单位分立或合并劳动合同如何履行.doc

单位分立或合并劳动合同如何履行 企业规章制度法律效益如何认定 一、规章制度是用人单位的自留地-用人单位种好一亩三分地意义重大对于企业老说，规章制度非常重要。劳动合同法第4条规定：用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。可见，对于用人单位来说，建立和完善规章制度既是权利又是义务，不但需要有规章制度，而且需要完善规章制度。 显然，完善的规章制度可以大大扩展企业的权利。但是，如果规章制度不完善，则应当按照对员工有利的方向解释。比如，单位规章制度中规定：如果员工在禁烟区吸烟，单位有权警告、记过直到解除劳动合同。而这样的规定，在处罚方式上是个选择题，明显不确定。在这种情况下，就应以对员工有利的原则为出发点，从轻发落。 二、规章制度如何获得法律效力 既然规章制度意义重大，那么如何制定一套具备法律效力的规章制度呢? 总体来说，规章制度具有法律效力，应当具有三个条件：第一、规章制度的内容须具合法性;第二、制定和通过要经过民主程序;第三、要向劳动者公示。 (一)规章制度的内容须具合法性 内容合法就是指用人单位的规章制度其内容符合劳动法、劳动合同法及相关的法律法规，不能与法律法规相抵触，相抵触的部分是无效的。劳动合同1 法第4条规定企业的规章制度要依法制定，劳动部关于若干条文的说明指出劳动法第4条规定的依法是指依据所有的法律、法规、规章，包括宪法、法律、行政法规、地方法规、行政规章。依法制定规章制度，是保证其内容合法的基础。法律有明文规定的，用人单位可以依据法律的规定，制定出符合本企业实际情况的细化、具体的规章制度，对于没有相关法律规定以及法律没有禁止性规定的，用人单位可以依据劳动法律立法的基本精神以及公平合理原则出台相应的规章制度。 合法性原则作为认定企业规章制度效力的标准毫无争议，但问题是实践中出现的一些案件。例如：制度中规定：二次迟到单位就可以解除劳动合同。对于该规定，一种意见是，这样的规定就此新交通状况而言，过于苛刻，缺乏合理性;另一种意见是：如果这个员工是流水线上的关键岗位，他的迟到就会造成停产，很严重，这样解除合同不为过。 我们可以先看这样两个案例： 某企业规定，吸烟就可以解除劳动合同。大多数人可能会觉得吸烟就是普通的小错误，不至于解除劳动合同。倘若是一家生产烟花爆竹企业的职工，在单位车间的吸烟行为就是极其危险的，在规章制度中或合同中将吸烟的行为作为解除的条件是很有必要的，也是很合理的;然而，如果是一家公司行政类的员工，那么吸烟行为就是一般的违纪行为，若企业将该行为作为解除条件，是存在很大不合理性的。 2 还有一企业规定，拿单位一张纸就解除劳动合同。普通情况下，员工拿公司一张纸或许无足轻重，大家也不会在意，企业若是将拿纸行为规定为解除合同条件之一，也势必会招来很大反对。但这个厂家是印钞厂，而劳动者是印钞单位的一名员工，那么这张纸就不再是一张普通的纸，当然单位在规章制度中将其作为解除条件之一也是合理的，是可以被接受的。 通过上述两个实践案例的分析，不难看出在审视企业规章制度合法性的同时，还必须注意企业规章制度的合理性问题。但是究竟什么样的规章制度是合理的，衡量这个合理性的标准是什么?在实践中，如何把握这个尺度确实很难，法院务必慎用合理性判断。因为用人单位各行各业千差万别，什么是合理，什么是公平很难界定，尽量不要去评判合理性问题。个案中，具体情况应许具体分析，遇到个别极端的案件应须灵活掌握。通常在一个合理的范围内，法院还是尊重企业规章制度对合理性的界定的。最高人民法院关于审理劳动争议案件若干司法解释第十九条亦规定，用人单位依法制定的规章制度，经过民主程序，不违反国家的法律、法规及相关政策的，并且向劳动者公示的，可作为人民法院审理案件的依据。 (二)规章制度制定和通过要经过民主程序 首先，涉及到规章制度的范围。什么样的规章算是规章制度，规章制度是个含义很广泛的概念，在不同的语境下，都有不同的意义。但在劳动法律的语言环境下，则是一个专门的劳动法律术语，亦称劳动规章、工作规则、劳动规则等，是指用人单位为了有效的组织生产经营活动，激励员工工作而规定的员工应当享有的权利以及应当遵守的各项义务以及违反义务时的处罚措施。它的内容可以包括劳动3 合同管理、工资工时制度、奖惩制度等。因此，对规章制度应当做广义的理解，凡是涉及到劳动者切身利益的规章制度都要走民主程序，包括但不限于如何发红包的政策。 其次，民主程序对规章效力的影响应以劳动合同法实施时间为准，在xx年1月1日以前制定的规章制度只要内容合法且经过公示程序，即是缺少制定阶段的民主程序也可以作为用人单位管理、处分劳动者的依据。而在xx年1月1日以后制定的规章制度，只要缺少制定阶段的民主程序，一般就认定无效，不能作为用人单位管理、处分劳动者的依据。 最后，所谓的民主程序，第一步是讨论程序，与全体职工或职工代表讨论，全体职工或职工代表可提出意见和方案;第二步是协商确定程序，用人单位与职工或公会协商确定。最终的决定权还是在用人单位手中。 (三)公示 如何公示、公示的方式及形式，法律上均无明文规定。实践中可以通过组织学习、培训、考试、制作员工手册的方式告知劳动者。无论采取何种方式，对用人单位最安全的方法却是让员工签字确认已全部知悉该规章制度并同意遵守。相对而言，网上告知和板报的方式存在风险，如果员工否认的话，单位很难举证。同时，也不宜采用劳动合同附件的形式送达，原因有二，第一，将来很难修改;第二，如修改，存在新旧版本冲突，劳动者有权选择在劳动合同中约定的、对其有利的版本 4 公司合并后劳动合同如何签订 近年来，企业兼并、重组等越发频繁，尤其是在全球金融风暴引发的一轮轮人员裁减浪潮中，业务变化或用人单位主体资格变化更是屡见不鲜。但是，这些缘由也往往成为最常见的单方解除劳动关系的理由。 根据劳动合同法相关规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，即可以进行无过错解除。职场人如果遇到此种情形，要知道，该理由的成立存在一定的限制条件，不能任意解释。据此，笔者采访了江三角律师事务所律师屈晓蓉。 【两种分析】 罗列出是谁“被兼并”? 屈晓蓉分析，首先本案的情况应当进行分情况讨论：第一种，发生了情势变更。(假设C公司被D公司兼并)。发生情势变更的理由基于劳动部关于若干条文的说明相关规定，应当是发生了“被兼并”。那么谁(C公司还是D公司)有权以“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”的理由单方面解除劳动合同? 5 劳动合同主体什么情况下可以变更 案情介绍xx年10月，宋某进入A集团公司工作，并签订了为其三年的劳动合同。xx年7月，A集团公司一部门从A集团公司分离在上海成立B公司，宋某作为该部门的员工随部门至B公司工作，原为期三年的劳动合同未作变更和补充。xx年2月，B公司根据A集团公司的属地化管理政策，书面通知宋某xx年10月12日签订的劳动合同将于xx年2月26日变更为与B公司签订。宋某对此表示“拟同意按A集团公司的政策执行”，后双方未能就变更具体事宜达成一致意见。 B公司于xx年3月3日书面报告A集团公司，要求解除与宋某的劳动合同。A集团公司人力资源部批复同意解除。3月12日，B公司发出关于解除宋某劳动关系的通知，自xx年3月15日起解除与宋某的劳动关系。宋某先后3次书面要求B公司依法行事。3月20日，A集团公司人力资源部作出解除通知，通知宋某“自xx年3月25日起，解除与宋某的劳动关系。”宋某认为公司的解除行为属于违法解除，于xx年4月12日向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 律师分析 本案主要涉及劳动合同主体变更后，劳动合同应当如何履行的问题。本案的主要争议点有二：一是宋某的用人单位究竟是A集团公司还是B公司？相应的，B公司在诉讼中的地位如何？二是用人单位能否以企业分立为由解除劳动合同？ 实践中，引起劳动合同主体变更的情况一般有两类，第一类是企业合并、分立的情况，第二类是用人单位将员工转至关联企业或其他公司的情况。根据劳动合同主体变更的不同情形，劳动合同权利义务承继的操作也有所差异。 在企业发生合并、分立等情况时，原企业与职工签订的劳动合同不解除，由新企业替代原企业继续履行劳动合同。劳动合同法第三十四条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”公司法第一百七十五条规定：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。” 按照公司法的规定，合并是指两个以上的用人单位合并为一个用人单位，包括新设合并和吸收合并。新设合并指两个以上用人单位合并成为一个新的用人单位，原用人单位解散；一个用人单位吸收其他用人单位为吸收合并，被吸收的用人单位解散，其权利义务一并由吸收的用人单位承担；按照公司法的规定，分立是指一个用人单位分成两个或两个以上的用人单位，分立包括派生新设和派生分立两种形式。新设分立指一个用人单位分成两个 或两个以上新的用人单位，原用人单位解散；派生分立指用人单位分出一个或一个以上新的用人单位，原用人单位继续存在。可见，用人单位发生合并或分立的直接后果，是一部分劳动者要为新的用人单位提供劳动，用人单位主体发生了实质性的改变。 根据劳动合同法的规定，在分立、合并的情况下，用人单位这一劳动合同主体虽然发生了变化，但原劳动合同继续有效，产生权利义务的继承问题。劳动合同所确立的劳动者的权利义务及用人单位的权利义务均不发生变化，只是分立、合并中形成的新主体替代旧主体，成为劳动关系一方当事人，劳动关系双方当事人仍然按照原有劳动合同确定的权利义务履行双方的约定。 至于第二种情况，在企业没有发生合并、分立的情况下将劳动者安排至其他独立的用人单位工作而发生的劳动合同主体变更问题，法律没有相应的规定，在这种情况下法律充分尊重当事人的意愿，只要双方协商一致达成协议，就可以变更劳动合同的主体。因此，这种情况下的劳动合同的主体变更以劳动者同意为前提条件。 结合本案来看，对于第一个争议点，宋某与A集团公司之间存在着劳动合同关系，但是在劳动合同履行的过程中，A集团公司发生了派生分立，成立了B公司，宋某的实际工作单位是B公司，接受其各项管理。从法律规定及用人单位便利管理的角度来看，宋某与A集团公司签订的劳动合同项下的权利义务应当由B公司予以继承，因此B公司要求宋某与其签订劳动合同并无不妥。对于第二个争议点，双方就B公司继承A集团公司与宋某签订的劳动合同项下的权利义务没有达成一致，根据劳动和社会保障部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第三十七条的规定：“用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况，与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则，变更、解除或重新签订劳动合同。”也即如果劳动者与分立或合并后的用人单位达成一致意见，双方可以变更合同或重新签订劳动合同；如果劳动者与分立或合并后的用人单位没有达成一致意见的，应当按照原用人单位与劳动者签订的合同享有及履行双方的权利和义务。 法律法规 劳动合同法第三十四条用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。 关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见 第三十七条用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况，与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则，变更、解除或重新签订劳动合同。崔志华 实践中，引起劳动合同主体变更的情况一般有两类，第一类是企业合并、分立的情况，第二类是企业将某些特定员工进行转让的情况。根据劳动合同主体变更的不同情形，劳动合同下权利义务承继的操作也有所差异。 合并与分立情形 劳动合同法第三十四条规定：用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。据此，企业合并或分立的情况下，劳动合同继续有效，只是主体变更为新的企业。当然，原劳动合同继续有效，并不意味着合同内容一成不变，企业仍可以根据劳动法第二十六条第三款规定，以劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化，致使原合同无法履行为由，协商变更，直至解除劳动合同。 并且劳动部关于贯彻劳动法若干问题的意见第37条的规定直接赋予企业该等选择权：用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则，变更、解除或重新签订劳动合同。 而上海市劳动合同条例第二十四条的规定可能会给企业行使这方面的选择权带来障碍。这条规定称：用人单位合并、分立的，劳动合同由合并、分立后的用人单位继续履行；经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以变更或者解除；当事人另有约定的，从其约定。 按照这条规定，只有在协商一致的情况下，企业才能进行变更或者解除。由此产生的矛盾，还有赖有关部门明晰解决。 转让员工情形 除了企业的合并和分立以外,另一种经常出现的情况是企业根据经营需要,将某些员工的劳动合同直接转让给第三方企业。 比如某些企业在为客户提供服务的过程中,客户出于保密和长期稳定的需要,需要企业将提供服务的员工直接转让给客户。常见的做法是企业之间签定转让协议,约定将劳动合同直接进行转让。虽然合同法第八十八条规定合同可以概括转让,即当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。 但是劳动合同由于具有很强的人身属性，一般无法进行这种概括转让。员工签订劳动合同时依据的情况与第三方企业的情况可能有诸多差别，不论工作地点、劳动条件还是劳动纪律、休假福利，劳动合同与第三方企业的既有情况都可能发生冲突。即使员工最初同意这种转让，其后也可能依据第三方企业与原企业之间的种种不同情况提出异议。 为实现企业之间的这种转让，可以采取三种方式。 第一种方式是员工辞职然后与第三方企业签定新的劳动合同。第三方企业在发给员工的要约中必须明确规定，只有员工向原企业提出辞职，要约才能生效。这样做的好处在于原企业无需为此支付经济补偿金，但是第三方企业对于员工将会给出较高的待遇以获取员工的同意。 第二种方式是企业与员工协商终止劳动合同。为此企业可以签订协议,约定由第三方企业负担向员工支付的经济补偿金。 第三种方式是三方协商转让,约定由第三方企业承继原企业在劳动合同项下的权利义务,但第三方企业可以与员工进行协商变更。这种方法应当约定员工的工龄继续计算,并且在原合同项下的权利应当得到保障。如此,企业将无需立即支付经济补偿金,而员工的合法权益也并不受到任何损害。 必须注意的是，无论采用哪一种方式，都必须取得员工的同意。 企业合并后关于劳动合同的纠纷 一、案情简介： 湖南籍的小刘xx年8月进入内江市某制造企业工作，企业帮其办理了内江市户口，并与其签订了为期5年的劳动合同和服务期协议，协议约定 xx年10月，小刘所在的企业与另一家企业合并成立了一家新的公司，新公司成立后，即开始与所有员工重新签订劳动合同，新合同除用人单位名称改变为新公司名称外，合同的岗位、期限等其他内容与原合同保持不变。小刘表示不愿与新公司签订劳动合同，并要求公司为其办理退工手续，还要求企业支付解除劳动合同的经济补偿金。公司不予同意，要求小刘要么签订劳动合同和服务期协议，要么支付违约金后自行离职，双方发生争议。小刘遂于xx年11月向区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司为其办理退工手续，并支付经济补偿金。 二、争议焦点所在： 本案争议的焦点有两个：一是企业发生合并情况，是否意味着原劳动合同无法履行？二是劳动合同法实施后，以前基于提供特殊待遇而签订的服务期的协议是否还有效？ 仲裁庭上，小刘表示，新公司无论是企业性质还是企业名称都已不是他原来签订劳动合同的用人单位了，原劳动合同已因企业的原因而不能履行，该劳动合同应予解除。由于合同不能履行的责任在企业方，因此，他无需承担违约金，相反企业还应当支付他解除劳动合同的经济补偿金。更何况，根据劳动合同法的规定，只有用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，才可以约定服务期和违约金。而企业并未对其进行培训，因而该服务期协议已经无效，新公司不能要求其继续履行服务期协议。 公司辩称，企业合并，并未导致原劳动合同无法履行，原劳动合同继续有效，劳动合同用人单位方权利和义务由合并后的用人单位继续履行。刘某要求离职，应当按照劳动合同约定和服务期协议的约定承担违约责任。 仲裁庭审理后，经调解不成，作出裁决，对小刘的请求不予支持。 三、案例分析： 1.企业发生合并、分立的，原劳动合同继续有效。 劳动合同法第三十四条明确规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”根据该规定，小刘与原企业的劳动合同应该由合并后的新公司继续履行，用人单位的合并并不意味着原劳动合同无法履行。当然，如果合并确实导致原合同无法履行或者履行困难的，可以依法协商变更或解除，如协商变更或解除不成，应当继续履行与员工签订的原劳动合同。 本案中，企业合并并未出现原劳动合同无法履行的情况，公司方虽然要求