（西方经济学专业论文）软件产权保护的经济学分析.pdf

a u t h o r ss i g n a t u r s u p e r v i s o r ss i g n a t u t h e s i sr e v i e w e r1 ： t h e s i sr e v i e w e r2 ： t h e s i sr e v i e w e r3 ： t h e s i sr e v i e w e r4 t h e s i sr e v i e w e r5 ： c h a i r ： ( c o m m i t t e eo fo r a ld e f e n c e ) c o m m i t t e e m a n1 ： c o m m i t t e e m a n2 ： c o m m i t t e e m a n3 ： c o m m i t t e e m a n4 c o m m i t t e e m a n5 ： d a t eo fo r a ld e f e n c e ： u 浙江大学研究生学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成 果。除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的 研究成果，也不包含为获得浙垫太堂或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢 意。 籼黼张彬r 吼刚年么月7 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解浙婆太堂有权保留并向国家有关部门或机构送交本 论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权浙江太堂可以将学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索和传播，可以采用影印、缩印或扫描等复制手 段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) i 导师签名： 纠绦 签字日期：p 年 0 砥b 屯h 冰锄 ： 年 名 签 雷 者 砂 作 ： 文 期 沦 日 位 字 学 签 致谢 两年时光，不觉间已经消逝于校园道旁与林荫下。回望这段铭刻在生命历程中的光 阴，多有得失。因用心而成过事，也因不足而犯过错。无论得失，在这两年中所遇见的 人、所经历的事，都教授了我新的人生章节。从中所领悟的教诲与道理，受用一生。 在此，诚挚地感谢各位老师和同学，感谢你们陪伴我走过了这一段美好的时光，给 予了我无私的教导与帮助 衷心感谢我的导师金明路教授! 在研究生阶段的科研和学习过程中，无论是科研工 作、学习方法，乃至生活和做人，金老师的言传身教对我来说都是莫大的鼓励和启迪。 在此期间，金老师渊博的知识、严谨的治学态度、谦逊的品德、丰富的经验都使得我受 益匪浅! 感谢不辞辛劳为我们传道、授业、解惑的师长! 没有你们，我们将难以领略到经济 学殿堂的无限风光。你们对教育的孜孜不倦，铸就了我们今日的大器初成。学生的愚钝， 让您费心了! 感谢一直帮助、支持我的同学与朋友们! 生命中若少了与你们分享的片段，将无法 编织成可珍藏的记忆。与你们在一起的时光，快乐是双份的，痛苦却只用一半! 感谢我的家人! 只有你们在身边，生命才具有意义! i v 林剑 2 0 1 1 年3 月于求是园 摘要 信息技术的快速进步，极大地促进了各国、各地区的经济发展。但是相对于计算机 硬件产业的迅速增长，软件产业的状况似乎显得有些疲软。究其原因，并不是技术、人 才的缺乏，而在于寄生其上的猖獗盗版现象。软件产业在国民经济中有着举足轻重的作 用，如何遏制软件侵权现象，确保软件业的健康发展是人们所关注的焦点。 本文从经济学的视角，分析软件产业的特点和产权保护问题，建立数理模型，尝试 做出合理的经济学解释。论文第一章介绍软件知识产权保护的发展史。第二章则为综述 国内外的研究现状。第三章通过建立模拟网络外部性、转换成本这类直接影响市场需求 的特征多级或多期市场模型，来描述由此引致的厂商行为差异和变化。第四章通过将现 期市场福利与预期创新福利结合起来的方式，尝试讨论社会总福利与政府保护力度之间 的关系；并通过构建一个两级市场模型，描述了厂商在二次创新推出时间上的策略取舍， 并在此基础上分步讨论社会福利总现值与有效保护期限之间的关系。本文从数理及逻辑 上对由软件经济学特征引致的悖论( 网络外部性足够大时，盗版商的存在反而能给厂商 带来更高收益) 进行了合理的解释；并以社会总福利现值最大化为标准，给出了政府对 软件业保护行为所应参照的标准( 福利激励效率a ) ；在保护期限模型的分析中，以二 次创新为前提合理描述保护期限的最优选择标准。 本文用微观经济学的理论工具和方法，用数理模型模拟具有某种特征的软件市场， 描述厂商行为策略空间，寻求软件保护度及有效保护期限的合理值，加深了对软件知识 产权保护问题的理解。 关键词：软件知识产权网络外部性锁定效应有效保护期限 v a bs t r a c t t h er a p i dd e v e l o p m e n to fi n f o r m a t i o nt e c h n o l o g y ，g r e a t l yb o o s te c o n o m yo fa l lc o u n t r i e sa n dd i s t r i c t s b u tc o m p a r et ot h ev i g o r o u sg r o w t ho fc o m p u t e rh a r d w a r ei n d u s t r y ，t h es o f t w a r ei n d u s t r ys e e m sal i t t l eb i t s l u g g i s h t h er e a s o ni sn o tl a c ko f t a l e n t so rt e c h n o l o g i e s ，b u tt h ei n f e s t e dp i r a c y t h es o f t w a r ei n d u s t r y p l a y sa d e c i s i v er o l ei nn a t i o n a le c o n o m y ，s oh o wt os t o pt h ep i r a c yp h e n o m e n o na n de n s u r ei t ss o u n d d e v e l o p m e n ta r ew h a t w ec o n c e r n e d t h i st h e s i s ，f r o map o i n to fv i e wo f t h ee c o n o m i c ，a n a l y z e dt h ec h a r a c t e r i s t i co ft h es o f t w a r ei n d u s t r y a n dp r o b l e m so fp r o p e r t yp r o t e c t i o n ，e s t a b l i s h e dm a t h e m a t i c a lm o d e l st ot r yt of r e dr e a s o n a b l ee x p l a n a t i o n c h a p t e r1 i n t r o d u c e dt h eh i s t o r yo fs o f t w a r ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yp r o t e c t i o n t h e nc h a p t e r2r e v i e w e d c u r r e n tr e s e a r c hs i t u a t i o nb o t ha th o m ea n da b r o a d c h a p t e r3e s t a b l i s h e dm u l t i l e v e lm a r k e tm o d e l sw h i c h h a v e n e t w o r ke x t e m a le f f e c to rc o n v e r s i o nc o s tc h a r a c t e r i s t i c ，t od e s c r i b et h es t r a t e g yc h a n g eo f m a n u f a c t u r e r s c h a p t e r4c o m b i n e dc u r r e n tm a r k e tw e l f a r ew i t he x p e c t e di n n o v a t i o nw e l f a r e ，t r yt od i s c u s s t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nw h o l es o c i a lw e l f a r ea n dg o v e r n m e n tp r o t e c t i o n ；t h e ne s t a b l i s h e dat w ol e v e l m a r k e t sm o d e lt od e s c r i b em a n u f a c t u r e r ss t r a t e g i e sa b o u ts e c o n di n n o v a t i o nr e l e a s et i m e ，a n df r a c t i o n a l l y d i s c u s s e dt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nw h o l es o c i a lw e l f a r ea n dv a l i dp r o t e c t i o nl e n g t h t h i st h e s i sa p p l i e dm i c r o - e c o n o m i c st h e o r ya n dm e t h ，e s t a b l i s h e dm a t h e m a t i c a lm o d e l sw h i c hc a n s i m u l a t es o f t w a r em a r k e tw i t hs o m ek i n dc h a r a c t e r i s t i c ，i no r d e rt od e s c r i b em a n u f a c t u r e r sb e h a v i o r , t o r e s e a r c hs o f t w a r ep r o t e c t i o na l t i t u d ea n dv a l i dp r o t e c t i o nl e n g t h a l lo ft h e s ei m p r o v e dt h ec o m p r e h e n s i o no f t h es o f t w a r ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yp r o t e c t i o np r o b l e m k e y w o r d s ：s o f t w a r ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t y n e t w o r ke x t e r n a l i t i e sl o c ki ne f f e c t l e n g t ho fp r o t e c t i o n v i 目录 l 绪论1 1 1 研究的目的与意义1 1 2 研究的思路和方法2 1 3 研究的相关背景知识3 1 3 1 软件知识产权的基本概念3 1 3 2 软件产权保护的发展5 1 3 3 软件的版权保护与专利保护6 1 4 基本研究框架9 2 文献回顾1 1 2 1 基于软件产业特征的研究。1 1 2 1 1 兼容性和标准1 1 2 1 2 网络外部性1 2 2 1 3 转换成本和锁定。1 3 2 2 关于软件产权保护的研究1 4 2 2 1 基于微观层面的研究1 5 2 2 2 基于宏观层面的研究1 6 2 3 简要评述1 7 3 软件产业特征与厂商行为1 9 3 1 软件产业特征1 9 3 2 存在网络外部性的软件市场分析2 0 3 2 1 厂商需求函数与行为分析2 0 3 2 2 网络外部性对厂商的影响2 3 3 3 存在锁定效应的软件市场分析2 6 3 4 本章小结2 9 4 保护的最优度与最优期限3 0 逝姿态堂亟堂焦诠塞 熬佳芒抠堡塑煎经渣堂金扭 4 1 软件保护的两难抉择3 0 4 2 软件产权的最优保护度3 2 4 2 1 软件市场的成本收益分析3 2 4 2 2 创新激励函数与福利增长3 5 4 2 3 最优保护度3 7 4 3 软件产权的最优保护期限4 0 4 3 1 存在改进市场的厂商行为4 0 4 3 2 最优保护期限4 3 4 4 本章小结4 6 5 结论与展望4 7 5 1 基本结论4 7 5 2 存在不足与展望4 7 参考文献4 9 1 绪论 1 1 研究的目的与意义 当前，信息技术的快速进步，极大地促进了各国、各地区的经济发展。但是相对于 计算机硬件产业的迅速增长，软件产业的状况似乎显得有些疲软。究其原因，并不是技 术、人才的缺乏，而在于寄生其上的猖獗盗版现象。软件产业在国民经济中有着举足轻 重的作用，如何遏制软件侵权现象，确保软件业的健康发展是人们所关注的焦点。 软件产权保护的原则主要是在激励创新与信息披露之间寻找平衡点，即促进创新和 传播创新之间的权衡。软件产权制度的有效性与它自身所确定的平衡点密切相关。主要 为：创新者投入成本与收益的平衡点，有效的平衡可以激励创新者不断进行研发创新； 创新者利益与社会利益的平衡点，有效的平衡可以在确保创新者利益的状况下，增进社 会总福利，保证技术的长期供给。随着经济和技术的发展，社会网络呈现扩大趋势，社 会主体之间的关系日趋复杂，各种新因素给平衡点的确定带来了新的影响。因此，随着 社会的发展，软件的产权保护问题极易陷入冲突和困境。知识产权的保护已经有几个世 纪的历史，其主要法律形式为专利、版权等制度。在实践的过程中，人们一直致力于寻 求知识产权保护的最佳政策、措施。在不同的历史条件下，各方面的具体要求和利益关 系存在差异。相应的，保护制度也在特定的历史环境下产生差异，而这种差异会改变知 识产权的成本收益比。即便一项知识产权制度对大部分国家状况来说是符合帕累托有效 的，但是要在国际上推行统一的知识产权保护制度仍然会引起冲突和争议。对于软件产 业来说，在发展中出现了许多新的经济特征：如累积创新、技术锁定等问题。因此，有 必要在新的情况下重新讨论软件的产权保护问题，以期望解决软件产权保护的困境。 以法律经济学的角度出发研究软件知识产权保护问题，既具有法学和经济学理论上 的意义，也对软件产业的发展有着重要的现实意义。理论意义主要为对传统经济学、法 学理论的拓展。当前世界上多数国家采取以版权法为主的软件产权法律保护模式，但是 随着信息经济的快速发展，版权保护有效性逐渐遭到质疑。将经济学的效率标准应用于 知识产权制度的分析与比较，可以在一定程度上拓展法学界在软件知识产权上的研究。 此外，对该问题的进一步研究也有利于经济学理论的发展，软件产业特有的经济特征， 如网络外部性、转换成本与锁定、兼容性与标准等，使得作为软件知识产权保护的法律 逝婆盔芏亟芏j 童诠塞缝诠 制度必须考虑在实际应用中对软件行业所产生的特别影响。从而，在抽象软件产业特征 的基础之上，应用经济学的理论与方法对软件行业的创新激励与信息披露这一对矛盾的 分析，寻求对现阶段国民经济及未来发展最有利的均衡点，在此之上指导保护制度的走 向。其现实意义在于对软件产业健康发展的促进作用：一个国家软件业的发展水平对该 国经济的快速发展有着重要的作用。当前以微电子、计算机、通信技术、软件为主导的 信息技术科学革命正迅速地改变着当前的社会与经济状况。信息技术已经成为了全球经 济发展的主导产业之一。而软件业作为信息产业的核心，有着知识密集、附加值高、效 益高的特点，无论是信息的收集、处理还是服务都离不开软件。它是信息产业的领跑者， 同时渗透并带动着其他产业的升级与优化，是衡量国家综合实力的重要指标。新世纪的 十年，我国的经济发展机遇与挑战并存，软件产业正逐渐成为信息产业中的独立支柱， 在软件产业快速发展的状况下，软件保护措施的有效性直接影响着软件行业能否顺利发 展、壮大。所以，通过建立合理有效的软件产权保护制度，消除累积创新壁垒，激励软 件厂商持续创新，才能从根本上保证软件产业的蓬勃发展，提升我国在世界范围内的竞 争实力。 1 2 研究的思路和方法 论文的选题定位为软件产权的微观经济学研究，考虑从两个方面入手： 1 软件市场特征：通过考察软件市场的特殊性，探讨盗版厂商的存在对软件厂商的 最终利润所造成的影响，及软件厂商面对盗版厂商侵权威胁下的定价策略及行为特征。 在明确厂商行为特征的情况下，考查政府政策与社会福利之间的关系。 2 软件产权保护：过松的保护会加剧侵权现象，严重的侵权现象意味着创新厂商在 研发创新之后很可能无法回收研发所投入的成本，从而扼杀了潜在的创新；过严的保护 则不利于知识信息的披露，加大了那部分需要所保护的知识作为基础二次创新的潜在创 新供给者的研发成本，造成市场的高度垄断与二次创新供给的无效率。期望通过结合激 励创新与信息披露，在追求社会福利最大化的目标下确定政府对软件业的合理保护度。 论文拟采用的基本研究方法包括： 1 微观经济学理论。就服务型的政府而言，对软件产品采取保护措施最终是为了保 障社会公民的整体福利。将微观经济学的分析方法应用于软件产权的保护的研究，可以 逝婆态茎亟芏焦硷夏 缝逾 在社会现状的基础之上，给出最大化社会总福利的解决方案，为实际保护过程提供一定 的借鉴。 2 博弈论与数理模型分析。通过博弈论分析软件厂商、盗版商之间策略行为的相互 影响，论述软件厂商在存在盗版威胁下的行为模式。在此基础之上，抽象经济变量，引 入创新激励函数，构建软件产权保护的理论模型，尝试讨论保护制度的最优程度问题。 此外，在不同条件下对基本模型进行拓展，引出累计创新、网络外部性存在情况下的扩 展模型，并用数理的方法证明相关结论。 1 3 研究的相关背景知识 1 3 1 软件知识产权的基本概念 软件是计算机( 广义上的计算机) 软件的简称，是一系列按照特定顺序组织的计算 机数据和指令的集合。计算机发展简史将其解释为：使用和发展计算机效率的一系 列程序系统和文件，包括计算机语言、汇编与编译程序、诊断程序、管理程序与操作系 统、数据库管理库系统、应用程序、各种维护使用手册、程序说明和框图等。世界知识 产权组织w i p o 所发布的计算机软件示范条例认为“计算机软件包括计算机程序、程 序说明和辅助资料三项内容。”在我国计算机软件保护条例中，计算机软件被描述为 计算机程序及其相关文档。而“文档是指用来描述程序的内容、组成、设计功能规格、开 发情况、测试结果以及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用 户手册等。”简单的说，软件就是计算机程序加文档的集合体。软件是实现人机对话的桥 梁，它具有4 项基本特征：1 软件是人类智力劳动成果，兼具了文字作品的表达形式和 实用工具的功能性。2 软件研发投入大、周期长，但复制、改编却成本低、时间短。3 软 件是思想与形式的结合体，难以分割。4 软件的生命周期短，且伴随着电子科技的进一 步发展，呈现缩短趋势。一般来讲软件被划分为编程语言、系统软件、应用软件和介于 两者之间的中间件。软件是用户与硬件之间的接口，使得用户可以通过软件与计算机进 行交流，并要求其执行相应指令。 逝婆盔堂亟主芏j 塞j 盆塞蕴监 软件产权，按其本质被归类于知识产权。在1 辞海中知识产权被定义为：“公民 或法人对其智力活动创造的精神财富所享有的权利”。2 法学大辞典将其描述为：“法 律赋予知识产品所有人对其治理创造成果所享有的专利。”而在3 政治经济学大辞典 里则描述如下：“行为主体以智力劳动的方法在科学、技术、文艺等领域里创造的精神财 富专有权”。概括起来，可以认为知识产权应是智力劳动的成果、同时必须富有一定的创 新，并由此导致的为社会所认可的专有权。由于知识资产具有公共性，其创造成本很高， 而复制传播费用很低，如果缺乏有效的产权保护，则知识创作者的成本无法得到弥补， 必然会导致知识信息的供给不足。鉴于此，很多学者都主张知识产权私有，刘茂林( 1 9 9 6 ) 将他们的观点归纳如下：1 报偿论：知识创造者应当得到合理的回报。2 奖励论：知识 创造者因为其创造性劳动给社会带来了收益而应得到奖励。3 激励论：知识产权的私有 可以在制度上激励未来的创造活动。4 扩大公共知识理论。知识产权的私有可以增加新 知识的供给，而在产权保护期结束之后这些知识资产就为社会所公有，从而增加了社会 的总知识存量并为其后的知识增长提供了更好的基础。5 避免危险论：开发新知识资产 是有风险的。私有产权保证了开发者在开发成功后不会因为公开其成果而收回开发成本。 六、公共利益论：知识资产是经济增长的动力之一，保护知识产权可以确保知识资产的 供给，从而促进经济增长，增加公共利益。相对的，如果一个社会不保护知识产权的私 有，则必然会导致已有发明者为确保自己利益采取技术保密，而潜在的发明者可能因为 自己的发明无法得到合理收益而不去研发。在长期中，这影响了旧技术的传播以及新技 术的供给，使社会总体效益低于最优水平。 现阶段软件的销售与费用收取一般通过对应的软件授权来实现，软件的用户必须拥 有软件许可证的情况下才能够合法地使用软件。按照许可方式的不同软件大致可以分 为：1 专属软件：此类授权一般不允许用户随意复制、研究、修改或者散布该软件。违反 该规定通常要承担严重的法律责任。传统商业软件公司都会采用此种授权，如微软的 w i n d o w s 操作系统。专属软件的源代码通常被所有公司视为私有财产而予以严密保护。 2 自由软件：不同于专属软件，该授权赋予用户复制、研究、修改和散布的权利，并提 1 辞海编辑委员会：辞海，上海辞书出版社，2 0 0 3 年5 月 2 曾庆敏：法学大辞典，上海辞书出版杜，1 9 9 8 年1 2 月 3 张卓元：政治经济学大辞典，经济科学出版社，1 9 9 8 年1 2 月 4 逝匹盔芏塑主堂焦监丕垄硷 供软件源代码。如l i n u x 、f i r e f o x 等。3 共享软件：这种软件通常会免费发布其使用版 本，但在功能或者使用时间上予以限制，开发同时会鼓励用户付费以取得功能完整的商 业版本，如p h o t o s h o p 。4 免费软件：该类软件厂商会将软件免费提供于用户使用，并允 许转载，但并不提供源代码，同时不允许修改。如q q 、3 6 0 安全卫士等。五、公共软件： 因软件原作者已放弃权利，著作权过期等原因而使用无任何限制的软件。 1 3 2 软件产权保护的发展 在2 0 世纪6 0 年代前，软件通常是和硬件捆绑在一起的，作为硬件功能执行的附属 物而出现。其和硬件的分离始自7 0 年代初，i b m 摒弃了捆绑销售的方法，将软件硬件分 开定价，从而将软件从计算机中独立出来，形成一个全新的行业。此后，越来越多的信 息技术公司开始从事专业化的软件开发，为不同规模不同需求的企业及个人用户提供差 异化的软件产品，其品种和功能的细化大大超越了计算机硬件厂商单方面提供的软件产 品。就软件产品自身而言，其开发具有成本高、投入大等特点，而其边际生产复制的成 本却相当低廉，使软件知识产权的侵权变得非常容易。在官方的软件保护法律出现之前， 厂商为了维护自身利益，往往使用商业秘密和加密技术来保护自己的利益。最早在版权 法中明文规定软件享有版权的是菲律宾，其于1 9 7 2 年成为第一个明确以版权法保护计算 机软件的国家。此后，美国也于1 9 7 6 年和1 9 8 0 年两次修改版权法，明确以版权法保护 计算机软件。由于美国软件在全球的领跑地位，其对软件保护的形式自然也成为了其他 国家的借鉴。美国之后，英、法、日等2 0 多个国家也先后修订版权法将软件产权纳入保 护范围。至1 9 9 4 年，各国达成的t r i p s 协议及9 6 年的世界知识产权组织版权条约， 意味着在全球范围内，版权法成为了计算机软件保护的主要形式。 由于计算机软件在创作规则和表现形式上近似于作品，大多数国家都没有考虑将软 甲纳入专利法的保护范围。但是随着之后的应用实践中，人们逐渐发现版权法对软件知 识产权保护的不足，尤其是当软件作为硬件设备的一部分，结合成一个整体，而该软件 的运行对硬件设备功能的使用是必不可少的时候，不应该因为该设备含有软件而被排除 在专利法保护范围之外。因此，在几个软件大国的立法实践中，软件的专利保护趋势日 益加强。在版权法和专利法保护的区别原则上，最有名的是f r e e m a n 二步分析审查法：“在 判断涉及计算机软件的发明是否具有专利性时，首先应认定其权利要求是否直接或者间 接记载了一种数学模型或者一项科学原理；若是，则要进一步判断其权利要求是否作为 s 逝婆盍鲎亟堂焦逾塞缝途 一个整体仅仅记载了一种模型或一项科学原理。如果上述两个判断都为是，那么该申请 不具有专利性；如果其中有一个答案是否，则该程序可以获得专利”。近年伴随着互联网 的发展和软件相关的专利纠纷数量不断增加，美国司法界对软件的专利性采取了更加宽 容的态度：在s t a t es t r e e tb a n k & t r u s tc o v s i g n a t u r ef i n a n c i a lg r o u pi n c 案中提出，在 进行专利审查时商业方法应当与其他行业的专利申请平等，认为从事投资分配和财务计 算为目的的软件操作系统可以作为专利课题予以保护。该案例的判决结果意味着，与电 子商务相关的网络技术软件也具有了获得专利的可能；在a t & tc o r p v e x c e lc o m m u n i c a t i o n si n c 案中确认了“实用价值法则，在审理有关数学演绎的权利要求时，关键在于 判断该数学演绎究竟是否从事了实际的应用并产生相应的实际结果。如果答案是肯定的， 则意味着该权利要求适用专利保护。至此，司法界正式废弃了f r e e m a n 二步分析审查法， 以实用价值来判断软件可否专利，而不再局限于软件在工序和应用上的可专利性。 就我国而言，近年来国内软件产业规模稳步增长，年均3 0 的增长速度远高于同期 国民经济的增长速度，也高于全球的产业平均增长速度。我国的软件产业虽然发展速度 较快，但与发达国家相比仍有相当差距，尚未完全成熟。同样，国内软件知识产权的保 护也处于起步阶段。当前版权保护是我国对软件知识产权进行法律保护的主要途径。1 9 9 0 年政府将软件纳入了著作权法保护的范围，次年，国务院通过了计算机软件保护条例 使得软件保护有了行政上的依据。1 9 9 2 年我国出台了计算机软件登记办法，同年还 颁布了旨在解决国际条约如伯尔尼公约、世界版权公约等与国内著作权法的衔 接问题的实施国际著作权条约的规定。在之后的司法实践中，以上所有条约、规章 构成了国内的软件版权保护体系。2 0 0 2 年初实施的新计算机软件保护条例，重新认 定了软件在开发、传播使用过程中行为主体之间的利益关系，并且鼓励软件的开发、流 通以及应用。总体上而言，世界各国在软件知识产权保护方面的立法及实际审判仍主要 依赖版权保护，而以专利法保护软件知识产权作为一种发展趋势，也逐渐崭露头角。 1 3 3 软件的版权保护与专利保护 关于软件保护立法的争论和分歧自软件从硬件设备中独立出来的那天起就一直存 在，国内外对计算机软件的法律保护问题在不同角度有着不同的见解。一部分学者认为 计算机软件与文字作品一样都是以语言符号表现的思想创作成果，并以类似的方式复制 再生产。对于软件所具有的这种作品特性，他们认为使用作品的版权法对软件进行保护 6 堂亚太芏亟生焦逾苤缝逾 是合适且合理的，如张坚( 2 0 0 0 ) ，刘平( 2 0 0 3 ) 、郑成思( 1 9 9 4 ) 等。另一方面，软 件在具有作品的表达形式之外，也具有技术性的一面，这与通常的文字著作有所区别， 因此也有相当一部分学者认为，仅以作品的方式保护具有技术创新性的软件产权，难以 维护软件开发者的实际利益，因此必须以区别于著作的方法以专利对其进行保护。如刘 孔中、宿希成、寿步( 2 0 0 1 ) ，符望( 2 0 0 0 ) ，周翌炜( 2 0 0 1 ) 等。此外还有学者建议 建立以计算机软件为专门对象的统一的软件知识产权保护制度，如p a u l a s a m u e l s o n ， r a n d a l ld a v i s ，m i t h c h e l lk a p o r 及j e r o m er e i c h m a n 所提出的s d k r 方案。在其中，他们 建议将版权、专利保护的特点合二为一，以新的统一的制度来保护软件这种既类似于著 作又带有技术性的产权。 版权保护，又称著作权，最终目的不是“如何防止使用”，而是“如何控制使用”，版 权法的实质是一种控制作品使用的机制。版权包含以下人身权利和财产权：发表权，署 名权，修改权，保护作品完整权，复制权，发行权，出租权，展览权，表演权，放映权， 广播权，信息网络传播权，摄制权，改编权，翻译权，汇编权，应当由著作权人享有的 其他权利。国内对软件著作权的保护期限为2 5 年，即截止于软件首次发表后第2 5 年的 1 2 月3 1 日。保护期满前，著作人可以向软件登记管理机构申请续展2 5 年，但总保护期 不得超过5 0 年。软件开发者的开发者身份保护期在此限制内。当前，支持版权法保护软 件的学者的依据在于：1 版权保护具有自动保护的特点，这使得应用版权法保护成本较 低，方便易行。正常情况下，凡是包含在版权法保护范围内的客体，法律会自动承认客 体所有者就其作品所享有的基本权利，免去了长期而繁杂的审批过程。如此一来，软件 产权在一经产生，仅需通过登记注册，就可及时获得保护；2 版权法对保护客体的审核 要求仅为“具有独创性”，不同于专利法的“新颖性、创造性、实用性”。较低的标准意味 着，不同水平不同创作阶段的作品只要是独立创作的均可获得法律保护；3 版权只保护 作品的表达形式，而不保护其中的创作思想，这从侧面给予了其他开发者借鉴学习的机 会，对软件这样一个高创新效率，高增长的产业来说，就意味着更高效的改良与二次创 新。而反对学者们的观点主要包括：1 计算机软件的研发目的是改进生产效率，不同于 版权法保护促进文化事业的发展目的。软件的价值主要在于它的应用能够为社会创造出 经济价值，从而保护软件的目的应理解为促进产业经济的发展壮大。2 软件具有的技术 性，是软件能够创造价值的不可或缺因素，是其的精华所在。这种独一无二的构思和创 造性，是软件能够带来财产收益的根本，而版权法无法保护作品中的思想，是不够全面 7 逝婆盔芏亟望焦监塞缓逾 和有力的。3 版权法的侵权认定上要求区分表达与思想。而软件程序的编写过程中所应 用的语言有类似性，类似的构思想法通常导致类似的源代码，即思想和表达相融合。在 侵权认定中，很难区分软件的思想与表达。4 版权法的制裁方式主要为民事赔偿，很少 涉及刑罚。而软件特有的财产性使其能够创造相当高的经济价值。而过低的惩罚措施意 味着，在本身复制成本低的条件下，侵权者所冒的法律风险也较低，从而不能有效地抑 制软件侵权的发生。5 版权法所规定的自动取得，无须公布于众，很可能会造成软件产 品的重复开发，造成软件研发的无效率。 专利法是保护发明创造的法律规范。当一项发明创造向国家审批机关提出专利申请 后，经过依法审查合格，向专利申请人授予规定时间内对该发明创造的专有权，这种权 利具有独占的排他性。非专利持有人想要使用他人专利技术，必须依法征得专利权人的 同意和许可。专利的两个最基本特征是“独占”和“公开”。“独占”指法律授予技术发明人在 一段时间内享有排他性的独占权利；“公开”指发明人为获得独占权而将其技术公之于众， 使公众可以从正常渠道获得该专利技术的相关信息。专利制度的最基本核心就是以“公 开”技术信息换取“独占”技术的权利。在我国，发明专利权期限为2 0 年，实用新型专利 权和外观设计专利权期限为1 0 年。相对于版权法而言，专利权的优势在于：1 它保护发 明创造中的思想。这使得作为软件核心的独创思想受到良好的保护，避免了软件设计构 思遭到“合法”剽窃的尴尬，给予软件开发者更好的创新激励。2 专利法鼓励创新与改良， 能够促进软件技术的进一步发展，符合当前信息经济高速发展的需要。3 专利法的“公开” 要求，意味着凡是获得专利的软件都必须公开其技术方案，使得公众能够快速方便地获 得已有专利的相关信息，避免了同质产品的重复开发。同时“公开”也为研发者提供了借 鉴学 - - j 的机会，有利于软件的改良与创新。同样，专利法在保护软件方面也有自身的缺 陷：1 软件专利审查对审查员的专业性要求较高，软件涉及各个领域同时品种繁多。审 查员不但需要具备很好的计算机技术专业知识，而且需要对各个软件所涉及的领域也要 熟悉。实践中，这一点很难满足。2 发明专利审查相当复杂，其审查时间往往较长。这 对商业寿命周期较短的软件产品来说，申请专利不如自动生效的版权法来的实在和快捷。 3 由于独立的计算机软件和带有计算机程序的发明之间的界限很难明确，从而导致软件 专利申请的不确定。这意味着，虽然软件可以申请专利，但是并不是所有的软件都符合 专利法保护的要求。 堑塑态堂亟堂j 童迨塞堑途 总体来讲，虽然计算机软件是受版权保护更合适还是专利保护更合适的争论却越趋 激烈，但当前版权制度在软件保护领域仍处于主流地位。软件的版权保护主要基于这样 一种认知：软件的形式为源代码，外观类似于文字作品。版权保护软件的源代码表达形 式，但并不保护其中的思想方法和运算法则。w a r r e n b o n l t o n 等( 1 9 9 4 ) 从版权在软件 保护中的角度问题给出了经济分析，其标准是社会总体效益的帕累托最优。他认为，软 件版权保护的最优边界应有三个限制：1 版权保护不应延伸至事实标准；2 软件界面特 征不能受版权保护；3 软件的反向工程不能被禁止。相对于版权保护而言，专利保护在 更多的层面上是指对在方法、物质形式上的思想应用的保护。对软件的专利保护可能会 导致程序算法的过度保护，从而抑制了后续可能的创新。w a t e r s o n 和i r e l a n d ( 1 9 9 8 ) 研 究了多个厂商为了获得某一能进行后续运用的思想产权而竞争的状况。通过n 个竞争者 的拍卖模型，他们得出福利最大化难以实现的结论。在他们的结果中，从社会最优角度 出发的话，软件行业版权保护好于专利保护。董雪兵( 2 0 0 6 ) 通过将拍卖模型置于累计 创新的框架之下，来探讨知识产权制度社会福利效应。其研究结论表明：以计算机软件、 音乐、书籍等为主的行业，适用比较宽松的保护制度，如版权制度。 除此之外的另外一个选择就是通过商业秘密法配合软件版权法对软件产权进行保 护。软件总是或多或少地具备一定的商业价值，所以软件源代码中的思想方法基本上可 以通过商业秘密法进行保护。朱谢群( 2 0 0 5 ) 结合t r i p s 协议的相关规定和一些判例， 当前几种主要的软件知识产权保护模式进行了分析后，认为版权结合商业秘密的方式， 可以在为软件源代码形式提供保护的基础上，为其技术思想提供正当、有效的保护，同 时避免了专利权保护下的“过度保护”现象。 1 4 基本研究框架 本文以软件知识产权的保护为主线，通过数理建模，分析厂商行为策略、侵权发生 状况、政府保护策略等，着重探讨软件产权保护的最优度。 第一章首先从计算机软件和知识产权的概念开始介绍了软件的功能和保护其产权的 重要性，接着以历史发展的顺序讲述了近5 0 年来对软件产权保护由商业秘密保护阶段到 版权法保护阶段再到现在专利化趋势不断加强的历程，在此基础之上再详细叙述了软件 版权保护与专利保护之间的优劣； 9 逝选盔生亟芏焦硷塞堑监 第二章简要综述了基于软件产业特征的国内外学者研究，接着给予了一个国内外软 件产权保护研究现状的概览，为后续章节软件产权保护度、保护期限等模型研究提供基 础的理解。 第三章以描述软件的经济学特征为切入点，通过建立模拟网络外部性、转换成本这 类直接影响市场需求的特征多级或多期市场模型，来描述由此引致的厂商行为差异和变 化。当存在强的网络外部性时，厂商将从原来的抗拒盗版厂商进入转变为允许盗版厂商 侵权；锁定效应存在时，厂商多期市场之间将存在紧密联系，这意味着各自独立的最大 化决策效果受限，厂商在做当前市场决策的时候必须把所有相关联的时期考虑进去，这 样才能得到最佳行为策略。 第四章通过针对软件市场的曲线分析，阐明了这样一个困境：是通过强保护激励创 新供给，但也意味着允许现期厂商价格增加带来的社会福利损失；还是弱保护情况下， 忍受长期创新数量减少带来的效率损失? 接着，在该思路的基础之上，通过将现期市场 福利与预期创新福利结合起来的方式，尝试讨论社会总福利与政府保护力度之间的关系， 进而引出三个结论：就现期市场而言，政府不保护总是对社会福利最有利的；对创新增 长福利而言，严格保护才能起到最好的效果；综合考虑以上两者的时候，最大化社会福 利的保护力度则取决于该软件市场的类型。最后，通过构建一个两级市场模型，描述了 厂商在二次创新推出时间上的策略取舍，并在此基础上分步讨论社会福利总现值与有效 保护期限之间的关系。 第五章则总结了全文的主要结论，指出本文所存在的不足和今后值得进一步研究的 问题。 l o 逝垫太堂亟堂焦诠塞 塞筮旦题i j 2 文献回顾 2 1 基于软件产业特征的研究 软件产业的经济学特征影响着软件厂商在面对竞争对手和侵权行为时的决策走向。 其经济学特征可归纳为：兼容性和标准、网络外部性、转换成本和锁定、生产的规模经 济( o zs h y ，2 0 0 1 ) 。现有文献关于软件产业的研究也分为如下几大块： 2 1 1 兼容性和标准 计算机软件之间存在着功能方面的互3 1 、和运行环境上的兼容性问题。只有在同一标准 下生产研发的软件才可以相互匹配、相互支持。这同时也意味着市场上消费的不是单独 的软件产品而应为一个系统的软件。e m m a n u e l l e 和b e n a i m ( 2 0 0 0 ) 用演进博弈的方法， 从动态角度讨论了行业标准的出现和最优兼容性等问题。其结论是，行业标准的出现却 绝于消费者对产品标准化的偏好。当消费者是标准化偏好者时，即其效用函数为凸，则 标准化肯定会出现，但不一定是最优的，所以需要政府干预导向，以防止次优标准的形 成。而当消费者并不偏好标准化时，则市场均衡可能是标准化也可能是多样化，可以明 确的是路径依赖或锁定现象并不会在此时出现，没有政府干预的必要。t i n e k et g y e d i ( 2 0 0 1 ) 以s u n 公司对j a v a 技术的策略为例，论证了若强调实际的兼容性，标准化就不 最优策略。兼容性策略虽然在私有产权方法下不佳，但在开放源代码的方法下是可行的。 s h a p i r o 和v a r i a n ( 2 0 0 0 ) 认为标准从以下几个重要途径改变了竞争的性质：1 标准增进 了产品的兼容性，扩大了网络效应；2 标准减少了消费者所面临的技术风险，加速了新 技术的普及；3 标准减少了消费者锁定；4 标准将企业的竞争中心从市场统治地位转移 到了市场份额上；5 标准使竞争由功能竟争转向价格竞争；6 标准能实现独家扩展功能 的竞争；7 标准使竞争的场所从系统转移到了组件上。 此外，孙武军、吴立明、陈宏民( 2 0 0 7 ) 通过研究在具有网络外部性的市场中，市 场进入壁垒很低时，即专有技术的主导厂商无法阻挡跟随厂商的市场进入时，主导厂商 对自身技术的兼容性授权动机。研究结果表明，假定消费者对产品未来规模的预期为随 机变