（国际贸易学专业论文）管制限制性商业行为的法律比较分析——以国际技术贸易为例.pdf

摘要 2 0 世纪6 0 年代以来，国际技术贸易发展迅速。由于发达国家在经济上和技 术上具有垄断优势，在国际技术贸易实践中，限制性商业行为频繁出现，严重损 害了发展中国家作为技术受让方的经济利益，目前国际上就管制限制性商业行为 尚未达成共识。本文首先分析了限制性商业行为的含义，然后通过研究各国关于 限制性商业行为的法律调整，找到发达国家和发展中国家管制限制性商业行为的 不同特点，并从法律渊源、评定标准、审查原则和法律适用四个方面比较了发达 国家和发展中国家对限制性商业行为法律管制的不同态度，总结出双方针对该问 题的三大分歧。最后分析了中国管制限制性商业行为的立法现状，并就中国建立 以反垄断法为核心的、规制限制性商业行为的法律体系提出立法建议，以维护我 国在国际技术贸易中合理的经济利益和经济安全。 在发达国家管制限制性商业行为的法律调整中，美国和欧盟都是由专门的反 垄断法来调整，只有日本经历了从单行法规过渡到反垄断法的阶段，与中国的立 法进程相似。因此本文重点研究了日本反垄断法，并且找到了中国可以吸取的经 验和教训。中国反垄断法的出台，是依靠完备的法律体系调整限制性商业行 为的开始，还需要借鉴国外成熟的立法经验，明确执法机构，制订配套法规，有 效利用我国反垄断法的域外效力，在管制限制性商业行为领域加强国际合作。 关键词：限制性商业行为，技术贸易，法律分析 a b s t r a c t i n t e r n a t i o n a lt e c h n o l o g yt r a d eh a sd e v e l o p e dr a p i d l ys i n c e1 9 6 0 s b e c a u s e d e v e l o p e dc o u n t r i e sp o s s e s sm o n o p o l ya d v a n t a g e sb o t hi ne c o n o m y a n dt e c h n o l o g y , r e s t r i c t i v eb u s i n e s sp r a c t i c e s ( r b p ) h a sb e e no c c u r r e df i e q u e n t l yi ni n t e r n a t i o n a l t e c h n o l o g yt r a d e t h i sh a ss e v e r e l yd a m a g e dt h ee c o n o m i ci n t e r e s to fd e v e l o p i n g c o u n t r i e sa st e c h n o l o g yt r a n s f e r e e s c u r r e n t l yn oc o n s e n s u sh a sb e e nr e a c h e d c o n c e r n i n gt h ec o n t r o lo fr e s t r i c t i v eb u s i n e s sp r a c t i c e t h i sa r t i c l ef i r s ta n a l y z e dt h ec o n c e p ta n dc h a r a c t e r i s t i c so fr b p ，a n df o u n d d i f f e r e n ta t t i t u d e st o w a r d sr b pb e t w e e nd e v e l o p e dc o u n t r i e sa n dd e v e l o p i n g c o u n t r i e sb a s e do nt h er e s e a r c ho fe a c hc o u n t r y sl e g a la d j u s t m e n t s s e c o n d l y , t h i s a r t i c l ec o m p a r e dt h el e g a lr e g u l a t i o n si nf o u ra s p e c t si n c l u d i n gl e g a ls o u r c e ， e v a l u a t i o nc r i t e r i o n ，l e g a lp r i n c i p l e sa n dl e g a la p p l i c a t i o n s ，a n dc o n c l u d e dt h et h r e e m a j o ra r g u m e n t so f t h et w op a r t i e s f i n a l l y , b a s e do nt h ea n a l y s i so ft h es t a t u sq u oo f c h i n a sr b pr e g u l a t i o n , t h i sa r t i c l ei n t r o d u c e dal e g i s l a t i v ep r o p o s a lo ns e t t i n gu pa l e g a ls y s t e mw i t ha n t i - m o n o p o l yl a wa st h ec o r et op r o t e c tc h i n a se c o n o m i ci n t e r e s t a n ds e c u r i t yi ni n t e r n a t i o n a lt e c h n o l o g yt r a d e m o s td e v e l o p e dc o u n t r i e sr e g u l a t er b pw i t ha n t i - m o n o p o l yl a w , o n l yj a p a nh a s u n d e r g o n et h et r a n s i t i o nf r o mi n d i v i d u a lr e g u l a t i o nt oa n t i - m o n o p o l yl a w ，w h i c hi sa s i m i l a rl e g i s l a t i v ep r o c e s s 硒c h i n a t h e r e f o r e ，t h i sa r t i c l ef o c u s e do nj a p a n e s e a n t i m o n o p o l yl a wa n df o u n de x p e r i e n c e st h a tc o u l db ea p p l i e di nc h i n a sl e g i s l a t i o n t h ee s t a b l i s h m e n to fc h i n a sa n t i m o n o p o l yl a wi st h eb e g i n n i n go fc o n t r o l l i n gr b p w i t hs o u n dl e g a ls y s t e m ；i ta l s or e q u i r e ds u c c e s s f u le x p e r i e n c ef r o ma b r o a d ，c l e a r e n f o r c e m e n ta u t h o r i t i e s ，d e v e l o p m e n to fs u p p o r t i n gr e g u l a t i o n s ，u s eo fe x t r a t e r r i t o r i a l e f f e c t s ，a n ds t r e n g t h e ni n t e r n a t i o n a lc o o p e r a t i o ni nt h ec o n t r o lo fr e s t r i c tb u s i n e s s p r a c t i c e k e y w o r d s ：r e s t r i c t i v eb u s i n e s sp r a c t i c e ，t e c h n o l o g yt r a d e ，l e g a la n a l y s i s i i 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体己经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名：岁多诩参狐夕年彳月岁。日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 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观经济活动造成的，是法律允许的，但是滥用垄断地位是法律所禁止的。在国际 技术贸易中，技术转让方持有技术，处于优势地位，如果技术转让方强行制定不 公平的价格、要求技术受让方接受不合理的交易条件等，技术转让方就构成对其 优势地位的滥用。 1 2 限制性商业行为的研究现状 黄东黎( 2 0 0 4 ) 在国际贸易法学一书中将限制性商业惯例的概念分为： 垄断行为、限制竞争行为和不正当竞争行为。但是由于三者之间有着密切的联系， 一些国家在其竞争法律中对垄断行为和限制竞争行为做交叉规定，将竞争法分为 反垄断法和反不正当竞争法两大类。 王自锋和陈宁( 2 0 0 3 ) 在论跨国公司与发展中东道国的竞争政策一文中 指出狭义的竞争政策是指有关限制性商业做法的法律制度及行政规定，广义的竞 争政策是指在经济一体化背景下，旨在消除国家间贸易壁垒的行政手段、经济手 段和法律手段，其中法律手段是主要形式。 在各国反垄断法汇编( 2 0 0 1 ) 中可以看出，发达国家立法中比较有代表 性的是美国竞争法、欧盟竞争法和日本反垄断法。美国的反托拉斯法是美国国会 多年来通过的有关保护竞争、限制垄断和不公平贸易做法的实体法和规范法的总 称。西欧各国存在两套平行的反不公平竞争法：欧洲经济共同体竞争法和各 成员国自行订立的反不公平竞争法。日本于1 9 4 7 年制定，后经多次修改的反垄 断法为关于禁止私人垄断和保护公平贸易法，它是调整许可合同中限制性做 法的一般性法规，它的执行机构是政府机构“公平贸易委员会。发展中国家有 关技术许可的内容有繁有简，但主要内容大体相似。一般都规定有总的原则、适 用范围、审批程序、合同应具备的条件等。许多发展中国家规定，与外国签订的 技术贸易合同必须经过政府主管部门批准才能生效。 在管辖权和法律适用方面，发达国家和发展中国家的分歧最大，m a r ka w a r n e r ( 19 9 9 ) 在“r e s t r i c t i v et r a d ep r a c t i c e sa n dt h ee x t r a t e r r i t o r i a la p p l i c a t i o no f u s a n t i t r u s ta n dt r a d el e g i s l a t i o n 一文中以明确表达发达国家推崇反垄断法的 域外适用，而发展中国家坚持发生争议时必须使用本国法律。 范志鹏( 1 9 9 7 ) 在技术贸易中限制性商业行为的思考与对策一文中重点 分析了在技术贸易中我国的立法缺陷，作者认为我国关于限制性行为的法律规定 2 散见于各种单行法规，杂乱无序，审批机关审批能力有限。我国目前虽然还是以 技术引进为主，但在不远的将来必定会逐步过渡到技术进出口并重，甚至以技术 出口为主。因此在立法时，一方面作为技术引进国要保护自身利益，另一方面又 不能因自身繁杂的规定而作茧自缚。综合地考虑两方面利弊，使法律规范具有超 前性也是完善立法工作中的一个重要课题。 1 3 论文新颖性 通过文献回顾，作者发现日本是发达国家中为数不多的制定专门的法律来调 整限制性商业行为的国家之一。这主要是因为日本曾经一直是技术引进国，这就 迫使日本积极制定各种法律或条例，加强政府干预，从而尽快引进先进技术，同 时保护国内工业的健康发展。这些法规内容之广泛、详尽是其他国家所不及的。 中国在限制性商业惯例领域的立法也是通过先制定单行法规，然后制定反垄断 法，与同本在此领域的立法进程十分相似。因此，在反垄断法实施之初，可 以通过与日本反垄断法的比较，对执法机构、管理范围、执行力度等问题提出参 考意见。 在研究中，作者发现在我国反垄断法尚未出台之前，大部分学者对我国 管制限制性商业行为的意见主要包括两种：完善现有法律法规、坚持原则性和灵 活性相结合的原则。而在研究反垄断问题的文献中，又较少提及反垄断因素在管 制限制性商业行为中的作用，因此本文另一重点为如何建立以反垄断法为核 心的管制限制性商业行为的法律体系，以维护我国在国际技术贸易中的利益，保 证我国国家经济的安全。 第二章限制性商业行为的法律调整 限制性商业行为对国际贸易，特别是国际技术贸易产生了严重障碍，但是这 些限制性商业行为并非被所有国家禁止。发达国家和发展中国家在对国际技术贸 易中限制性商业行为的内容解释和规定上，都存在很大的差异。 3 2 1 发达国家关于限制性商业行为的法律调整 2 1 1 美国关于限制性商业行为的法律调整 美国的反托拉斯法在发达国家关于限制性商业行为的立法中具有代表 性，它是美国国会多年来通过的有关保护竞争、限制垄断和不公平贸易做法的实 体法和规范法的总称。它主要由三个法案组成，即1 8 9 0 年的谢尔曼法案 ( s h e r m a n a n t i t r u s t a c t ) 、1 9 1 4 年的克莱顿法案( c l a y t o n a a ) 和1 9 1 4 年的联 邦贸易委员会法案( f e d e r a lt r a d ec o m m i s s i o n a c t ) 。 反托拉斯法对于包括专利、商标和专有技术的使用许可等技术贸易问题 的处理原则是：专利权人不得将其权利越出宪法及专利法所授予的权利范围，否 则属于滥用专利权的行为，如搭售、单方回授、限制销售等限制性商业行为，这 些行为有可能被认为是违反反托拉斯法而受到指控。 美国的反托拉斯法主要是针对国内贸易制定的，对企业在出口方面所采 取的限制性商业行为，原则上不受反托拉斯法的禁止。但如果企业在国际贸 易中采取的限制性商业行为对美国市场产生了不利的影响，或者限制了美国国内 其他竞争者的出口时，就有可能被认定是非法行为而受到反托拉斯法的制裁。 美国法律对违反反托拉斯法行为的惩罚相当严厉。例如，企业间联合控 制市场，削弱或消除美国市场竞争的行为将被认定触犯了谢尔曼法，并属于 刑事犯罪，对违法企业可处以高达1 0 0 万美元的罚金，对违法个人可处以高达l o 万美元的罚金，并可以处以三年以下监禁。个人或企业如因他人违反反托拉斯 法而蒙受损失时，可以向法院提起民事诉讼，要求违法的被告赔偿其三倍的损 失以及全部诉讼费。 2 1 2 欧盟关于限制性商业行为的法律调整 欧盟并没有一部完整的竞争法典，欧盟各国存在两套平行的反不公平竞争 法：欧洲经济共同体竞争法和各成员国自行订立的反不公平竞争法。欧洲经 济共同体竞争法主要体现在欧洲共同体条约( 原罗马条约) 中，该条约 直接涉及竞争法的规范既包括实体法规范，也包括程序法规范。此外，欧盟部长 理事会和欧盟委员会制定的法规、指令以及欧洲法院的判决和先行裁决也构成了 欧盟竞争法的内容。 4 对可能影响欧盟成员国问贸易的不正当竞争行为，适用欧盟竞争法。对仅影 响某一成员国国内市场的不正当竞争行为不适用，而是由该成员的国内法调整。 欧盟竞争法的效力高于成员国国内法，各成员可以直接适用欧盟的竞争法。两套 法律相互独立，但又有着密切的联系，共同发挥着维护统一市场公平竞争的作用。 此外，欧盟竞争法具有域外效力，不仅适用于欧盟内的企业，也适用于欧盟之外 但可能对欧盟产生影响的限制性商业行为。 欧盟竞争法主要禁止以下行为：第一，禁止限制竞争协议行为，即卡特尔。 第二，禁止滥用市场垄断地位的行为。第三，控制集中或者购并。“集中”是指 企业通过合并、收购或者联营等方式达到垄断市场的地位。一般情况下，只要合 并可以产生或者加强市场支配地位，主管机关可以禁止合并。 2 1 3 日本关于限制性商业行为的法律调整 日本对限制性商业行为的法律规定主要是1 9 4 7 年颁布的关于禁止私人垄断 及保护公平贸易法。该法提出了禁止在贸易活动中签订含有限制性商业条款的 一般原则。按照这些原则，日本公平贸易委员会于1 9 6 8 年5 月颁布了国际许可 贸易的反垄断法，该法第一条就明确规定技术引进合同中订有以下9 种条款，就 构成了不公平贸易，即构成限制性商业行为： l 、限制技术受方产品出口的地区。但下列情况除外：供方在所限制的地域 内享有专利；供方在所限制的地域内从事经常性销售活动；供方在该地域内已向 他人进行了独占许可转让。 2 、限制受方产品出口价格或出口数量，或强行规定由供方或其指定人经销 出口产品。 3 、限制受方制造、销售有竞争性的产品或使用有竞争性的技术。 4 、强行规定受方向供方或供方指定人购买原材料和零部件。 5 、强行规定由供方或供方指定人销售受方产品。 6 、限制受方产品在日本转销的价格。 7 、强行规定受方将在许可技术方面获得的知识和经验告诉供方，或将在许 可技术方面所取得的改进和所应用的发明的权利给予供方，或单方面授予供方许 可使用权。但如果供方也承担相应义务且条件相同的除外。 8 、对并非使用转让技术制造的产品也收提成费。 9 、限制原材料、零部件或受方产品的质量。但从维护供方商标的信誉或者 5 技术效果的角度进行质量控制的除外。 1 9 6 8 年制定的国际许可贸易的反垄断法主要是针对日本技术引进的，虽 然该法目前仍有效，但日本技术转让法律的重点已转移到限制技术出口方面。 1 9 8 1 年以后，日本由于已发展成为在经济实力和工业技术方面可以与西方发达 国家相匹敌的强国，所以于1 9 8 1 年颁布了 关于修改外汇管制与外贸管制的法 律，大大放宽了对技术引进合同的审查。该法规定，技术引进合同只要向日本 银行申报即可，不要再报大藏省和通商产业省等政府部门审批，而日本的技术出 口则要得到这些政府部门的批准，由政府部门对具有战略意义的尖端技术的输出 严加控制。 2 1 4 发达国家对限制性商业行为法律调整的特点 通过比较美国、欧盟和日本对限制性商业行为的法律调整，可以发现作为主 要技术供方，发达国家对限制性商业行为的法律调整具有以下特点：3 1 、以竞争为基本标准来判断是否是限制性商业行为。如果技术转让方的行 为影响或阻碍了市场交易过程中的自由竞争秩序，该行为将会被视作限制性商业 行为。4 2 、在以竞争为标准的同时又使用“合理原则”来审查限制性商业行为。“合 理原则 也是美国法院在长期的审判实践中使用的原则。这种“合理原则”具有 很大的随意性，为发达国家对外输出技术时设立限制性商业条款大开方便之门。 3 、调整和管制限制性商业行为的反垄断法属于强制性规定。技术转让方和 受让方都必须遵守，当事人在技术转让合同中不得以协议方式排除法院对违反这 类法律案件的管辖权。 4 、对违反反垄断法的限制性商业行为的制裁措施一般都比较严厉，除了民 事制裁外，严重者还可以进行刑事制裁。 3 李有星，阮赞林：国际技术贸易中限制性商业条款的界定与管制，国际商务研究，1 9 9 6 年第三期，第2 6 一第3 0 页 4 l a w r e n c eh s u m m e r s ，”c o m p e t i t i o np o l i c yi nt h en e we c o n o m y , a n t i t r u s t l a w j o u r n a l , v o i 6 92 0 0 1 ， p 3 5 3 3 5 8 6 2 2 发展中国家关于限制性商业行为的法律调整 国际技术贸易中交易的主体基本都是同行业的，在交易达成的同时也等于培 养了一个潜在的竞争对手，转让方处在这种既合作又竞争的环境中，需要在合同 中加上一些限制性条款维护自己的经济利益。而且国际技术贸易是以专利、商标 等为交易对象，转让方在法律上享有独占权和垄断权。因此，限制性条款的产生 是有一定的必然性的。限制性条款的存在阻碍了技术贸易的发展，特别是不利于 技术引进方即被许可方的技术引进和经济发展。 2 。2 1 限制性商业行为对发展中国家的影响 1 、限制性商业行为阻碍发展中国家市场公平竞争，干扰正常经济运行。随 着生产力、科学技术的发展，发达国家的大型跨国公司在国际贸易中的影响越来 越大，跨国公司建立的体系经常不是被纳入东道国经济，而是将受资国的经济纳 入跨国公司自己的体系。跨国公司对发展中国家的技术输出往往采用搭售条款、 回授条款等限制性商业条款，破坏了市场的自由竞争，削弱了供求调节的价格机 制，破坏了国际市场价格和供求关系之间的联系。 2 、限制性商业行为阻碍了先进技术在发展中国家的传播发展。对于发展中 国家来说，国际技术贸易是加速本国的经济和科技发展的重要手段。然而，技术 转让方利用限制性商业行为，制约技术引进方从事新产品、新工艺及新设备方面 的研究工作。目前，发展中国家引进的多为衰退期技术。这类技术的引进本来就 不利于技术受让方的自主创新及技术实力的发展，加上转让方不合理的限制，使 得引进的技术所获得的市场竞争力是短暂的，很快会进入价格竞争阶段，最后往 往不得不再引进新技术，从而落入技术引进的怪圈。5 3 、限制性商业行为降低了发展中国家引进技术产生的关联效应，抑制了相 关产业发展。发展中国家经济基础薄弱，进行技术贸易的目的是利用发达国家的 先进技术，发展国内的重要产业，扩大出口，改善在国际贸易中的弱势地位。而 技术转让方设置限制性商业条款，从技术改进、产品价格、销售渠道等方面加以 限制，剥夺了发展中国家参与国际市场竞争，分享利润的权利。发展中国家引进 5 胡延岩和季娟娟；限制性商业条款对发展中国家的影响，黑龙江对外经贸，2 0 0 8 年6 月，第3 7 一第3 8 页 7 技术的另一目的是通过先进的技术，带动相关产业的上下游产业的发展，然而技 术转让方限制引进方从指定处购买不需要的产品和服务，以此作为技术引进方取 得所需技术的条件，从而降低了技术引进在发展中国家产生的关联效应。这不仅 损害了引进方所在国的经济利益，而且抑制了相关产业的发展。 2 2 2 发展中国家对限制性商业行为法律调整的特点 发展中国家多为技术输入国。为了克服技术引进中的困难，推动本国技术和 经济的发展，大多制定了专门的技术转让法来调整和管制国际技术转让中的限制 性商业行为。发展中国家一般认为，凡是构成或导致市场垄断、妨碍自由竞争的 贸易做法，虽不一定导致垄断，但是显然不利于技术受让方的经济技术发展的， 都应称为限制性商业行为。发展中国家对限制性商业行为的法律调整主要有以下 四个特点： 1 、以发展为基本标准来判断是否是限制性商业行为。如果技术转让方的行 为可能造成技术受让方对转让方的依附，从而使转让方得以控制受让方的生产、 销售活动和技术改进，进而影响到受让方经济技术的独立和发展，该行为就会被 认定是限制性商业行为而加以禁止。 2 、在立法形式上，多采用列举归类的方式。发展中国家大多明确列出所有 限制性商业行为，便于具体操作。发展中国家对于限制性条款的法律调整比发达 国家更坚决，更明确。 3 、对限制性商业行为的态度有一定的灵活性。一方面需要坚持原则，原则 要求禁止各种限制性商业行为，另一方面又赋予技术引进的主管部门一定的自主 权，权衡限制性商业行为的利弊，灵活掌握。6 4 、一般制定专门的国际技术转让的单行法规，设立专门的行政主管部门对 国际技术转让合同进行登记、批准和审查，而不是像发达国家一样用反垄断法来 调整。 2 3 国际公法的调整 由于各国大多根据自己需要制定本国的反垄断法或是专门的技术转让法，内 6 顾丽妹：发展中国家应对限制性商业惯例的策略，曲靖师范学院学报，2 0 0 5 年3 月，第5 4 一第5 6 页 容上差别很大，而且彼此交叉重合，给国际技术贸易带来了极大的不便。因此， 世界各国特别是发展中国家，都迫切要求出台统一的立法，以加强国际合作，并 减少限制性商业行为对国际技术贸易的不利影响。 2 3 1联合国国际技术转让行动守则( 草案) 2 0 世纪7 0 年代联合国国际货物买卖合同公约缔结，推动了联合国国 际技术转让行动守则( 草案) 的产生。1 9 7 4 年9 月，联合国大会通过决议，要 求各国合作制订一项符合发展中国家特殊需要的、关于技术转让的国际行动守 则。由于意见分歧较大，经多次讨论和修改，至今仍未取得一致的意见。行动守 则的第四章是关于技术转让合同中排除政治歧视和限制性商业行为的规则，列举 了各种限制性商业行为的表现，明确规定这些内容不应订入技术转让合同中。但 若技术引进方国家主管部门认为某项技术转让交易符合本国的公共利益，对其国 民经济利多弊少，则订有限制性商业条款的协议，仍可认为有效。1 9 8 5 年以前， 行动守则草案中列举了2 0 种限制性商业行为，1 9 8 5 年6 月在联合国贸易和发展 会议第六届会议上，各国经过进一步磋商，将原来的2 0 种限制性商业行为修改 为1 4 种。 该行动守则若生效，将会对国际技术贸易产生重大的影响。目前发达国家和 发展中国家主要存在如下分歧： l 、行动守则的法律性质 这是发展中国家与发达国家之间争论的主要焦点之一。发达国家认为，行动 守则只能作为一项指导性文件，只有双方当事人在协议中规定采用此行动守则 时，它才对双方当事人具有法律上的约束力。发展中国家则强调，行动守则必须 是具有法律效力的国际公约，一切国际技术转让，都应遵循行动守则的各项规定。 发展中国家认为，如果采纳发达国家的方案，行动守则仅作为一个“示范法 或 “行动指南 ，它的作用就要受到很大的削弱。发达国家的技术供方则可以利用 其在经济技术上的优势地位，对发展中国家技术受方继续施加各种限制，把一些 违反行动守则的不合理条款订入技术转让协议中，而技术供方既不受法律约束又 不负国际法的法律责任，结果使行动守则的各种规定无法得到真正的实施。 2 限制性商业行为的类别 在起草和讨论行动守则的过程中，发展中国家集团提出了4 0 项国际技术贸 易中的限制性商业行为，认为这些限制性商业条款均应在技术转让协议中排除。 9 而发达国家集团总共才提出了8 项应在协议中排除的限制性商业行为。在1 9 8 5 年6 月的守则草案中最终确定为1 4 项。对这些限制性商业行为，发达国家提出 了“合理性”原则，认为并非所有的限制性商业条款都是非法的，只有那些超出 “合理性”限度的限制性商业条款才是非法的，应予以禁止，而那些未超出“合 理性”限度的限制性商业条款，应当允许其存在。而一些发展中国家认为，限制 性商业条款都是不合理的，一般都应禁止。因此，关于限制性商业行为的合理性 问题，是目前存在的一个重要分歧。 3 。技术转让协议的适用法律 发展中国家主张技术转让协议应当适用技术受方国家的法律，关于技术转让 协议的效力、执行等问题，均应受技术引进国的法律管辖，凡在技术转让协议中 规定由双方当事人选择适用法律的，一律无效。但发达国家和原苏联东欧集团则 主张当事双方可自由选择协议所适用的法律。在1 9 7 8 年1 0 月间召开的政府间专 家组会议上，发展中国家集团提出了让步方案：凡涉及公共利益问题，应运用技 术引进方国家的法律，涉及私人利益的问题，可允许双方当事人选择适用与技术 转让有直接联系的法律。但对此方案仍有意见分歧，未能整理成文，而只是把各 集团的意见及会议主席对案文的建议、作为附录附于草案之后，供进一步审议。 4 国际技术贸易中争议的处理 发达国家主张，技术转让协议的当事人可以通过协商自由选定审理争议的法 院，并可采用仲裁方式来处理技术转让中发生的争议。发展中国家集团则认为， 技术引进方国家应对技术转让中发生的争议案件享有司法和行政的管辖权，即如 果发生争议，只能由技术引进方国家的法院或行政主管当局处理，而不能把案件 提交技术供方国家或第三国的法院或行政当局处理。后来发展中国家提出了让步 方案：如果争议的后果涉及技术引进方国家主权的，应由引进方国家的法院或行 政当局处理；对一般合同的争议，可由双方自主选择审判地或仲裁地，但仲裁庭 的庭长须为第三国的国民，仲裁程序则按联合国国际贸易法委员会仲裁规则 办理。但关于争议的处理，仍未取得一致的意见。 2 3 2w t o 与贸易有关的知识产权协议 t r i p s 协议第8 节第4 0 条关于国际技术转让中限制性贸易做法的规定，表 明： 第一，明确了知识产权贸易中存在限制性商业行为，这些行为会对国际技术 1 0 贸易产生不利影响，应该予以否定。 第二，允许各国在其国内立法中列举在特定情况下构成对知识产权的滥用的 行为，及对竞争有不利影响的作法。并授权各国可根据国内法，采取适当措施阻 止或控制限制性商业行为。 第三，明确了解决知识产权贸易纠纷的方法，即成员国之问通过磋商的方法 解决知识产权贸易中的纠纷，并明确了被请求磋商方对另一方的请求应持积极的 态度。 第4 0 条的规定有利于发展中国家保护在知识产权贸易中的权益，阻止发达国 家滥用技术优势掠夺发展中国。但是，就如何拟定技术转让条款，发达国家和发 展中国家还存在较大分歧。美国、日本、欧盟、瑞士等发达国家提出，要在世界 范围内建立一个对知识产权提供“充分有效”保护的最低标准。7 其具体建议是： 第一，缔约方有避免因对知识产权的过度、不充分或缺乏保护而导致贸易扭曲的 义务：第二，在知识产权方面避免给予外国产品较低待遇和不在缔约方之间实行 差别待遇的义务；第三，实施对知识产权适当保护的义务。另外，t r i p s 协议中 只是列举了限制性条款，但是没有详细规定限制性条款的类型，可操作性不够。 经过艰苦的谈判，特别是在谈判过程中美国不断对印度、巴西等发展中国家 施压，发展中国家考虑到乌拉圭回合协议作为一揽子协议，包括了发展中国家所 希望得到的一些东西，作为一种交换，接受了t r i p s 协议，它实际上是发展 中国家妥协的结果。8 第三章法律意义的比较分析 发达国家和发展中国家对限制性商业行为的法律调整具有不同的特点，同 时，由于经济、技术发展差距以及政治法律制度相异，发达国家和发展中国家 在限制性商业行为的法律渊源、立法体系、审查原则和法律适用等各方面都存 在较大差异。 7j a y d r a t l j r ，l i c e n s i n g o f i n t e l l e c t u a l p r o p e r t y ，北京，清华大学出版社，2 0 0 3 。 8 张发坤：论 ，科技进步与对策，2 0 0 5 年8 月，第7 5 一第7 6 页 3 。1 法律渊源比较 从各国国内法来看，调整限制性条款的法律主要有两类：发达国家的反垄断 法和发展中国家专门的技术许可方面的法律法规。发达国家大都没有专门技术转 让法律，其调整和管制国际许可贸易合同的限制性条款的内容和职能，主要体现 在一般性法律上，即誉为“经济宪法”的“反垄断法 ，如美国的反托拉斯法， 日本的反垄断法。其宗旨都是保护竞争，促进贸易自由和反对垄断。英美等 属于判例法系国家，成文法只是一般性规定，至于技术贸易中某个具体限制性贸 易做法是否触犯反托拉斯法，主要依靠大量司法判例，由法官根据不同案件的具 体情况加以解释和阐发，并制定出新的原则。 发展中国家为打破发达国际技术垄断和控制，大都制定了专门的技术许可方 面的法律法规，体现在外国投资法、工业产权法和反垄断法。在这方面，墨西哥 是较早制定技术转让法的发展中国家，1 9 7 2 年就颁布了技术转让注册及专利商 标的使用法，该法第7 条规定了1 4 项被禁止的限制性条款。印度先后于1 9 6 9 年、1 9 7 0 年颁布了反垄断与限制性贸易惯例专利法，成为兼有反垄断立法 和技术管理立法的国家。 3 2 评定标准比较 各国关于评定限制性条款的标准可以分为两类：发达国家的竞争标准和发 展中国家的发展标准。竞争标准本是市场经济国家适用其国内反垄断法的一个评 定标准。在发达国家，专利制度与反垄断法并存，只有当某一限制性条款影响自 由竞争，并超越了工业产权的保护范围时，才会成为反垄断法的调整对象。发展 中国家在评定限制性条款问题上，大都以“发展”作为标准，看其是否有可能形 成依附关系，控制技术受让方企业的生产、技术及销售活动，从而影响受让方国 家经济独立和发展。 发达国家所采用的竞争标准是建立在西方自由市场经济理论基础上的，认为 自由竞争能够实现社会分配效用最大化，这一理论的前提是“契约自由”。国际 间技术贸易最早是在发达国家中进行的，由于发达国家大都主张域外管辖权，所 以使用竞争标准具有合理性。但是，自1 9 6 0 年代以来，发达国家与发展中国家 之间的技术贸易有了较大的发展，在这一类国际技术贸易中，双方经济、技术力 1 2 量悬殊，一些发达国家的跨国公司可以充分利用其垄断地位，设立限制性商业条 款，这样“契约自由”的前提根本无法满足，显然，在这样一种近于支配与依附 的关系中，是难以适用竞争标准的。但是，“发展”标准也有局限性：片面地强 调本国经济的发展，对技术转让方得保护力度不够。目前在国际技术贸易中，评 定是否属于限制性贸易做法，两大标准相持不下。 3 3 审查原则比较 为了确定商业行为的合法性，美国法院在长期的审判实践中，使用了“本身 违法原则”和“合理原则 两项重要原则。“本身违法原则”是指某种商业行为， 其本身具有明显的反竞争性质，一旦发现这种行为就可判定其为非法，不需要考 虑其是否合理。目前一般将固定价格、集体抵制、划分市场、维持转售价格、搭 卖合同以及滥用专利权的限制性商业行为认定为属于本身违法的行为。“合理原 则 是指某种商业行为虽然含有一定的限制竞争的成份，但如果没有超出商业上 认为合理的限度，不会导致削弱在美国市场上的竞争，就不被认为是违反反托 拉斯法的行为。对“合理”界定的不确定性使得法官在审判实践中难以操作， 美国、欧盟出于其反垄断法的需要，通常将“合理”解释为“经济合理性，如 果影响了市场自由竞争，就可以判定违反“合理原则”。例如，美国法院在考察 一项技术转让协议是否合理时，往往依据以下三个因素：它是否产生限制竞争的 影响；它与哪个市场有联系；它对与之有联系的市场会产生什么影响。 发展中国家主要靠制定技术转让单行法规来实现对许可合同的监管，在审查 制度方面缺乏稳定且具体的法律原则，主要从是否有利于本国经济、技术发展的 标准，来实施对有关限制性条款的审查工作。这种标准比较抽象，在审查过程中 主要依靠机构的自由裁量。由于“合理原则”的不确定性，给司法机构带来执法 困难。同时，司法机构也拥有了解释法律、灵活运用法律的主动权，有利于在各 种情况下维护本国经济利益。 3 4 法律适用比较 国际技术贸易由于具有跨国性特征，因此，一旦争议产生，就必然出现究竟 由哪国的仲裁机构或法院行使管辖权，以及适用哪国法律进行调整的问题。在这 点上，发达国家与发展中国家分歧较大。发达国家主要是靠反垄断法来调整技术 贸易活动，而发展中国家则大都制定专门技术转让法实施控制。作为国内法，反 垄断法旨在禁止限制贸易自由和反对垄断。随着对外贸易的发展，反垄断法的管 辖领域不断扩大，出现了反垄断法域外适用问题。 国际法的管辖权通常依照“属地原则 ，但是美国反垄断法在域外适用问题 上，认为构成违反反垄断法需要两个要件：一是当事人在国外的行为；二是该行 为在本国所产生的效果是当事人的主要意图。具备这两个要件则承认反垄断法的 域外适用。9 事实上，发达国家从贸易保护原则出发，只有当这种限制对其本国造 成消极影响时，才使用域外管辖进行遏制。 发展中国家技术转让法，对于管辖权及法律适用问题大都作了明确规定，即 发生争议时必须在本国法院或仲裁机构解决，必须适用本国法律。其主要目的是 为改变本国受让方在技术转让中的不利地位，是合适合理必要的。如墨西哥决定， 墨西哥法适用一切在墨西哥生效的国际技术转让交易。还有一些国家，规定技术 转让合同不得含有适用外国法的条款。这类规定都属于“强制性规范”，虽然对 保护技术受让国经济利益起到了一定作用，但由于其刚性性质，也阻碍了技术贸 易发展。 第四章中国针对限制性商业行为的政策分析 对于国际技术转让中限制性商业行为的管制，我国的基本态度也和大多数 发展中国家相同。首先从认定限制性商业行为的标准上，我国接受了发展中国家 所持的“发展标准”。以行为是否损害技术受让方利益作为判定依据，其次在管 制态度上一度也采用原则性与灵活性结合的做法，并且我国也与大多数发展中国 家相同，曾经建立了国际技术转让合同的审批机制。这些都是由我国本身属于发 展中国家的性质所决定的，也是我国当事人在国际技术转让中大多处于劣势地位 的技术受方的实际情况所要求的。 4 1 我国规制限制性商业行为的立法现状 2 0 0 8 年8 月以前，我国没有一部统一的包括反垄断和反不正当竞争行为在内 9 m a f k 久八撇哪瓯r 嘲r i c t i v et r 越i ep 阿：t i c 嚣a n dt h ee x t r a t e r r i t o r i a la p p l i c a t i o no fu s a n t i t r u s ta n dt r a d e l e g i s l a t i o n ，n o r t h w e s t e r nj o u r n a lo f i n t e r n a t i o n a ll a w 受b u s i n e s s ，w i n t v r19 9 9 ，p 3 3 0 1 4 的保护竞争法律规范，而是在不同的法律法规中分别作出规定。这些法律主要有 反不正当竞争法、价格法、广告法、产品质量法、商标法、 专利法、著作权法等。由于不同法规的执法机关各不相同，形成了多个 部门分别负责的状况。例如，工商行政管理部门负责执行反不正当竞争法， 国家计委负责执行价格法等。 1 9 8 5 年国务院颁布了技术引进合同管理条例，条例第九条明文规定： “供方不得强制受方接受不合理的限制性要求；未经审批机关特殊批准，合同不 得含有限制性条款。体现了我国对于国际技术转让中限制性商业行为原则禁止、 灵活保留的管制态度。 2 0 0 1 年，国务院颁布了技术进出口管理条例，取代原先的技术引进合 同管理条例，新条例在管制限制性商业惯例的态度上发生了根本变化，条 例第二十九条明确规定，技术进口合同中不得含有限制性条款，从而排除了技 术引进主管机构根据具体情况来决定是否允许合同中存在限制性条款的自由裁 量权。产生这一变化的原因是由于中国加入w t o 之后，配套我国对外贸易法 的规定，我国对技术进口的管理制度发生变化，国家视技术类别采取不同管理制 度，对于限制进口技术实行许可证管理，进口经营者应当在签订合同之后向国务 院外经贸主管部门申领许可证，合同自许可证颁发时生效；对于自由进口技术实 行登记管理，合同自依法成立时生效。国际技术转让合同的审批制度的取消，使 主管机构不能再对限制性商业行为进行甄别，所以我国禁止国际技术转让合同中 存在限制性商业条款。 2