（国际贸易学专业论文）商标产品平行进口的法律问题研究.pdf

摘要 摘要 在知识经济飞速发展的今天，平行进口作为一个与知识产权有关的贸易问 题在商标领域广泛存在，并越来越引起各国政府的关注。平行进口又称灰色市 场，具体到商标平行进口是指一国进口商在某商标权己受本国法律保护的情况 下，未经本国商标所有人或商标使用权人许可，将从国外购得的相同商标商品 输入本国的行为。国际贸易中商品差价的存在和经济利润的驱动必然导致了商 标产品平行进口。 地域性原则和权利穷竭原则是知识产权法的两个并行的重要原则，也是平 行进口问题上相互对立的两大基础理论。地域性原则是反对平行进口的理论支 柱，权利穷竭原则是支持平行进口的理论基础。权利穷竭原则是为了平衡知识 权人专有权所产生的负面效应而设置的，其主旨是对知识产权人的权利加以必 要的限制，以免产生过度垄断，阻碍产品的自由流通。由于平行进口问题涉及 到巨大的经济利益，各国各持己见，始终无法达成一致，t r i p s 协议也为避免 产生更大的分歧没能对商标产品平行进口问题作出统一的规定。关于商标平行 进口方面的立法及司法实践，各国也不尽相同，而且各国对待商标平行进口的 态度也都随着各自历史的发展而不断变化。 随着经济全球化的发展，因平行进口而引起的争议和诉讼大量出现，美国、 欧盟等都纷纷采取对策应对平行进口商品。随着中国市场经济体制的完善，尤 其是加入w t o 后，关税水平不断下降，非关税贸易壁垒逐渐减少，平行进口问 题将会大量出现，这给我国传统的法律制度提出了巨大的挑战。如何更好地规 制商标产品平行进口问题已成为我们必须面对的法律问题。因此，研究商标产 品平行进口不仅具有重大的理论意义，而且具有重要的实践意义。 本文从介绍商标产品平行进口的基本理论入手，在对商标产品平行进口进 行理论分析的基础上，通过对世界主要国家和地区立法及司法实践的考察，提 出了我国应对商标产品平行进口的建议，以期对我国的知识产权研究有所裨益。 具体来说，本文共分为四章： 摘要 第一章介绍了商标产品平行进口的涵义、特征、表现形式及其成因，并由 此得出商标产品平行进口问题的实质是不同利益主体的利益调和问题。 第二章是对商标产品平行进口问题的理论分析，主要分析了“权利穷竭原 则”与“地域性原则”的冲突、贸易自由化与非关税壁垒的冲突及个体利益与 公共利益的冲突。 第三章论述了世界主要国家和地区关于商标产品平行进口的立法和司法实 践及国际公约对商标产品平行进口的态度，为我国的立法及司法实践提供借鉴。 第四章基于前面章节的论述和分析，对我国商标产品平行进口问题进行了 探讨，并提出了相关的立法建议。 关键字：商标平行进口，权利穷竭，地域性原则 a b s t r a c t a b s t r a c t w i t ht h eg r e a td e v e l o p m e n to fk n o w l e d g ee c o n o m y , p a r a l l e li m p o r th a sc a l l e d m o r ee n dm o r ea t t e n t i o no fg o v e m m e n t sa l lo v e rt h ew o r l da si tn o to n l yr e l a t e st o t h ei n t e l l e c t u a lp r o p e n yr i g h t s ，b u ta l s ot ot h ei n t e r n a t i o n a lt r a d e p a r a l l e li m p o r ti s a l s oc a l l e dg r a ym a r k e t t h ep a r a l l e li m p o r ti nt r a d e m a r k sm e a n st h a ti nt h e i n t e r n a t i o n a lt r a d e ，w h e ns o m et r a d e m a r kr i g h t so rt r a d e m a r kr i g h to f u s eh a sa l r e a d y b e e ni no n ec o u n t r y sl e g a lp r o t e c t i o n ，e ni m p o r t e rb u y sac o m m o d i t yo ft h es a m e t r a d e m a r ko u t s i d ef r o mh i sc o u n t r yw i t h o u tt h ep e r m i s s i o no ft h ep e r s o nw h oh a s t h er i g h to ft h et r a d e m a r k i nt h ei n t e r n a t i o n a lt r a d e ，t h ee x i s t e n c eo fc o m m o d i t y f e ed i f f e r e n c ee n dt h ee c o n o m i c a lp r o f i ta c t u a t i o nh a v ei n e v i t a b l yc a u s e dt h e t r a d e m a r kp r o d u c tp a r a l l e li m p o r t t h ep r i n c i p l eo ft e r r i t o r i a l i t ya n dt h ep r i n c i p l eo fe 】【l l a u s t i o no f r i g h t sa r et h e i m p o r t a n tp a r a l l e lt h e o r i e si nt h el a wo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h ta sw e l la st h e o p p o s i t eb a s i ct h e o r i e sa b o u tt h eq u e s t i o no fp a r a l l e li m p o r t t h ep r i n c i p l eo f t e r r i t o r i a l i t yi st oo b j e c tt op a r a l l e li m p o r t t h ep r i n c i p l eo fe ) 【l l a u s t i o no fr i g h t si s t h es u p p o r to ft h er a t i o n a l i t yo fp a r a l l e li m p o r t t h ep r i m a r yi n t e n t i o no fe x h a u s t i o n o fr i g h t si st or e d u c et h en e g a t i v ee f f e c t sp r o d u c e db yt h ee x c l u s i v er i g h t so ft h e i n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t sh o l d e r s ，s o a st o u l t i m a t e l y a v o i de x c e s s i v e m o n o p o l i z a t i o ne n dt ob o o s tf r e ec o m m o d i t yc i r c u l a t i o n d i f f e r e n tc o u n t r i e sa n d r e g i o n sh a v ed i f f e r e n tv i e w so i lw h e t h e r i t sl e g a lo r n o tb e c a u s eo f t h ec o n s i d e r a t i o n o ft h e i ro w ni n t e r e s t s e v e ni nt h ec o n v e n t i o u st h e r ea r en o tu n i f i e ds t a n d a r d sa b o u t t h i sq u e s t i o ny e t p r a c t i c ea b o u tt h ep a r a l l e ll e g i s l a t i o ne n da d m i n i s t r a t i o no f j u s t i c e v a r i e si nv a r i o u sc o u n t r i e s a n dt h e i ra t t i t u d e se n dt r i d e n t st op a r a l l e li m p o r t s c h a n g ec o n s t a n t l yw i t ht h ed e v e l o p m e n to f e a c hh i s t o r y a l o n gw i t ht h ee c o n o m i c a lg l o b a l i z a t i o nd e v e l o p m e n t , i n c r e a s i n gn u m b e ro f i n v o l v e dd i s p u t e se n dt h el a w s u i t sh a v ea p p e a r e d ，s om a n yc o u n t r i e ss u c ha s i i i a b s t r a c t u s ，e u r o p e a nu n i o na n dj a p a na l lh a v em a n a g e dt or e s o l v et h ep r o b l e m a l o n g w i t ht h ee o n s u m m a t i o no fo u rm a r k e te c o n o m ys y s t e ma n de n t e r i n gw t o ，t h e t a r i f f sl e v e la n dn o r - t a r i f ft r a d eb a r r i e ra l er e d u c e ds t e pb ys t e p ，t h u st h ep a r a l l e l i m p o r tw i l l a l s oc e r t a i n l yi n c r e a s e t h i sc a u s e su st op a ym o r ea t t e n t i o nt ot h e q u e s t i o na n dt od e a lw i t ht h ep a r a l l e li m p o r t s ot h i sr e s e a r c hi so f v i t a li m p o r t a n c e n o to n l yf o rt h e o r y , b u ta l s of o rp r a c t i c e t h i st h e s i si n t r o d u c e st h eb a s i ct h e o r i e so fp a r a l l e li m p o r to ft r a d e m a r k p r o d u c t sa n da n a l y s e st h e mi nd e t a i l b yf o r c eo f t h es t u d y0 1 1 1 e g i s l a t i v ea n dj u d i c i a l p r a c t i c eo f m a j o r c o u n t r i e sa n dr e g i o n s ，s u g g e s t i o n sa l es u m m e du po nh o wt od e a l w i mt h ep a r a l l e li m p o r to f t r a d e m a r kp r o d u c t sw h i c h w o u l db ep r o f i t a b l ef o rc h i n a i tc o n s i s t so f f o u rc h a p t e r s ： c h a p t e r1e x p l a i n st h em e a n i n go f p a r a l l e li m p o r to f t r a d e m a r kp r o d u c t sa n di t s m a n i f e s t a d o n , c h a r a c t e r i s t i ca n dc a u s eo f f o r m a t i o n , c h a p t e r2a n a l y z e st h et h e o r yo f p a r a l l e li m p o r to f t r a d e m a r kp r o d u c t s ，a n da l s o a n a l y z e st h ec o n f l i c to fi t st h e o r i e s ，t h a ti s t h ec o n f l i c tb e t w e e nt h ep r i n c i p l eo f t e r r i t o r i a l i t ya n dt h ep r i n c i p l eo f e x h a u s t i o no f r i g h t s ，t h ec o n f l i c tb e t w e e nf r e et r a d e a n dn o r - t a r i f ft r a d eb a r r i e ra n dt h ec o n f l i c to ft h eb e n e f i t sb e t w e e ni n t e l l e c t u a l p r o p e r t yh o l d e ra n dt h ep u b l i c c h a p t e r3a n a l y z e st h ep a r a l l e li m p o r t o ft r a d e m a r kp r o d u c t st h r o u g ht h e r e l e v a n tc a s e sa n ds t a t e st h el e g i s l a t i o na n dj u d i c i a lp r a c t i c eo fu s ，e u r o p e a n u n i o na n dj a p a nr e g a r d i n gt op a r a l l e li m p o r to f t r a d e m a r kp r o d u c t si s s u e , w h i c hh a s a v e r yi m p o r t a n tg u i d ei n0 1 1 1 l e g i s l a t i o na n dj u d i c i a lp r a c t i c e 。 c h a p t e r4p u t sf o r w a r d $ o m cl e g i s l a t i o nr e c o m m e n d a t i o n so np r o b l e m sa r i s i n g f r o mt h ep a r a l l e li m p o r to ft r a d e m a r kp r o d u c t si no u rc o u n t r y , b a s e do i lt h ea n a l y s i s i nt h ep r e v i o u st h r e ec h a p t e r s k e yw o r d s ：p a r a l l e li m p o r to ft r a d e m a r kr i g h t , e x h a u s t i o no fr i g h t s ， p r i n c i p l eo f t e r r i t o r i a l i t y i v 东北财经大学研究生学位论文原创性声明 本人郑重声明：此处所提交的博士硕士学位论文 辅彩耳 勺诳p 伪珐辞谧椭，是本人在导师指导下，在 东北财经大学攻读博i ：t 硕士学位期f 可独立进行研究所取得的成 果。据本人所知，论文中除已注明部分外不包含他人已发表或撰 写过的研究成果，对本文的研究工作做出重要贡献的个人和集体 均已注明。本声明的法律结果将完全由本人承担。 作者签名：王7 金等i l 日期：晰i 。月i 同 东北财经大学研究生学位论文使用授权书 鸹袖守占礴 寻进。钾珐母r 撒研鸭系本人在东北财经大 学攻读博士硕士学位期间在导师指导下完成的博士硕士学位论 文。本论文的研究成果归东北财经大学所有，本论文的研究内容 不得以其他单位的名义发表。本人完全了解东北财经大学关于保 存、使用学位论文的规定，同意学校保留并向有关部f ，】送交论文 的复印件和电子版本，允许论文被查阅和借阅。本人授权东北财 经大学，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文，可以公 布论文的全部或部分内容。 作者签名：王金叛 铆魏獬 日期：捌件剧9 同 日期：如方) 年汐月? 同 f t 第一章商标产品平行进口的基本问题 第一章商标产品平行进口的基本问题 第一节商标产品平行进口的涵义与特征 一、商标产品平行进口的涵义 在世界经济高度一体化的今天，国际贸易的对象和范围日益扩大，知识产 权的国际保护也日趋加强，享有同一知识产权的产品在几个国家同时受到保护 的情形是普遍存在的。这样，当享有一国知识产权的有形商品进口( 或出口) 到另一国时，不可避免地产生体现在同一商品上的两国知识产权如何协调问题， 这就是知识产权法学界争论已久的平行进口问题。 平行进口( p a r a ll e li m p o r t ) 又称灰色市场( g r e ym a r k e t ) ，其概念在理论 界的争议不大，是指国际贸易买卖中，未经商标权人( 包括商标所有人或商标使 用人) 许可，第三者进口并出售带有相同商标的货物。美国乔治华盛顿大学知识 产权研究中心w e r g n e r 教授对平行进口作一定性，即是指一国未被授权的进口 商从外国的知识产权所有者手中购得商品并未经批准输入本国，而该知识产权 以前己受到了本国的法律保护。1 根据内容的不同，平行进口可以分为商标权平 行进口、专利权平行进口和著作权平行进口。 商标平行进口( p a r a l l e li m p o r to ft r a d e m a r kr i g h t ) 主要涉及的是商标 权，是指在国际货物贸易中，未经商标权人( 包括商标所有人或商标使用人) 许 可，第三方进口并出售带有相同商标的货物的行为。它包括主体要素，即实施 平行进口行为的进口商；对象要素，即作为知识产权载体的商品；流向要素， 即商品的来源国和进口国；法律要素，即所进口的商品在进口国已受法律保护。 它涉及到两个国家跨越国界的商品买卖行为，由于平行进口的商品虽然与国内 商标权人的同类商品具有同样的品牌，但却有着不同的来源，形成同一品牌的 商品在同一市场相互竞争的局面。应注意的是，商标平行进口的商品并非假冒 伪劣商品，而是真品。但是这些商品的进口又没有获得商标权人的同意，而且 商标产品平行进e l 的法律问题研究 会害及商标独占使用许可合同中被许可人的商业利益，使独占使用许可制度形 同虚设。 平行进口是一个与垂直进口相对的概念。一般来说，商标权人的授权产品 从生产到销售再到最终消费者的手中，有着一套自己能够控制的由被许可人、 代理商和销售商组成的不断扩散的倒立的树状结构，这便是垂直销售或进口。2 这种销售渠道是垂直的，而平行进口却脱离了这种指定的销售渠道而向其它国 家或地区的分支网络进行销售。“平行”，一方面指“进口的平行”，即在进口国 内，有一个合法的货源渠道，合法企业在该国国内合法的在先销售，其货源可 以是在本国国内自行生产的，也可能是从别国经授权合法进口的商品，另有一 个与之平行的货源渠道是平行进口商从保护该知识产品的另一国进e l 到进口 国；另一方面，也指“知识产权”的平行，即同一知识产品在两个以上国家同 时受保护。 二、商标产品平行进口的特征 ( 一) 平行进口的商品是“真品”，即是指进口商进口的商品首先必须享有 该商标的商标权，和进口国商标所有权人或商标使用权人生产或销售的为同一 品牌商品，并且该商品的品名、质量等均为正规、合法、真实，而不是假冒伪 劣商品，这是平行进口商品与假冒商品之间最本质的区别。后者一则是侵犯了 商标权，二则是混淆或欺骗了消费者，损害了消费者的利益，再则也扰乱了市 场秩序，这不管是在出口国还是进口国均是违法的，都应当被禁止。若平行进 口的商品并非原商标权人或其授权厂商生产或销售的同品牌“正宗商品”，则该 进口行为就不构成平行进口。 ( 二) 平行进口发生于国际间的贸易之中，是经由合法途径的进口。平行 进口的商标商品是其通过购买等合法手段获得并进口的，而非水货，即其是依 法办理了海关清关手续的“正常”进口商品，而不是通过违反海关关税，逃避 海关监督、走私等非法方式获得的。 ( 三) 商标在出口国和进口国都受到法律保护。同一国家或地区内不可能 形成平行进口，平行进口必然跨越不同的国家或地区，涉及不同国家或地区的 2 第一罩两标产品平行进口的基本问题 法律制度。平行进口从表面上看是两条进货渠道的平行，但从根源上讲是由于 商标权的平行，如果剔除两条平行进口渠道的产品中所含的商标权，平行进口 就不会发生。平行进口的产品所贴附的商标在这些国家或地区都受到保护，构 成不同国家商标法的客体。灰色进口商从一国或地区批发商标权产品后进口到 另一国家或地区，这两个不同国家或地区是否允许平行进口分别依各国国内法 确定。平行进口涉及到两个或两个以上国家或地区的法律制度，因此，一旦发 生争诉，适用不同国家的法律可能会导致完全不同的法律后果。 ( 四) 商标权同属一个人。即灰色进口商进口灰色商品所使用的商标与进 口国合法企业所使用的商标的商标权同属一个商标权人或其许可证持有人。若 合法商家合法销售的商品所使用的商标与灰色商品所使用的商标的商标权人分 别在两个不同的国家或地区，彼此不存在许可和被许可的关系，由商标权的地 域性特征所决定，“灰色商品”的进口必然对进口国商标权人构成侵权，这实际 上应是一般商标法均规定的商标侵权行为。 ( 五) 平行进口商的进口行为未得到进口国商标权人或独占被许可人的授 权或许可。 ( 六) 平行进口的产品进口到进口国后，即与进口国的商标权人或被授权 人的产品形成同业竞争关系。平行进口的商品已经在国际市场上进行了销售， 进口商所进行的实际上是一种分销或转销行为。平行进口商取得并进口商标商 品的目的是为了再销售，并非是消费性使用。平行进口行为是一种商业行为， 其进口与销售均基于商业目的。从本质上说，平行进口是涉及到跨国流动的没 有合法授权产品与有合法授权产品之间的竞争。在平行进口商品进入进口国之 前，商标权人或被授权人的商品有一条垂直合法的销售渠道，每一销售商都直 接向下一层销售商供货，最终形成一个产品销售的倒立树状结构。权利人通过 这种方式享有商品的垄断利润，但是平行进口商品进入进口国并与有授权商品 形成竞争，无疑打乱了这种销售系统。平行进口商品与进口国的同牌商品相比， 价格较低，往往凭价格优势与进口国商标权人、独占被许可人或授权经销商产 生竞争，挤占进口国的商标权人的市场份额，并可能利用权利人所作的广告或 良好的信誉“搭便车”，损害进口国商标权人、独占被许可人或授权经销商的利 益。 3 商标产品平行进口的法律问题研究 由上述特征可以看出，商标产品平行进口最根本的特征在于真实的商品和 真实的商标。3 第二节商标产品平行进口的表现形式 从不同角度对商标产品平行进口可以做出不同的分类。从某一国或地区对 外贸易的角度出发，商标产品平行进口可以分为进口类商标产品平行进口和出 口类商标产品平行进口。前者是指进口商从其它国家或地区进口知识产权产品 到本国或地区销售，与本国或本地区内的相应的知识产权权利人形成竞业关系； 后者是指出口商从本国或地区购买知识产权产品并出口到另一国或地区，与另 一国或地区相应的知识产权权利人形成竞业关系。其实这是一个问题的两个方 面。同一商标权产品平行进口行为，对于平行进口商所在国来讲属于进口类平 行进口，而对于出口商所在国来讲就属于出口类平行进口。 商标产品平行进口是伴随国际货物流动过程产生的，在国际货物流动过程 中商标商品平行进口具有多种表现形式。从当前实践情况和商标权人与平行进 口的相互关系来分析，大致可以分为三种情况： 第一种是正向平行进口。一种形式是甲国的商标权人授权乙国代理商在乙 国独家销售商标权产品，第三者从甲国将商标权产品进口到乙国；另一种形式 是甲国的商标权人自己或许可乙国独占被许可人在乙国独家制造、销售商标权 产品，第三者从甲国将有关商标权产品进口到乙国。这种平行进口的商品流动 方向与商标人投放商品的方向相同。 第二种是反向平行进口。甲国商标权人将其在乙国的商标权许可乙国的制 造商或销售商使用，第三者从乙国或其他渠道将有关的商标产品进口到甲国。 可见，这种平行进口的商品流动方向与商标人投放商品的方向是相反的。这种 形式主要表现为“重新进口”或“返销”，被认为是一种最初始的形式。在美国， 所谓的“灰色市场产品”主要指通过这种方式进口的产品，由于美国属于高价 国，这一类平行进口产品为数众多。 4 第一罩两标产品平行进口的摹本问题 第三种是另向平行进口。商标权人的同一商标分别在甲国和乙国获得注册 并将其在该国的商标权许可该国的制造商或销售商使用。第三者从甲国或乙国 将有关商标产品进口到对方国家。这种平行进口的商品流动方向与商标人投放 商品的方向是完全不一致的。商标权人投放商品的两个或多个目的地之间相互 交叉进行。虽然这种平行进口的商品流动方向与商标权人投放商品的方向不一 致，但它的产生必须以商标权人投放商品的方向为基础。 第三节商标产品平行进口产生的原因 一方面是日益增长的商品与贸易的全球化趋势，另一方面是不同国家之间 商品成本与发达程度的巨大悬殊，这两方面的结合造就了“平行进口”，有人甚 至视其为一种产业。当对产品的全球需求不断增长而将产品从低价国向高价国 运输的成本不断降低时，平行进口成为越来越普遍的现象。本节从以下几个方 面来探讨平行进口的成因。 一、商标产品平行进口产生的背景条件 经济全球化与世界贸易自由化是商标产品平行进口产生的背景条件。 经济全球化使商品、货币、劳务和科技等生产要素在全球范围内流动并在 全球范围内实现资源优化配置。全球范围内资源的配置导致产品成为国际性的 产物。一种产品有可能在不同的国家或地区生产制造，而在各国市场进行流通。 如果处在不同国家或地区的生产商所制造的相同品牌的相同产品，由于生产成 本、劳动力费用、运输费用等诸多因素，使得某些国家或地区产品的价格低于 另外一些国家时，产品便自然从低价位国家流向高价位国家，由此刺激了平行 进口现象的产生。从2 0 世纪4 0 年代关税与贸易总协定的签订及其后数轮 谈判到1 9 9 5 年世界贸易组织的成立，各国之间的贸易壁垒逐渐减少，关税不断 降低，国际贸易以惊人的速度获得长足的发展。世界贸易组织( w t 0 ) 发布的 2 0 0 6 年世界贸易进出口的初步统计数据显示，2 0 0 6 年世界经济和贸易强劲增 长，世界货物贸易进出口总额达2 4 4 4 2 0 亿美元，增长1 6 ，增幅比上年提高3 5 两标产品平行进口的法律问题研究 个百分点；世界服务贸易进出口总额为5 3 3 0 0 亿美元，增长1 2 ，增幅比上年 提高1 个百分点。2 0 0 6 年中国进出口总额为1 7 6 0 7 美元，比上年同期增长 2 3 8 。1 商标产品平行进口正是这种国际自由贸易发展的结果。最典型的现象 是发达国家大幅度削减关税并且减少贸易壁垒，而发展中国家利用其资源、劳 动力低廉的优势，使得低价产品在贸易自由化框架下长驱直入发达国家。经济 全球化和贸易自由化的一个直接结果就是弱化了“国界”对经济的分割和屏蔽 作用，击破了被各国贸易保护主义分割成的相互封闭的国家市场，从而导致商 标产品平行进口以强劲的态势发展。 二、商标产品平行进口产生的制度前提 许可证制度和跨国公司制度是商标产品平行进口发生的制度性前提。平行 进口商能够在不同市场上获取同一商标权人的商标产品是平行进口能产生的一 个重要前提，这就要求包含同一商标权的相同产品能在不同的国家或地区制造 和销售。许可证制度和跨国公司制度的出现为包含相同商标权利的产品广泛分 布于不同国家的市场成为现实。这意味着，商标产品平行进口具有了充分的产 品来源。许可证制度和跨国公司制度为平行进口的发生提供了制度性前提。 ( 一) 许可证制度 在信息社会里，知识产权的价值最终可与物质产品的经济价值相媲美，甚 至超过后者的价值。因此，知识产权人往往想方设法最大限度地利用其知识产 权以全面获取经济利益，而这很大程度上直接依赖于许可证制度。许可证制度 是知识产权制度的重要组成部分，其中心内容是在不转让财产所有权的条件下 让度财产中的权利，许可协议是一种在未转让所有权的情况下转移知识产权中 的财产权的合同。许可证实质上是一种授权协议，即权利的所有者授予受让方 在特定的范围内和特定的时间内利用其权利的一种授权协议。商标所有人在跨 国行使其商标权时，一般通过以下两种方式来行使其注册商标专用权：一是与 他人签订商标独占许可使用合同，授予合同对方在特定国家或区域对其注册商 标的独占使用权，通过使用许可合同的方式，商标所有人处分了使用权并索取 了许可使用费，从而获得了商标的财产价值；二是与他人签订商标产品独家经 6 第一章商标产品平行进口的基本问题 销或代理合同，商标所有人以商品制造商或供应商的身份将商标产品卖给经销 商在指定国家或地区销售。许可证制度有多方面的作用，其最主要的作用为扩 展产品的地理市场。当世界变成“地球村”时，原本属于区域性的或一国性的 产品市场快速地国际化。5 然而，大多数产品都要进行某些为国外市场所需的“转 化”，所以几乎没有公司拥有能够成功覆盖全球市场的人员或资源，国际市场也 就很难开拓，相应地，知识产权的价值的实现也受到限制。许可证制度恰恰完 美地解决了这一问题。通过授权外国实体利用其知识产权，许可人可以充分利 用业已存在的实体所具备的人员和现有的渠道、资源、生产程序和营销等方面 条件，以及该实体对国外市场、风俗习惯和消费需求的了解。许可往往是进入 国外市场最快捷的路径，这也使得知识产权价值的实现在很大程度上依赖于许 可证制度。 ( 二) 跨国公司制度 跨国公司是指以母国为基地，通过对外直接投资，在两个或更多的国家建 立子公司或分支机构，从事国际化生产或经营的企业。这类公司在世界各地设 立附属公司或隶属机构，利用当地的劳动力和其他物质资源生产、销售其产品。 跨国公司奉行利润最大化策略，这一策略包括产品标准化策略。第一，为了节 约生产、销售和广告成本，一个跨国公司往往在所有市场上采用相同的产品名 称、包装和广告，有的公司还建立世界范围内统一的的产品质量担保制度，根 据这一制度，顾客可以在担保期限内从世界上任何一个授权服务点获得免费服 务；第二，跨国公司通常在生产成本较低的国家制造商品并把这些商品输入消 费需求较高的国家，这就导致大量产品从低价位国家输入高价位国家的跨国交 易：第三，跨国公司常常根据不同市场上的不同需求条件使用多元化的价格策 略，即对在不同市场上的同类产品维持不同的价格水平，从而导致同类产品在 不同市场上价格差异。这些产品的国际价格差异如果大于平行进口商的交易成 本，就必将导致商标产品平行进口的发生。上述策略既有利于产品销售的快速 增长，有利于信誉的建立，也有利于产品向其他国家或地区市场的扩散。 依凭许可证制度和跨国公司制度，包含同一知识产权的相同或类似的产品 可以渗透至不同的市场，在不同的国家或地区制造和销售。因此，包括平行进 口商在内的购买者在不同市场上获取同一权利人的知识产权产品也就成为可能。 7 商标产品平行进口的法律问题研究 三、商标产品平行进口产生的经济原因 平行进口不仅是一个法律问题，同时也是一个经济学问题。国际贸易中商 标产品的平行进口实际上是经济利益驱动的产物。同一商品在不同国家存在价 格差是平行进口发生的经济诱因，也是平行进口产生的根本原因。在国际贸易 上，只要在间隔的两市场间就附有智慧财产权之同一货品有差价，且该价差大 到在扣除运费、税捐及其他必要费用后仍有利可图时，便有人将该产品从价格 较低的国家输入至价格较高的国家的可能，换言之，便有平行输入存在的余地， 故平行输入在国际贸易上乃在所难免的现象。但平行进口的发生必须具备以下 两个前提：首先，市场机制不完善，消费者信息不完全以及国家之间存在贸易 壁垒，使销售者能对不同的购买者索取不同的价格；其次，进口国市场上对该 商品存在着一定需求。因此，造成不同市场上同一商品价格差异的原因主要有 以下几个： ( 一) 生产成本差异。由于各国经济发展水平不一致，不同产地的同品牌 商品，在物质、劳动力成本及供需条件等方面存在很大差异，其生产成本也自 然高低不同，价格差的形成不可避免。 ( 二) 企业定价差异。在商品需求弹性( 需求弹性是指影响需求量的某因素 的值每变动百分之一，所引起的需求量变化的百分比) 较大的市场上销售价格 较低，在需求弹性较小的市场上价格则会较高，这也就是企业定价差异。企业 为扩大市场占有率，往往在不同的国家、地区市场上采取不同定价，如根据销售 季节确定不同价格，平行进口商可能利用南北半球反季的特点；根据不同地区 市场竞争程度不同定价，从而存在地区差价；根据不同客户定价，从而存在客 户差价。 ( 三) 商业利润的差异。各国批发商与零售商在市场上销售时利润加成率 往往不同，这样同种商品在不同市场上的售价就会不同。另外，制造商或授权 经销商为了建立、扩大和稳定销售市场，需要支付一定广告费及宣传费及其他 费用支出等，这些无疑都会增加经营成本，从而提高商品价格。而平行进口商 一般不需付出售前的市场开发费用，产品从市场开发投入低的国家以低价购买， 8 第一罩商标产品平行进r l 的基本问题 只要以略低于授权经销商的价格出售产品，就可以获利，并能够在与授权经销 商的竞争中处于不败之地。 ( 四) 关税差别。各国对同种商品征收关税税率的不同会导致各国间的市 场差价，使商品从关税高的国家流向关税低的国家。即使各国对同种商品征收 的进口关税相同，也可能因不同国家间商业惯例不同、批零差价不同而导致各 国间的市场差价。 ( 五) 国际汇率的变化。汇率变化是引起平行进口贸易的一个间接原因， 它是通过两国汇率变化从而影响商品的国际价格差异的。当两国货币汇率变化 达到一定程度时，平行进口商就会从中套利。 ( 六) 各国经济周期的非同步性。各国经济周期的时间长短，波幅大小常 常是不一致的，造成各地市场有冷有热，供求不平衡，因而导致市场差价。 商标平行进口的产生是由于进口商为赚取商标权产品在不同国家之间的差 价。过去，由于我国拥有相对低廉的劳动力和原料，还不足以刺激大量外国制 造的商品以平行进口的方式进入中国市场，所以立法和司法实践对该问题并不 重视。但东南亚金融危机后，相对于一些发展中国家而言，我国成为高价位市 场，商标平行进口问题正日渐增多，这已经引起知识产权学界的广泛关注，也 使该问题的研究十分必要。 第四节商标产品平行进口问题的实质 商标商品平行进口问题，换言之，就是商标商品平行进口是否合法，对该 行为应该准许亦或是禁止。实质上，它涉及到了商标权人、消费者和平行进口 商三方的利益协调问题。 从商标权人的角度看，其更希望看到的结果是商标商品平行进口被禁止。 因为对于商标权人来说，从其申请商标注册，得到核准，到将该商标投入使用 的整个过程中，无时无刻不在产生相应的成本，而且为了使自己的注册商标的 商誉价值不断提高，商标权人还要长期投入大量的广告宣传费用、售后服务费 9 两标产品平 了进口的法律问题研究 用以及品质保障等费用。如果平行进口不被禁止，很显然其苦心经营的商誉将 为平行进口商所利用，这显然是其不愿意看到的。 从平行进口商的角度，显而易见，他们希望商标商品的平行进! e l 能够得到 允许，因为平行进口商可以从中获取大量利润，这是因为相同商标商品在不同 国家的价格是不同的，并且平行进口商一般没有固定的销售场所、设施，通常 既不为商品做广告或开展促销活动，也不提供售后服务，所以其再销售成本很 低。这样，平行进口商从价格低的国家进口商品到价格高的国家来赚取利润。 从消费者的角度，商标商品的平行进口是一件很矛盾的事情。对于消费者 来说，他的要求很简单，那就是买到物美价廉的商品。我们知道，由于商标商 品是正宗商品，而并非冒牌货，因此在“质”上大多可以有基本的保障。更重 要的是平行进1 ：3 商的平行进口可以打破商标权人的垄断，从而使消费者有更多 的选择。但是，我们也要看到由于平行进口商往往不提供相关的售后服务，因 此，消费者在购买了该产品后，也就有可能承担这一部分风险。 综上所述，我们不难看出，商标商品平行进口问题实质上是不同利益主体 的利益调和问题。 管敏正，试论平行进口的合法性及其趋势，山东法学，1 9 9 7 年第3 期，第3 1 页 2 徐飞，知识产权平行进口的分类规制，( i - 海知识产权论坛 第二辑) ，知识产权出版社，2 0 0 4 年4 月第1 版，第1 7 3 页 4 王庭熙，平行进口中的知识产权保护问题，民商法论从，2 0 0 0 年第1 卷，第4 9 页 数据来源于国家统计局网站! ! 主巳；鱼坐：! 1 2 主：b 业：生! j ! ji 王春燕，平行进口的发生机制，电子知识产权，2 0 0 2 年版，第1 2 页 1 0 第二章商标产品平行进口的理论冲突 第二章商标产品平行进口的理论冲突 第一节“权利穷竭原则”与。地域性原则”的冲突 一、商标权权利穷竭原则是支持商标平行进口的理论 所谓权利穷竭原则，是指任何受知识产权保护的商品，一旦经知识产权所 有人或者经其授权的第三人投放市场，在第一次投放市场后，权利人即丧失了 对它的控制权，其权利被认为用尽，不管该商品以后再怎样分销、转卖均不构 成侵权。产品的购买者一旦通过合法渠道购买了知识产权产品，即获得该产品 的物权，包括占有、使用、处分和收益的权利。权利穷竭( e x h a u s t i o n ) 原则， 在美国称之为首次销售理论( f i r s ts a l ed o c t r i n e ) ，在日本称为权利用尽。 权利穷竭原则最初是由德国法学家j o s e p h k o h l e r 提出，并在1 9 0 2 年由原德国 帝国最高法院以判例形式确立下来。德国帝国法院在此判例中指出：“如果专利 权人依据排除他人的权利的保护，将其专利产品投放市场，那么该专利权人已 经得到专利权所赋予它的收益，因此用尽了他的权利”。该判例所确立的“权利 穷竭原则”立刻得到了许多国家的认可。美国、日本等一些国家相继以各种法 律方式确立了“权利穷竭”原则。 采取商标权利穷竭是为了平衡知识产权人的专有权所产生的负效应而设置 的。这一理论认为商标实际上是一种揭示商品来源和保证商品质量的标志，商 标依附于商品流通于市，不仅实现了商标自身价值功能，商标权人就享有的商 标权益也因而得以满足，因此合法地载有某商标的商品一经投放市场，商标权 人即丧失了对它的控制，其权利被视为用尽，任何人再次销售该商品，商标权 人无权阻止。如果商标权人自己许可了一批商品的出售，则他人如何转售、分 销，该商标权人不得过问。否则，不仅会损害商品购买者所有权的实现，而且 也会对自由竞争秩序产生实质性的妨碍。正如g o v a e r e 先生所指出的一样，“在 任何情况下最重要的一点是，知识产权的目的在载体的产品的首次销售之后已 经实现，否则会导致市场的垄断。”从经济学的角度来说，依据科斯定理：“在 1 1 商标产品平行进口的法律问题研究 现实交易成本存在的情况下，能使交易成本影响最小化的法律是最恰当的法 律。”1 商标权利穷竭原则正是基于这样一种经济效益上的考虑：如果智力产品 在第一次合法投入市场后，仍授予权利人控制该无形的智力创造的有形表达， 就会减缓整体的社会效用。相反，在智力创造物首次投入市场后就摆脱了知识 产权人的控制，公众自由获取和接受信息的能力就不会受到损害，在智力创造 物的生产方面也不会失衡。从法理学的角度看，任何权利的行使都不是没有限 制的。早期的权利本位崇尚自由，倡导权利，这一思想体现在商标法领域就是 强调商标权利是一种绝对性的、排他性的权利。随着社会的发展、法律思潮的 进步，个人权利本位逐步让位于社会权利本位。社会权利本位则由极端尊重个 人权利自由转变为更加注重社会利益，更加注重社会利益的维护及社会的全面 发展和进步，注重个人利益与社会整体利益的平衡。这一思想体现在商标权领 域，就是对商标权利人的权利加以必要的限制。2 随着国际贸易的出现，商标权人就同一商标可以在不同国家进行注册，在 这些国家销售或准备销售其产品。因此在国际层面上，用尽是否也意味着一旦 产品被权利人或经其同意在世界上任何一个国家被首次销售，权利人在其他国 家所享有的在该产品上的类似权利是否也随之用尽昵? 所以出现了“国内权利 穷竭”与“国际权利穷竭”之争。国内商标权权利穷竭，是指在商标注册登记 国内，标有注册商标的商品一经售出，权利就此穷竭，商标权人不能再控制该 商品的流通。这实际是国内法的问题，国家为了建立全国范围内统一的市场，