还得从倾销与反倾销这一对矛盾谈起。倾销是商品经 济发展到一定阶段的产物。作为种经济现象，倾销是一种低价抛售商品的行 为。广义而言，倾销包括国内倾销和跨国倾销。国内倾销一般是指以低于成本 的价格销售商品的行为，常常由国内的竞争法或反垄断法调整。在国际贸易 中，倾销特指跨国倾销或国际倾销，而且，经济学家一般将其定义为个国家 的出口商以低于国内市场正常价值或低于成本价格向另一国市场销售其产品的 行为。长期以来，经济学家和法学家试图从经济学理论上分析倾销的功过利 弊，以便确定是否应当反倾销，或者对哪些种类的倾销予以抵制。经过填密分 析和科学论证，得出的结论是：倾销作为一种商业行为在市场竞争中仍属于 “比较优势”允许的范围，谈不上“不公平”，而且倾销本身某方面的正当性 已经曰益为经济学界和法学界甚至司法机关所接受。有些学者认为，倾销是为 了推销积压产品，实现规模经济，开拓海外市场，提高市场份额，这是市场经 济所允许和追求的，是无可厚非的。倾销的受益者不仅是出口国，进口国的消 费者也是倾销的受益者，而且倾销从一定意义上可以刺激和促进进口国的经济 发展。例如，1 9 8 6 年美国最高法院审理美国诉松下公司案的裁决说：尽管该公 司以比本国价格低得多的价格在美国销售电视机多年，但美国同行业仍然生存 下来并且充满活力然而，任何事物都有两重性，倾销对经济的负面影响也是显 而易见的。倾销不仅对进口国经济有损害，而且对出口国自身的经济和第三国 的经济也有直接或间接的损害，倾销的正面作用并不能否定倾销的负面作用c 例如，在外国产品的大幅倾销下，进口国同类产品生产者不得不大幅降低价格 或转产，甚至被吞并；出口国的下游企业必须承受倾销商转嫁的高价，这是由 倾销商在本国的垄断、支配地位决定的；出口国消费者也被长期置于垄断高价 之下，在一定程度上替进口国的消费者“买单”。既然人类社会各类法律现象 的产生和发展是以经济现象为基础和前提的，法律是为经济服务的，那么从法 0 2 s m l l 6 张冠华 中国反倾销涉案企业应对攻略 律的角度对倾销进行分析，用法律规范倾销的行为，也就在情理之中了。尤其 在全球市场不完全竞争的状态下，要求一个国家毫无保留地开放其国内市场， 无视倾销对国内市场的冲击，显然是不现实的。我们知道，贸易的自由化与贸 易的公平化是矛盾的统体，没有贸易的公平也就没有真正的贸易自由。用法 律的手段将自由的贸易纳人规范的统一轨道，世界经济贸易才能健康地发展， 继而达到各国共赢的局面。那么，就倾销而言，如何用法律的手段来规范呢? 最先对倾销现象作出立法反应的是加拿大、美国等国。不过，为各国所普遍接 受的关于倾销的经典的法律定义，当属19 4 7 年关税与贸易总协定第6 条 的规定。 1 9 4 7 年关税与贸易总协定第6 条规定：“用倾销的手段将一国 产品以低于正常价值的办法引人另一国的商业，如因此对一缔约方领土内一个 已建立的产业造成实质损害或实质损害威胁，或实质阻碍一个国内产业的新 建，则倾销应予以谴责”根据这一定义，法律上的倾销由三个要件构成，并且 只有同时具备这三个要件的低价销售行为，才构成法律上的倾销。这三个要件 是：l 产品以低于正常价值的价格向另一国销售；2 倾销行为给进口国产业造 成了损害；3 倾销与损害之间存在因果关系。由上可知，法律上的倾销与经济 学上的倾销不同。法律上的倾销不是简单地针对任何低价销售行为，而是以经 济学上的倾销为前提，进一步强调倾销对进口国相关产业所造成的损害。法律 上的倾销是一种人为的低价销售行为，因而倾销产品的价格不能客观地反映其 经济价值，结果很容易扭曲正常的市场价格机制，从而引起市场竞争秩序的混 乱，最终对进口国的相关产业造成损害，所以，这种倾销是应该受到谴责的。 可见，1 9 4 7 年关税与贸易总协定第6 条规定在下定义的同时也赋予了缔 约方抵制或制裁倾销的权利，确定了抵制或制裁倾销，维护正常的市场竞争秩 序这一国际反倾销法的基本原则。 1 1 2 2 合理实施反倾销措施原则 在2 0 世纪6 0 年代以前，大多数国家在国际贸易问题上都采取关税壁垒 ( t a r i f f b a r r i e r ) ，增加进口产品的成本，削弱其竞争力，从而达到保护国内市场 和国内产业的目的。但关税壁垒在扭曲市场、浪费世界资源、妨碍自由贸易等 方面的消极影响极为明显，所以关贸总协定经过8 轮多边贸易谈判，对各缔约 国的关税实行了大幅度削减，主要发达国家的进口关税已减至5 以下，关税 壁垒基本拆除。目前，关税壁垒已不是国际贸易自由化的最大障碍。然而，不 少国家转而实行非关税壁垒( n o n t a r i f f b a r r i e r ) ，用形形色色的非关税措施 来弥补因关税减让而失去的市场保护。所谓非关税壁垒，是指国际贸易中除关 税以外的一切直接或间接限制外国商品进口的法律和行政措施的总称，如进口 配额、进口许可证、外汇管制、海关估价制等。虽然人们在理论上对反倾销措 0 2 s m l l 6 张冠华中国反倾销涉案企业应对攻略 施的评价不一致，但各国在实践中都在不断强化本国的反倾销法，扩大本国反 倾销法的适用范围，使之在限制进口方面成为非常有效的非关税壁垒，甚至使 之起了般非关税壁垒起不到的作用。这是因为一方面反倾销涉及的是各种具 体产品，更具针对性；另一方面，各国制定的反倾销法条款存在一些不确定因 素，缺乏透明度，容易被滥用。例如，各国反倾销法对出口价格和正常价值的 确定都规定了一些有弹性的标准和计算方法，扩大了进口国主管行政部门的自 由裁量权。特别是对非市场经济国家的一些歧视险特殊规定，如替代国价格， 缺乏法律所固有的透明度和可预见性，使出口商无法预见哪一个国家将成为替 代国，更无法预知出口价格如何定位才不会低于正常价值，以免受倾销的指 控。所有这一切，使进口国主管当局对替代国的选定和倾销幅度的计算具有任 意性，从而为滥用反倾销法大开方便之门。在已经制定反倾销法的国家中，不 曾滥用反倾销法的还比较少见。反倾销法的负面作用引起了国际社会的关注。 如何在阻止出口商利用倾销手段进行不正当竞争和限制进口国政府滥用反倾销 措施片面保护本国产业之间寻找一个适当的平衡点，一直是国际社会长期以来 力求解决的问题。1 9 4 7 年关税与贸易总协定规定，一个缔约方抵消倾销 的方法，不得构成非关税壁垒，对倾销产品征收的反倾销税不得超过倾销幅 度，应遵循“轻税原则”，也就是说，以抵消( o f fs e t t i n g ) 倾销所造成的损害 为限。g at t 1 9 6 7 年反倾销守则提供一套统一的比较完整的反倾销实体 和程序标准，强化了对滥用反倾销措施的限制。尤其是w t o 反倾销协议 制定了一系列程序规则，增强了各个执法环节的透明度，抑制和监督执法当局 行使自由裁量权。总之，采取反倾销措施的目的是为了消除、抵制倾销，保障 公平贸易。如果滥用反倾销制造非关税壁垒，以达到限翎迸口的目的，那么反 倾销就成了贸易保护主义的手段。鉴于此，合理实施反倾销措施，成为所有 w t o 成员均需遵守的反倾销法基本原则。可见，实践中，那些在课以反倾销税 时不去考虑损害的大小，而一味按照倾销幅度全额征税的做法是与该原则相违 背的 1 1 2 3 注意发展中国家的特殊情况原则 这一原则体现在g a t t 1 9 7 9 年反倾销守则的序言、马拉喀什建 立世界贸易组织协定的序言、w t o 反倾销协议的第1 5 条、1 9 9 4 年关税与贸易总协定第4 部分( 贸易与发展) 中第3 6 条和第3 7 条的规定 中。马拉喀什建立世界贸易组织协定在序言中指出，建立多边贸易体制 的宗旨之一是保证发展中国家特别是其中的最不发达国家，在国际贸易增长中 获得与其经济发展需要相当的份额。由于发展中国家经济的特殊性，产品的国 内价格往往高于国际市场价格，不利于出口。发展中国家为了把产品推销出 9 0 2 s m l l 6 张冠华中国反倾销涉案企业应对攻略 去，不得不以国际市场价格甚至低于这一价格出口，这就容易受到倾销指控。 而出口量和外汇收人影响到发展中国家的基本利益，发达国家必须对发展中国 家的特殊情况给予特殊考虑，并采取特殊措旎，方便发展中国家的出口，以促 进其经济发展。所以w t o 反倾销协议第1 5 条规定，发达国家在采取反 倾销措施时应对发展中国家的特殊情况给予特殊考虑，如果实施反倾销税，则 应在实施反倾销税前探究本协议提供的建设性补救措施的可能胜。尽管这一规 定比较原则，没有提供实质性的、可操作性的解决办法，但它却反映了发展中 国家在国际贸易领域斗争中取得的初步成果。况且，这些规定对发展中国家来 说还是聊胜于无。在w t o 接下来的谈判中，经过广大发展中国家成员的不断 争取，这一规定必将更为丰富和更具操作性。作为世界贸易组织成员的发展中 国家，对于w t o 反倾销协议第1 5 条的合理运用是十分必要的。发展中国 家应在协议的范围内，最大限度地行使自己的权利，对于发达国家未积极考虑 建设性补救措施的行为，要及时指出，以争取诉讼中的主动性。例如，许多发 达国家将部分发展中国家列为非市场经济国家，在计算出口价格时，不仅不对 发展中国家的特殊情况给予特殊考虑，反而施以更加不利的条件。同时，发展 中国家应当更加积极地参与世贸组织的争端解决机制。因为，虽然w t o 反 倾销协议要求对发展中国家的利益和需要给予特别的关注，但是具体的要求 应由发展中国家提出，上诉机构只能根据其特别的请求采取行动。例如，在 “厄瓜多尔等诉欧盟香蕉进口与销售制度案”中关于私人律师参与诉讼的裁 决，就是根据圣卢西亚的请求作出的。上诉机构认为，对于发展中国家来说， 私人律师的参加具有特别重要的意义，因为这些国家的政府官员中往往缺乏这 样的人才。因此，真正落实维护发展中国家权利、保护发展中国家利益的原 则仍需发展中国家不懈的努力和积极的争取。 四、途明度原则 这个贯穿整个w t o 规则体系中的普遍适用的原则也应成为反倾销法的程 序性原则。这主要是由于反倾销措施的单方胜、易武断性和易扭曲性要求的更 高透明度的原因。透明度原则在w t o 反倾销协议第1 2 条“公告与认 定”、附件2 “按照第6 条第8 款可获得的最佳信息”中都有所体现。值得注 意的是，这些规定与第加条“紧急保障措施”中的有关透明度的规定相比，透 明程度尚显不足。 1 0 0 2 s m l l 6 张冠华中国反倾销涉案企业应对攻略 1 2w t o 反倾销法概述 1 2 1w t o 反倾销法的渊源与本质 关税与贸易总协定( g at t ) 乌拉圭回合多边谈判各成员方经过马拉松式 的谈判，于1 9 9 4 年4 月1 5 日达成并签订了马拉喀什建立世界贸易组织协 定。据此，g 筒r r 这一准国际组织于1 9 9 5 年1 月1 日起被世界贸易组织 ( w t o ) 取而代之。 马拉喀什建立世界贸易组织协定中的附件队货物贸易多边协 定中的关于实施1 9 9 4 年关税与贸易总协定第6 条的协议 ( 以下简称 w to 反倾销协议) ，是各缔约方经过激烈争论、讨价还价后协调和妥协 的结果，是对东京回合1 9 7 9 年反倾销守则所作的一次大调整。它与 ( 1 9 9 4 年关税与贸易总协定第6 条以及部长决定与宣言对其所作的各种解 释及补充规定共同构成了现行的世界贸易组织反倾销法律框架。 w t o 反倾销协议的篇幅大约是1 9 9 4 年关税与贸易总协定第6 条反倾稍条款长度的1 4 倍，共有1 8 条，另加两个附件，其内容自成体系，也 更为复杂。同时由于w t o 成员必须接受包括w t o 反倾销协议在内的全 部乌拉圭回合一揽子协议，因此这些规则的适用范围也大大超出了ga t t 时期 的反倾销守则。 从本质上讲，这一协议反映了为平衡以下两种潜在的利益冲突所作的努 力：一是进口国要求采取反倾销措施，以防止国内产业受到损害；二是出口国 要求反倾销措施本身不应成为对公平贸易和正当竞争的阻碍从该协议没有序言 这一点，可以看出反倾销问题的敏感胜。该协议只是在第一条中简单而原则地 规定了只能在1 9 9 4 年关税与贸易总协定第6 条规定的隋况下，“根据本 协议的规定发起和进行调查”时，才能采取反倾销措施。这说明ga t t 或 w t o 并非一概反对倾销，对于倾销的认定、损害的认定以及反倾销程序都有较 为严格的限制，即只有当倾销对进口国境内的“已有行业造成或威胁造成重要 损害”或“实质阻碍一国内产业的新建”时，才可予以谴责，而且这里的“谴 责”，相当于警戒的意思，不同于制裁、惩罚。 1 2 2w t o 反倾销法在整个国际贸易法律体系中的地位与作用 在w t o 内部，各成员必须接受包括wt o 反倾销协议在内的全部乌 拉圭回合一揽子协议，所以，法律适用上，w t o 反倾销法改变了以往反倾销守 则的“自愿选择适用”原则，而采纳了“自动适用”原则。然而，实践中几乎 没有一个国家直接适用w t o 反倾销法，而是由其国内立法机构将w t0 反倾销 0 2 s m l l 6 张冠华 中国反倾销涉案企业应对攻略 法转化为国内反倾销法后加以适用。转化适用的原因之一是w t o 反倾销法所 规制的主体是成员国，而非成员国内的自然人、法人或其他组织，国内法院等 执法机构只能依据转化后的国内法对国内私法上的主体进行法律适用。不过， 在这种转化过程中，国内立法机构总是会根据国内实际情况将w t o 反倾销法 打上或多或少的折扣。在管辖权上，w t o 争端解决机制适用“自动强制管辖 权”原则。这是w i o 谈判取得的一项重大成果，它适用于马拉喀什建立世 界贸易组织协定项下包括w t o 反倾销协议在内的任何协议产生的争 端。它突破了传统的司法诉讼需经争端当事国“自愿同意”、“不得强迫任何 国家违反其本身意志来进行诉讼”的国际法管辖权原则。其具体表现为：争端 如经协商不能解决，只需一当事方( 一般应为原告) 请求，争端解决机构 ( d s b ) 就应设立专家组受理，。除非在该会上d s b 以共识决定不设立专家 组”；对专家组裁决报告除非d s b 以共识决定不通过该报告，该报告即被通 过。这种共识程序被称为“否定式共识”或“反向一致原则”。这一规定大大 加强了w t o 法律的司法机制和对成员国的法律约束力，对于w t o 反倾销法也 是如此反倾销法作为维护国际贸易秩序、保护国内产业的一种合法手段，与反 补贴法、反托拉斯法、保障条款( g a t t 第1 9 条) 等相比较有着其独特的、 不可替代的作用。实际上，自从1 94 8 年g a t t 文本生效以来，反倾销措施已 被国际贸易法律确认为合法的贸易保护手段，已经成为各国首选适用的法律条 款。这主要是因为：第一，根据g a t t w t o 有关规定，反补贴法所抵制的 对象是政府行为，而反倾销法直接针对的是企业自身的贸易行为；在程序上， 要征收反补贴税，必须证明补贴出口产品对国内相关产业造成损害的标准是一 种负面效应( a d v e r s ee f f e c t ) ，它包括对另一成员方利益的严重侵害( s e r i o u s i n j u r y ) ，而证明这些条件要比确立反倾销条件难得多。第二，保障措施条款指 在正常贸易条件下，当进口产品大量涌进来，造成国内产业的“严重损害” ( s e r i o u si n j u r ) 的特殊清况下，缔约方可限制进口，暂时背离g a t t 义务的一 种制度。同时援引该条款的缔约方还负有与出口国协商以及事后向出口国赔偿 的义务。显然上述两种措施的构成标准都较反倾销法更为严格 第三，反托拉 斯法在适用对象、条件与据以抗辩的理由等方面都较反倾销法严格，而且一般 仅仅适用于国内对象。由此可见，反倾销法更加容易、有效、直接地达翔保护 国内产业的目的我国及世界上许多g a t t w t 0 专家都主张将反倾销法作为我 国人世后保护国内产业措施的第一选择，这是非常中肯的建议但是反倾销法常 常在一些国家被作为一种有效的贸易保护主义工具加以利用，甚至出现滥用反 倾销法的行为。比如一些国家的反倾销法中对社会主义国家、发展中国家规定 的歧视性的“替代国制度”。墨西哥于1 9 9 3 年4 月1 5 日在事先未作任何通知 1 2 0 2 s m l l 6 张冠华 中国反倾销涉案企业应对攻略 的情况下，就对中国出e l 到墨西哥的全部十大类涉及40 0 0 多种税号的产品征 收高额临时反倾销税。可以说，要通过反倾销措施达到公平正常贸易的目的还 有相当长的路要走，而且w t o 反倾销法仍需要进一步的改进与完善 1 3w t o 反倾销协议的实体规范 1 3 1 倾销的确定 w t o 反倾销协议第2 条规定的倾销的定义与1 9 9 4 年关税与贸易总 协定第6 条稍有不同。该协议第2 1 款规定：“如一产品自一国出口的价格 低于在正常贸易过程中的出口国供消费的同类产品的可比价格，即以低于正常 价值的价格进入另一国的商业，该产品视为倾销。”该条又规定了认定倾销的 标准，这是反倾销第一层次的依据。但依据g a t t w t o 关于倾销的定义，仅 存在倾销仍然不够，反倾销的第二层次依据是对国内产业造成的损害或损害威 胁，因此协议第3 条规定了损害的标准，第4 条详细解释了国内产业的定义。 可以说这些规定比起以往的几个守则都更加具体化，而且为堵塞贸易保护主义 的漏洞作出了努力根据倾销的定义，将“正常价值”与出口价格进行公平比较 后，才能得出是否存在倾销的认定。 1 3 i i 正常价值 正常价值( n o r m a lv a l u e ) 也叫正常价格或者标准价值。一般而言，出口 价格一般较为简单，弹性小，容易确定。相反，正常价值却比较复杂，弹性很 大，在倾销的认定中显得极为重要。正常价值是进行比较的基线( h e n c h m a r k ) ，它的高低直接影响着据以征收反倾销税或者做出“价格承诺”的“倾 销幅度”( m a r g i n o f d u m p i n g ) 。实际上，反倾销主管机关总是以各种名义抬高 “正常价值”。w t o 反倾销协议规定了可以依序采取的几种“正常价 值”的计算方法。 1 出口国国内市场销售价格 以此作为依据的条件有三个；第一，将出口产品与出口国内市场中供消费 的同类产品相比较；第二，出口国国内市场中供消费的同类产品的销售量占被 调查产品销往进口成员国销售量的5 以上，也就是说，只有此种销售量才被 视为确定正常价值的足够数量；第三，同类产品的销售价格必须是在正常贸易 过程中形成的市场价格即实际交易价。如不能满足这三个条件，即缺乏可比 性，应采用“第三国出口价格”或“结构价格”作为正常价值。 2 第三国出口价格 0 2 s m l l 6 张冠华 中国反倾销涉案企业应对攻略 即同类产品出口到适当第三国( a na p p r o p r i a t et h i r dc o u n t r y ) 的可比价格 fc o m p a r a b l ep r i c e ) 。w t o 以反倾销协议规定：如果被控倾销的产品或 类似产品在出口国没有销售或销量太小而不具代表性时，正常价值的确定不能 采用国内市场价格，这时进口国应采用出口国“向第三国出口”的最高价格。 根据w t o 反倾销协议，适用“第三国出口价格”需具备如下条件：向该 第三国出口的产品与涉诉产品相同；该第三国是该同类产品的最大进口国：该 第三国国内市场产品价格具有可比性，即满足出口到该第三国国内市场中供消 费的同类产品的销售量占被调查的产品销往进口成员国销售量5 以上的比例 要求；销售价格不低于生产成本。如不能满足这些条件，即其无代表性，或者 不存在供这种比较的有关管理、销售和一般费用及利润等实际数据，就可以采 用出口国推算价格来认定正常价值。 实践中，经常存在出口商在向一国倾销其产品的同时，又向其他国家倾销 其产品。在这种隋况下，第三国价格也可能是倾销价格，也就不真实、不具代 表性，不能作为正常价值被采用。因此各国很少采用第三国出口价格而更愿意 采用出口国推算价格作为正常价值 3 推算出口价格( c o n s t r u c t e de x p o r p r i c e ) 国内有学者译做“结构价格”或者“构成价格”。它是按照原产地的 生产成本，加上合理的管理、销售和一般费用及利润推算出来的价格。由于这 种推算涉及大量的原始资料、单据、账目的收集和复杂的会计、经济分析，难 度很大，因此有些国家，如美国、加拿大，干脆将最低利润率硬性规定为 8 ，把管理费用规定为1 0 ，欧盟规定的利润率为5 。实际上这些规定一 般偏高，由此导致倾销幅度的认定加大，不利于那些物美价廉、薄利多销的产 品和厂家。对此，w t o 反倾销协议第2 2 2 项则有不同的规定，即原则 上必须以生产与销售的实际数据为依据来确定倾销，如果不能以生产销售的实 际数据为依据来确定倾销，那么确定的依据为：所涉出口商或生产商在原产 国国内市场中生产和销售同一大类产品所产生和实现的实际金额；被调查的 其他出口商或生产商在原产国国内市场中生产和销售同类产品所产生的加权平 均实际金额；任何其他方法，但是如此确定的利润额不得超过其他出口商或 生产商在原产国国内市场中销售同一大类产品通常所实现的利润。这里强调了 “实际金额”，对于避免上述利润模式的不足具有积极意义。 同时，w t o 反倾销协议还规定，在计算成本费用时，通常应以被调 查的出口商或者生产商现有的账簿为基准。这表明遇到在计算方法上进口国与 出口国的法定规则或计算办法发生冲突时，优先采用出口国的会计原则，这也 是对进口国调查主管机关自由裁量权的一种有效抑制。值得注意的是，根据第 1 4 0 2 s m l l 6 张冠华中国反倾销涉案企业应对攻略 2 。2 。1 项规定，成本费用通常应以被调查的出口商或生产商保存的记录为基 础进行计算，只要这类记录符合出口国的公认会计原则并合理地反映与被调查 的产品有关的生产和销售成本。主管机关应考虑关于成本适当分摊的全部可获 得的证据，包括出口商或生产商在调查过程中提供的证据，只要此类分摊方法 是出口商或者生产商一贯延续使用的。除非根据本项规定已在成本分摊中得到 反映，否则应对那些有利于将来或当前生产的非经常性项目支出，或在调查期 间支出受到投产影响的情况作出适当的调整。也就是说，在计算成本费用时， 对现在和将来的生产有影响的固定成本及生产刚开始时的成本要进行适当的调 整。问题是在成本分摊方面，该协议没有规定应该在多长时间和多大产品数量 范围内进行合理分摊；在规定应对那些有利于将来或当前生产的非经常胜项目 支出，或者在调查期间支出受投产影响的晴况作出调整的同时似乎没有注意到 这样会导致通常非常高的研究开发和试制新产品的费用甚至广告费用分摊到首 批数量很少的产品上，“就会使成本如气球般被吹大”，而经过“适当调整” 后，又人为地使“被吹大的气球瘪下去”等不合理清况的发生。 另外，为了确保出口价格和正常价值比较的公正性，w t o 反倾销协 议规定了间接销售经费的调整、外汇汇率的换算方法、价格变动的对策等， 以调整销售条件的差异。但这些矫正性规定所起到的作用不是根本隆的，实践 中效果不大，并不令人满意。 4 替代国价格 这是依据w t o 反倾销协议第2 。7 款的规定仍然适用的ga t t f 1 9 9 4 附件i “注释和补充规定”中关于第6 条第l 款第2 项的规定：“各方认 识到，在进口产品来自贸易被完全或实质上完全垄断的国家，且所有国内价格 均由国家确定的清况下，在确定第1 款中的价格可比性时可能存在特殊困难。 在这种情况下，进口缔约方可能认为有必要考虑与此类国家的国内价格进行严 格比较不一定适当的可能性。”这一规定的理论基础是“市场经济条件下价格 反映成本和市场供求关系”。适用替代国价格所针对的对象是“国家控制贸易 国家”( s t a t e c o n t r o l l e dt r a d ec o u n t r y ) 或者叫非市场经济国家( n o n s t a t e c o n t r o l l e de c o n o m i cc o u n t r y ) 、国家控制经济国家( s t a t e c o n t r o l l e de c o n o m i c c o u n t r y ) 。反倾销发起国依此采用市场经济第三国或进口国的价格来确定来自 非市场经济国家进口的受诉倾销产品的正常价值。这种市场经济第三国一般被 称为“替代国”( s u r r o g a t ec o u n t r y ) 或“类比国”( a n a l o g l u ec o u n t r y ) 。但 是，由于w t o 反倾销协议并没有继续对确定市场经济国家的标准和确定 非市场经济国家产品的正常价值的标准作出具体规定，因此，实践中替代国制 度的实施带来一连串的问题。因为两国相比，变数或者未知数太多，经济文化 0 2 s m l l 6 张冠华 中国反倾销涉案企业应对攻略 背景、生产销售条件千差万别，致使替代国的选择常常掺杂着许多不可比较和 人为臆造的因素，它实际上是在进口国产品的不同来源之间人为地造成一种歧 视待遇。从根本上讲是违反节w t o 所规定的非歧视待遇原则的，成为发达国 家歧视发展中国家的一种工具。具体来说，替代国制度的不合理性主要表现在 以下几个方面。 第一，替代国制度缺乏理论依据。替代国制度在经济学上的依据是基于这 样一种假设：既然作为受调查产品出口国的非市场经济国家与替代国经济发展 水平相近，其生产同类产品的成本也必然是相近的。但这一假设成立的前提条 件是不同国家间生产要素是完全相同的，但这实际上是不可能的。不