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关于计划内破产中金融资产保护的法律思考广东惠宏信律师事务所 徐焕茹 计划内破产项目的审查既是资产管理公司承担的一项重要的政策性任务，同时又是一项法律性极强的工作。如何最大限度地保护金融债权应成为计划内破产项目审查过程中贯彻始终的指导思想。现就计划内破产项目的审查与实施中金融资产保护的相关法律问题谈谈我的看法。 一、计划内破产的基本要点 计划内破产又称政策性破产，其基本的出发点是通过破产促进产业结构调整、优化企业的资本结构和转换经营机制，并妥善安排破产企业职工重新就业。其中安排破产企业职工再就业是重点和难点。因为我国的国有工业企业，大多是计划经济的产物，其资本结构、经营机制和产品均难以适应市场经济的客观需要。让那些资不抵债的企业退出市场是无奈但却又是必然的选择。考虑到我国的社会保障制度仍未完全建立起来，如果不解决好职工的再就业或生存保障问题而让大批国有企业破产，势必影响到社会的稳定，也不符合社会主义制度的基本原则。为规范计划内破产，国务院分别于1994年10月和1997年3月发出国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知（下称国发199459号文）以及国务院关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知（下称国发199710号文）。根据上述两个文件的精神，计划内破产主要有如下几个特点： 1国发199459号文规定计划内破产只适用于国务院确定的上海、天津、齐齐哈尔、哈尔滨、长春、沈阳、唐山、太原、青岛、淄博、常州、蚌埠、武汉、株洲、柳州、成都、重庆、宝鸡等十八个企业“优化资本结构”试点城市以及该等城市的符合条件的国有工业企业。对十八试点城市以外的其他城市以及非国有工业企业不适用计划内破产。国发199710号文进一步将企业“优化资本结构试点城市扩充到111个。但随着国有企业改革的需要，计划内破产又突破了试点城市试点范围，而是以纳入国家计划调整为标志，凡是纳入国家计划调整的国有企业破产，均可以适用计划内兼并破产的特殊政策。 2各试点城市兼并破产和职工再就业协调小组制定企业破产预案后方可进入破产程序。而制定破产预案的有关资料包括企业的情况、会计报表及亏损情况说明，债权、债务状况，资产处置方案，职工安置渠道及费用标准，拟核销呆、坏帐准备金数额等由拟破产的企业主管部门提供。企业破产预案不落实的，人民法院不受理计划内破产。 3各试点城市在提出计划内破产企业的名单前应充分听取主要金融债权单位的意见，在制定企业破产预案时亦应征求主要金融债权单位的意见，如主要金融债权单位对企业破产预案有异议的，须提请省、自治区、直辖市协调小组决定，同时将情况报全国企业兼并破产和职工再就业领导小组备案。经省、自治区、直辖市协调小组协调仍不能形成决议的，报全国领导小组决定。由此可见，保护主要金融债权单位的金融债权和尊重其意见是计划内破产的重要一环。 4为解决破产企业职工的再就业问题，国发199459号文和国发199710号文对如何处置资产安置破产企业的职工作出了一系列政策性的规定，如国发199459号文规定，企业破产时，企业依法取得的土地使用权，应当以拍卖或者招标方式为主依法转让，转让所得首先用于破产企业职工安置，处置企业土地使用权所得不足以安置破产企业职工的不足部分应当从处置其他破产财产所得中拨付，企业在破产前为维持生产经营向职工筹借的款项视为破产企业所欠职工工资处理。而国发199710号文突破了国发199459号文以处置破产财产的所得安置职工的原则，在第五条明确规定：“安置破产企业职工的费用，从破产企业依法取得的土地使用权转让所得中拨付。破产企业以土地使用权为抵押物的，其转让所得也应首先用于安置职工，不足以支付的，不足部分从处置无抵押财产、抵押财产所得中依次支付。”二、完善计划内破产法律制度的思考 （一）现行计划内破产有关规定的缺陷 计划内破产是破产的一种。无论是破产的条件还是破产还债的程序均应适用中华人民共和国企业破产法（试行）、中华人民共和国民事诉讼法以及最高人民法院有关司法解释的规定。但对照破产的有关法律规定，可见，国务院国发199459号文和国发199710号文在以下几个方面有违破产的法律规定： 1.国务院的通知只是政策性的文件，其效力尚不及国务院颁布的行政法规。中华人民共和国立法法明确规定，国务院制定的行政法规不得违反宪法、法律的规定。但国发199459号文和国发199710号文在诸多方面突破并有违法律的规定。这显然不符合规范性文件效力序位的原则。 2.对破产财产的界定上，国发199710号文将债权人享有抵押权的土地使用权列入破产财产是不当的。中华人民共和国民事诉讼法第203条规定：“已作为银行贷款等债权的抵押物或者其他担保物的财产，银行和其他债权人享有就该抵押物或者其他担保物优先受偿的权利。抵押物或者其他担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产还债的财产。”也就是说，抵押物无论是土地使用权还是其他财产，债权人均享有别除权，即债权人对抵押物的价值有优先受偿权，原则上抵押物不属于破产财产。只有抵押物的价款超过其所担保的债务数额的部分才可纳入破产财产。国发199710号文排除抵押权人对用于抵押的土地使用权的优先受偿权与有关法律规定是相矛盾的，严重损害了金融债权的实现。在这里还必须说明的是，尽管国有土地的所有权归属于国家，但我国土地管理法和中华人民共和国城市国有土地使用权出让和转让暂行条例明确规定出让的土地使用权可以进入市场进行转让，亦即出让的土地使用权实际上是一种特殊的商品。其与其他抵押财产并无不同。至于划拨的土地使用权，如无上盖的建筑物或附着物，是不能作为抵押物的，我国城市房地产管理法规定只有已有建筑物或附着物的划拨土地使用权才能一并抵押，但如债务人到期不能清偿债务，须处分抵押物的，处分土地使用权部分的所得也应首先交纳土地出让金。而出让金是交给国家财政的。正如城市房地产管理法第五十条所规定的：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。” 3.国发199710号文剥夺抵押权人的优先受偿权有违中华人民共和国担保法的规定和物权法的基本原理。我国担保法规定抵押权人对抵押物享有优先受偿权。换言之，抵押权作为物权具有优先受偿的效力。根据物权法定的原则，物权的种类及其效力由法律明文规定，非依法律，物权的效力不受限制。国发199710号文并非法律，竟然改变法律对抵押权效力的规定，显然有误。 （二）完善计划内破产制度，切实保护金融债权 尽管国务院发出国发199459号文和国发199710号文的初衷是好的，但我们认为，在大力提倡依法治国，建立社会主义法治国家的今天，对这两个文件某些方面的合法性无疑是值得认真审视的。因为破产必须依法进行，否则将损害法律的权威和尊严。破产职工的安置，是一个关乎全社会的系统工程。从根本上讲需要通过建立和完善我国的社会保障制度来逐步解决。而不能以牺牲债权人的债权为代价。由于商业银行已实行企业化经营，那么金融债权说到底也是企业的债权，与任何其他债权一样，应得到法律的公平保护。通过剥夺债权人的债权来安置破产企业职工的做法，不符合法治的精神，最终可