（刑法学专业论文）不能犯理论问题研究.pdf

学位论文原创性声明 本人所提交的学位论文不能犯理论问题研究，是在导师的指导下，独立进行研究工 作所取得的原创性成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在 文中标明。 本声明的法律后果由本人承担。 论文作者( 签名) ：镎鲫嗣| | 3 厶扣年月1 日 指导教师确认( 签名) ：乞鬈萎 口z 年否月- 7 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解河北经贸大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学 位论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权河北经贸大学可以将学位论 文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其它复制手段保 存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在年解密后适用本授权书) 论文作者( 签名) ：侔哪期f指导教师( 签名) ：台售 为卜年6 月1 日 芝。知年6 月7 日 摘要 不能犯在我国刑法学界一直没有进行过深入的理论研究，国家刑事立法层面也没有 专门性的法律规定，在刑事司法领域有很多难以确认的问题。本文从不能犯理论的历史 渊源出发，通过对外国刑法学界在不i i i i 问题上的理论研究以及相关立法规定的介绍， 对不i i i i 的可罚性进行探究，结合我国目前的国情和刑法学界的理论现状，大胆提出笔 者对我国不能犯理论以及立法的相关构想，应当在我国刑法2 3 条关于未遂犯立法的内 部规定上对不能犯加以区分。区分的标准应当以行为人行为的危险性为标准，有危险性 的则成立犯罪未遂：没有危险性的成立不能犯。至于对行为如何认定有无危险性，笔者 认为应当从行为人特别认识到的事实和一般人所可能认识到的事实为出发点判断结果 的危险性，根据科学的一般人的认识经验( 采用事后鉴定的方式) 来判断危险性的有无； 最后作者再运用自己所设想的立法模式来对案例加以评析，得出自己的结论。 笔者以中外不i i i i 理论为切入点，将文章分为三个部分。第一部分从不能犯理论的 历史渊源入手，介绍两大法系的不能犯理论，然后进行在性质，学说上进行比较，找出 异同点；第二部分通过对不能犯以及相关的概念的比较，从危险性和错误论的角度探究 其可罚性，引出不能犯刑事责任的讨论；第三部分落脚于我国的理论现状，分析争论的 焦点问题，提出笔者对于不能犯理论的观点立场以及对立法的具体建议。 关键词：不i i i i 未遂犯危险性 i i i a b s t r a c t po ral o n gt i m e ， s c h o l a r ss t u d y i n gi nc r i m i n a ll a wa r el a c ko f i n d e p t hr e s e a r c ho nt h e i s s u eo fi m p o s s i b i l i t ya n dt h e n a t i o n a lc r i m i n a l l e g i s l a t i o np a y sn om o r es p e c i f i c a l l v a t t e n t i o no ni t ，a n dt h i se m b a r r a s s i n gr e a l i t yl e a d st ol o t so fc o n f u s i o n si nc r i m i n a li u s t i c e a c t i v i t i e s t h i sa r t i c l es t a r t sf r o mt h eh i s t o r i c a l o r i g i na b o u tt h et h e o r yo fi m p o s s i b i l i t v m t r o d u c i n gt h er e s e a r c ha n dt h er e g u l a t i o ni nf o r e i g nc r i m i n a ll a we d u c a t i o n a lf i e l d a n d r e j a t e qi tt oo u r p r e s e n ts i t u a t i o n t h e np o i n t so u tt h a ti m p o s s i b i l i t yi no u r l e g i s l a t i o ns h o u l d n o tb et o og e n e r a l ，s h o u l db e s t d i s t i n g u i s hm o r e c l e a r l yi ni n t e m a ll e v e li nt h ec r i m i n a l c o d e 2 3 t h ec r i t e r i o no fh o wt od i s t i n g u i s hg u i l t yo rn o ti s r e l yo nt h ed a n g e r so fb e h a v i o r s w h e no f f e n d e r sa c t s t h eb e h a v i o rs h o u l db ep u n i s h e da sa t t e m p t e dc r i m ei f i ti sd a n g e r o u s o nt h ec o n t r a r y ，i tb e l o n g st o l e g a lb e h a v i o ra n ds h o u l dn o tb ep u n i s h e d a sf o rh o wt o i d e n t i f yw h e t h e rb e h a v i o r sa r ed a n g e r o u so rn o t ，t h ew r i t e rb e l i e v e sw es h o u l dj u d g ei t 疔o m t w os l d e s ，o n ei st h er e c o g n i z a t i o n st h a ta c t o r sa r ee s p e c i a l l yr e a l i z e d ；t h eo t h e ri st h ef a c t s t h a tg e n e r a lp u b l i cm i g h tr e a l i z e d a c c o r d i n gt oa s c i e n t i f i cu n d e r s t a n d i n g so ft h ee x p e r i e n c e d p e o p l e ( i nt h ew a ya f t e rt h ei d e n t i f i c a t i o no f ) t od e t e r m i n ew h e t h e rab e h a v i o r i sd a i l g e r o u so r n o t a tl a s t ，t h ea u t h o re n v i s i o n st h eu s eo f t h el e g i s l a t i v em o d e lt ot h ec a s ea s s e s s m e ma 1 1 d m a k e sh i so w nc o n c l u s i o n t h ea u t h o rt a k e st h ec h i n e s ea n df o r e i g n t h e o r i e sa sab r e a k t h r o u g h ，t h ea r t i c l ec a nb e d 1 v 1 d e di n t ot h r e ep a r t s ，i nt h ef i r s t p a r t ，b a s e do nt h eh i s t o r i c a lo r i g i na b o u tt h et h e o r yo f i m p o s s i b i l i 吼l o o k i n gf o rt h ed i f f e r e n c e sa m o n gt h et h e o r i e s ；i nt h es e c o n dp a n ，c o m p 撕n go f l m p o s s l b l l i t yi nm a n yc o u n t r i e s ，t h er e s u l td r a w so u tt h el e g a lr e s p o n s i b i l i t yo f l m p o s s i b i l i t y ： i nt h el a s tp a r t ，s t o po v e ro nt h ef a c tt h a to u r c o u n t r yc o n f r o n t st o ，p r o p o s ea u t h o r f sv i e w p o i n t a n dt h el e g i s l a t i v ep r o p o s a l k e yw o r d ：i m p o s s i b i l i t y a t t e m p t r i s k 1 v 川。1，01、odo， 自0卸：-1囊j、嗡坤，奄5。蜮， 恪， 萝 ， 鑫 爹 目录 摘要i i i a b s t r a c t i 、 引言：1 1 不能犯理论的历史渊源3 1 1 两大法系国家的不能犯理论3 1 1 1大陆法系国家的不能犯理论3 1 1 2 英美法系国家的不能犯理论6 1 2 各国的不能犯理论比较9 1 2 1 不能犯性质的比较9 1 2 2 不能犯学说的比较1 0 2 不能犯的可罚性探究1 3 2 1 概念1 3 2 1 1 不能犯概念之争1 3 2 1 2 不能犯与相关概念的区别1 4 2 1 3 不能犯的性质1 5 2 2 不能犯的可罚性1 6 2 2 1从不能犯的危险性角度看可罚性1 6 2 2 2 从错误论的角度看可罚性1 7 2 3 不能犯的刑事责任1 7 2 3 1处罚的依据1 7 2 3 2 处罚的原则2 0 2 3 3 笔者观点2 2 3 不能犯理论的再阐释2 5 3 1国内学术争论2 5 3 1 1争论焦点问题2 5 3 1 2 我国不能犯理论应持的观点立场2 7 3 2 立法思考2 7 3 2 1我国不能犯立法的依据2 7 v 3 2 2 当前刑法环境中的不能犯理论的价值取向3 0 3 2 3 笔者对我国不能犯立法的具体建议3 3 结论3 5 参考文献：3 6 后记3 7 攻读学位期间取得的科研成果清单3 8 v i 引言 近代刑法学之父费尔巴哈于1 8 0 4 年首次提出不可罚的“不能犯 概念以来，“不能 犯”可罚性问题就在西方刑法理论学界引起了广泛的争论，尤其是在大陆法系中尤为强 烈。各国基于不同的刑法立场和刑法理念的选择，在关于不能犯的可罚性问题上，出现 了主观说和客观说两种对立的学说，并且在两大学说的内部，基于不能犯未遂可罚性根 据一危险的判断标准选择上不同，又出现了纯粹的主观说、抽象的危险说、绝对不能和 相对不能说、具体危险说、修正的客观说、定型说、印象说等理论学说。持不同学说观 点的学者们通过对自己的理论观点给予充分阐述、说明的同时又对其他学说观点给予批 判，使得不能犯未遂上的各种相关理论学说不仅丰富多彩，而且发展的日趋完善。 另一方面，作为以判例法为传统特色的英美法系国家，尽管不能犯未遂的理论学说 不如大陆法系国家的那样丰富，但是其也有自己的理论特色。其理论上关于不能犯存在 法律不能和事实不能之分，并认为法律不能是不能犯未遂免罪的辩护理由，事实不能非 不能犯未遂免罪的辩护理由。当西方国家对不能犯未遂的问题进行激烈的大争论时，我 国刑法理论界却显得异常平静，因为不能犯未遂是未遂犯的一种类型并应该给予刑罚处 罚早己是我国刑法理论上的通说观点，为我国学者和实务工作者所深深认同。但是，随 着德、日刑法理论的渐渐传入，不少学者依据大陆法系中的学说观点开始对我国通说观 点给予反思和批判。有的学者主张不能犯未遂应该是不可罚的不能犯，否认不能犯未遂 的有罪性和可罚性；有的学者虽然承认不能犯未遂的可罚性，但是在其处罚根据的判断 标准上或持抽象危险说，或持具体危险说，或者持印象说等等从而引起了有关不能犯未 遂研究的一个小的浪潮。 在不能犯理论界，中外学者均有相关的论著，其中以德国、日本刑法理论界的论著 居多，但大都没有专门的著述，都是在刑法论著中建立单独的章节进行讨论，如日本学 者前田雅英的刑法总论讲义中，就对不能犯的相关学说进行了论述，提出了自己判 断不能犯的六大标准；西原春夫主编的日本刑事法形成与特点一书中也对不能犯进 行了具体的定义，大琢仁在他的注解刑法中也揭示了不能犯的本质，板仓宏的新 订刑法总论中也提出了不能犯的危险性的判断标准问题，另外德国的约翰内斯韦塞 尔斯的德国刑法总论中也对不能犯进行了诠释，重点与幻觉犯进行了比较。中国学 者也有对不能犯问题的专门理论著作，如陈家林教授的不能犯初论张明楷教授的未 1 遂犯论，赵秉志教授的犯罪未遂的理论与实践等。也有少部分学者在论文中对这 一问题进行阐述，如：顾肖荣的危险性的判断与不能犯未遂：陈兴良的社会危害性 理论：一个反思性的检讨：黎宏的刑法中的危险及其判断一从未遂犯和不能犯的区别 出发等等。笔者在博取前人知识的精华基础上，得出了自己在不能犯问题上的结论。 理论是需要争鸣的，但理论更需要反思，陈兴良教授说过：“我们的时代是一个反 思的时代，崇尚思辨应该成为这个时代的特征。刑法学如欲无愧于这个时代的重托与厚 望，必须提高自身的理论层次，引入哲学思维，使刑法的理论思辨成为对时代本质的思 维，与时代变革的脉搏跳动合拍。 但是目前在我国不能犯还仅仅处于学理上讨论的概 念，立法上并没有处罚的依据，但是在实践当中出现越来越多的不能犯案例没有得到合 理解释，在刑事责任的归责问题上也没有一个明确的标准来衡量。相对于起步较晚的我 国，要想构建自己的不能犯理论体系，全面考察西方国家不能犯理论与立法的发展情况， 在比较的过程中重新审视我国不能犯研究的特点与缺陷是十分必要的。所以，期望通过 本文的论述能推动不能犯理论与立法的进一步发展完善，为司法实践中涉及到不能犯问 题的相关案件的公正审理提供依据，对不能犯的犯罪预防提出相关的建议和对策。 2 1 不能犯理论的历史渊源 1 1两大法系国家的不能犯理论 1 1 1 大陆法系国家的不能犯理论 ( 1 )德国不能犯理论的历史沿革 德国不能犯理论的来源 德国学者近代刑法学之父费尔巴哈首次提出了关于不能犯的概念。他在自己的论著 中这样表达关于不能犯的内容：未遂犯不能造成对权利的直接侵害，应当是超越于这种 现实的权利侵害之上的内容，在本质上说未遂的成立主要是由于未遂对于现实的权利侵 害具有危险性，正是有了这种对权利侵害的危险性，才更有可能出现既遂的可能性。费 尔巴哈对于出现既遂的可能性，只是通过客观自然法则判断，这在当时自然主义刑法理 论盛行的时代是一种必然趋势。根据费尔巴哈的观点来看，在一种行为无论做出如何的 努力，即使排除掉了客观的干扰，都不可能达到犯罪既遂的时候，就成为不能犯，这一 概念完全与未遂犯相对立，成为不可罚的行为类型。这一提法不仅是完全将不能犯孤立 出来，成为一种单独的形态，与其他犯罪形态分离，更主要的是费尔巴哈忽略了行为人 主观上的犯意造成的影响。 由于费尔巴哈的主张带有十分强烈的客观主义色彩，受到了很多学者的反对。代表 人物迪特曼就批驳费尔巴哈的理论并没有触及未遂犯的本质问题，对于犯罪行为不能达 到既遂结果的原因分析仅仅停留在对行为人的主观意图、犯罪手段、犯罪客体上是不够 科学的。迪特曼与费尔巴哈的观点截然相反，他主张不能犯应当视为不能未遂，有可罚 性。迪特曼的观点因为将不能犯中行为人的主观因素充分考虑到其中，并将这种行为归 属于未遂犯进行可罚性的探讨，在不能犯学说的历史上属于里程碑式的发展，他的观点 不仅仅在当时得到很多学者的支持，为后来不能犯学说的发展也奠定了良好的基础，从 迪特曼开始，不能犯理论的主客观对峙局面形成。在这一时期立下标杆的基础上，德国 理论学界在之后的研究中都以主客观为蓝本逐渐修改完善不能犯理论，主要的学说有绝 对不能、相对不能说、纯粹的主观说、抽象危险说、具体危险说、印象说等。 绝对不能犯与相对不能犯的划分虽然在表面上看来有很强的理论性，但是只是在概 念的诠释上，究其本质并没有任何实质的发展，所谓绝对不能犯即为无论行为人把这一 行为实施到何种程度，也不能出现对法益的侵害，即这种情况自始不能出现，与之对立 的则是相对不能犯，意为虽然并没有出现行为人期待的犯罪结果，但是该行为依然出现 了对法益的侵害，因此，相对不能犯具有可罚性而绝对不能犯是一种不可罚的行为。该 学说在法益侵害上已经有了初步的认识，但是缺陷在于两者之间的划分界限模糊，难以 区分，在学界不被支持，可以说这种划分的意义微乎其微。 纯粹主观说认为，未遂犯的本质应当是对违法性的探求，而不是单纯以客观上是否 出现危险性为标准，如果在行为人的客观行为表达上已经出现了犯意，这行为本身经已 经存在了对法益的侵害的危险性，抑或对于法律所保护的秩序产生了威胁，因此，即使 行为人的行为并没有出现犯罪结果的发生，也是对法秩序产生了负面的影响，应当具有 可罚性。布黎、法比安等人是此观点的支持者。也有学者认为从犯罪预防的角度出发， 迷信犯也应当具有可罚性。但是这一观点受到很多学者的批驳，他们认为不能一味的追 求理论的高度和深度而忽视一般大众对于迷信犯的普遍情感，由于迷信犯对于一般人来 说并不具有可罚的必要，所以学者均不提倡将迷信犯归入可罚。 在此后经过诸多专家学者的不断改进，抽象危险说成为了主观说中的通说观点。代 表人物为瓦琴费德尔( w a c h e n f e l d ) 。所谓抽象的危险意味着已经着手实施的行为对法律 秩序产生了威胁。该学说以着手开始实施时为起点，以行为人在行为时的认知能力出发， 参照普通人的一般水平来判断是否有客观的危险性存在，有结果发生的是未遂犯，无结 果发生的是不能犯。科勒尔、科莱、芬格等学者主张抽象危险说。 具体危险说又称新客观说，是对应抽象危险说应运而生，李斯特是该说的代表人物。 他认为未遂的本质在于行为人主观意图的危险性，每个行为人的行为都是以具体的方式 存在的，而不能被某一单纯的客观标准所一般化，必须将行为当时的所有因素都进行综 合分析，只有在综合判断的基础上才能得出科学合理的结论。做出不能犯危险性判断的 人必须站在行为人实施该行为的立场上，充分考虑一般人在此行为所造成后果的认知能 力，另外还要兼顾到行为人本身对此行为的个别认知，严格禁止事后的判断，不能将行 为实行完毕之后的现实情况与行为时混为一谈，以此增加或者削弱行为的严重性。李斯 特的具体危险说是不能犯理论史上里程碑式的发展，他的学说采众家之长，充分弥补了 主观说和客观说所带来的缺陷，但是他的学说将所有的危险行为都列入了可罚的范围， 这在之后的修正理论中被逐渐完善，提出并不是所有的危险行为都具有可罚性，有一些 行为在客观上没有造成任何危害的行为不具有可罚性，应当从可罚的未遂中分离出去。 印象说为巴尔( b a r ) 、麦兹格( m e z g e r ) 所主张，所谓印象说即以外部印象所能够 给人带来的感受为准。根据此说，行为在外部给人以侵害法益的印象，危害法秩序具有 4 时效性这一一般人的法安全感时，是未遂；不能给与这样的印象的，是不能犯。该说重 视行为人的法敌对性，认为当行为人的行为给外部以开始可罚的行为的印象时，换言之， 行为人的行为如果已经给与判断者有侵害法秩序的印象时，就存在“危险”，就成立未 遂。该况提出之后迅速得到众多刑法学者的支持，进而发展为德国的通说。 德国不能犯理论的发展 德国刑法理论界更强调精神化的内容在刑法当中的作用，因此目前的通说印象 说是符合这一潮流的。著名学者罗克辛、耶赛克都支持印象说，在印象说中侵害法益与 维护法秩序都成为判断危险性的标准。法益是高于一切规范之上的标尺，它在维护个人 自由发展的法律体制之中起到了积极有益的作用，建立社会规范一定要以保护法益为基 础进行设立。法益的保护理论为德国的印象说提供了有力的论据。 德国刑法对未遂的规定表述如下：“行为人已直接着手实现构成要件，而未发生行 为人所预期的结果的，是犯罪未遂。”，未遂犯的处罚方式表述为：“行为人由于对犯罪 对象和手段的认识错误，其行为根本不能实行终了的，法院可免除其刑罚，或酌情减轻 其刑罚。”n 1 由此可见，德国刑法中的不能犯并不存在不可罚的行为，一般都要按照未遂 犯处理，只可能在定罪的基础上免除处罚或者减轻处罚。实际上，德国刑法中满足未遂 需要三个条件，首先是主观上必须有实施该行为的意图，其次在客观上要着手开始实施， 而不是停留在思想阶段。最后是排除因素，即出现了不能使该行为最后无法达到既遂的 情况将作为欠缺构成要件进行排除。 由此可见，德国刑法理论中的未遂的必要条件只包括犯意、着手实施、不能达到既 遂，并没有对危害结果进行必要的规定，所以危害结果的有无并不影响未遂的成立，不 能犯的可罚性并无可探讨的空间。从另一角度来看，德国刑法中的犯罪构成理论是以构 成要件的三阶层为理论体系的，只要满足构成要件的行为，并且具有违法性的情况，即 具有可罚性。这种判断方式弥补了主客观理论的不足之处，成为通说有其必然的优势所 在。 ( 2 )日本关于不能犯的理论 日本不能犯理论的起源 日本刑法中的不能犯理论还仍然限于学理讨论的范围，主流观点是主要不能犯不可 罚，这与日本的未遂理论有关，在日本刑法中是否能够出现危险性被用以划分罪与非罪 的界限，因此不能出现危害结果的行为自然就划分为不可罚的范围，在这一点上与德国 刑法的观点大相径庭。 气 日本刑法上对不能犯的理论争鸣始终没有停息过，以二战为基点划分刑法思潮的发 展历程可以看出，之前的学说处于单纯的学派之争，在二战之后，由于日本的自由主义 思想日渐活跃，以木村龟二、冈野光雄为代表的主观主义思潮逐渐衰落，直到现在，日 本的不能犯争论逐渐只保留在了客观危险说的内部，并且逐渐开始向违法性论的行为无 价值与结果无价值的方向发展。主要代表观点有具体危险说，日本刑法学著名学者都支 持此观点，如西原春夫、平野龙一、大蟓仁、福田平、大谷实、香川达夫、藤木英雄、 川端博、野村稔等，因此具体危险说在日本学界的分量极重。而后在具体危险说的基础 上，有了客观危险说的发展，以中山研一、宗冈嗣郎为代表。很多学者在肯定客观说的 基础上对其进行了修正，但修正内容不同，主要包括山口厚的假定事实说，前田雅英的 客观的事后预测说，曾根威严的一般危险感说以及山中敬一的二元危险判断说。这些理 论都在日本理论界占有一席之地。 日本不能犯理论的沿革 由于不能犯问题涉及到一些刑法基本立场的问题，而且目前不能犯领域的学说争论 还依然存在，难成定论。日本现行刑法典也没有对不能犯作出规定，多数学者都引用日 本刑法改正草案第二十五条的规定来界定不能犯，即“行为依其性质一般不能发生结 果的，不以犯罪论处。 并且严格区分不能犯与未遂犯，将不能犯视为不成立犯罪的类 型，不具有可罚性。当某一行为具有客观危险，但没有发生犯罪结果的情况下，不纳入 不能犯理论，而只作为普通未遂。相应地日本无“不能未遂”这一概念，我们平时提到 的不能未遂，在日本一般都归为未遂来处理。可见，日本的不能犯理论并没有全盘吸收 德国的相应理论，而是在法律移植过程上，有选择性的筛选提炼，结合本国国情，形成 了自己独有的理论体系。 1 1 2 英美法系国家的不能犯理论 ( 1 )英国的不能犯理论 英国不能犯的沿革 英国刑法作为英美法系国家的代表，主观主义的倾向十分明显，在英国法中有不能 犯的概念，而且这一概念是围绕“不可能性 ( i m p o s s i b i l i t y ) 展开的，分为“事实不能” ( f a c t u a li m p o s s i b i l i t y ) 和“法律不能”( 1 e g a li m p o s s i b i l i t y ) ，其中事实不能即手段不能， 不具有可罚性；法律不能是指因行为人主观认识上的错误而导致犯罪构成要件的欠缺， 从而在法律上不能对其进行归罪。对于事实不能的不可罚是得到普遍肯定的，然而对于 法律不能，判例当中出现很多种不同的判决，并没有形成一个统一的判断标准。 6 不可能性在英国普通法当中一直被作为不能犯的抗辩理由，但是英国的1 9 8 1 年刑 事未遂法明确规定“不可能性不能成为抗辩的理由，由此可见，英国的立法者依然 坚持了主观主义的价值取向，强调行为人主观因素的影响，否定其成为可罚的抗辩理由。 这是由于英国法律的功能和目的与大陆法系国家完全不同，英国法更强调犯罪预防这一 刑事政策，因此对于犯罪人个体的研究更为关注，在立法以及理论研究的时候也更倾向 于行为人的主观因素。 英国不能犯理论的判例实践 1 9 7 9 年p a r t i n g t o n v w i l l i a m s 案是相对不能犯的典型案例。乜1 在案中，被告人从公司 老板处盗得钱包一个，结果在找寻赃物的时候才发现是一只空钱包，并没有任何现钞。 在最后的判决中，此案被告人最终定罪为盗窃罪的未遂犯，但是由于在客观上致使行为 人既遂的要件欠缺，所以在实质上并不可能实现盗窃罪的既遂，所以并不承担盗窃罪的 刑事责任。与该案截然相反的判例也几乎出现在同时。在1 9 7 8 年的n o k e 案中，被告人 接受他人的委托从一种粉末状物质中提取可卡因，前提是被告人与委托人都默认该粉末 状物质中含有可卡因，但是经过专业鉴定机构的检验，实际上这种粉末中可卡因的含量 为零，被告人被认定构成了生产违禁药物未遂。有学者认为，在不能犯未遂案件当中， 检察官的起诉方式起到了至关重要的作用，起诉的内容直接影响到该罪是按照事实不能 或者法律不能进行案件分析，因此所导致的后果也是不同的。如果起诉的是具体的盗窃 某种财物，则不按照未遂犯处理，被告人不必承担任何责任；但如果只是就盗窃财物起 诉被告人，虽客观上行为人并没有实现所期待之结果，但已经满足了盗窃未遂的构成要 件，被告人应当受到处罚。法律不能与事实不能之间并没有一条明显的界限，某些情况 之下区分难度较大：例如，行为人伺机杀害a ，趁夜色进入a 的房间，在a 的酒杯中放 入含有剧毒的红酒，然后离开，行为人期待用这杯酒毒死a ，然而行为人并不知道a 的 房间租期已经届满，早在下毒之前已经搬家到其他公寓居住。这时就出现了是否具有危 险性的判断难度，假设a 还要回到旧居取回自己的东西，就出现了a 会死亡的可能性， 另有假设其他人误饮了杯中毒酒，也可能出现死亡的结果。所以在这种情况之下，被告 人如果要用可能性作为抗辩理由，就要举证该房间在下毒之后不可能有任何人进入的证 明。 1 9 8 1 年刑事未遂法的颁布弥补了英国不能犯成文法的缺陷，未遂的处罚终于有 法可依，由于不能犯归于未遂犯的范畴，因此也给不能犯的处罚带来了一定便利。刑 事未遂法第1 条对未遂的成立要件作了如下规定： 7 “第一，意图实施本条规定的犯罪，并且实施了超过该罪预备阶段的行为的，构成 该罪的未遂。 第二，即使事实上犯罪是不可能避免的，一个人也可以被认为本条规定的未遂。 第三，无论在何种情况下：( a ) 除本款规定之外，一个人的意向不能被视为 已经达到构成某种犯罪的意图；但是( b ) 如果案件已经发生正如行为人过去所要 的那样，行为人则应当被认为具有犯罪意图，那么他应当被视为具有上列第l 款所称的 犯罪意图。”嘲 k 1 9 8 1 年刑事未遂法中关于未遂犯的处罚原则与英国普通法中的规定不尽相同， 该法规定：事实不能只要求实行行为人在主观因素上有犯意，行为人现实实施的行为所 造成的后果并不一定现实出现的，只要求在法益保护的范围之内即可，如果一旦着手实 施，则构成了未遂犯。有案例表述如下：某人误把普通物品当作盗赃物而低价购买，由 于无法证明该物属于盗赃物，因此按照英国普通法的规定，不能按照犯罪未遂处理，但 是用未遂法的规定来解释则该行为构成未遂。总之，由于英国的司法传统和未遂法的规 制，英国刑法学界专家学者普遍认为，行为人的主观意图在判定未遂犯的问题上起到了 至关重要的作用，在不能犯问题上，其强烈的主观主义倾向与大陆法系中所提出的纯粹 主观说有异曲同工之妙。 ( 2 )美国的不能犯理论 美国不能犯理论的起源 美国的法律理论继受了英国法的传统，其中的不能犯相关内容也不例外，当然在与 英国法的共性中也有自己的特性。与英国法类似，美国刑法也在普通法中将不能犯的种 类划分为“法律不能 与“事实不能”，前者可以作为抗辩事由，后者则不可以进行免 罚辩护。美国模范刑法典( m p c ) 没有采取普通法的传统观点，并认为区分法律不 能犯和事实不能犯是不必要的。基本观点是，犯罪不能( 包括通常所指的法律不能) 原 则上不能作为免罪辩护的理由。特殊情况是，“如果一个人未遂行为是如此地根本不可 能导致完成犯罪以致该行为和行为人都没有呈现意图实施的罪的那种社会危险程度，法 院有权减轻刑罚等级，或者在非常情况下也可以驳回控告。 这就是说衡量标准是社会 危险性。例如，用念咒语的方法打开保险箱就属于这类“特殊情况 。h 1 在种类的划分中 还有一种叫做“固有不能”( i n h e r e n ti m p o s s i b i l i t y ) ，这种不能犯概念的界定类似于大陆 法系中的迷信犯的含义，所谓固有不能是指实行行为的行为人主观上存在犯罪意图，并 且在客观上为犯罪结果的实现进行着积极的努力，但是由于行为人所使用的犯罪方法自 8 始不能完成他所期待的结果，即使条件齐备也无法实现犯罪目的，例如诅咒的方式。同 样，这种不能犯的类型也不能作为抗辩事由出现。 美国不能犯理论的现状 从美国目前的判例与学说状况来看，在不能犯问题上，主观说将在一定时期之内占 据主导地位。而法律不能作为抗辩理由也会在一定程度上修正美国过于主观化的见解。 有的学者倡导客观说虽然有一定的影响力，但由于美国的判例法体制，客观说的操作性 不强，只能在学理范围进行探讨，运用到实践当中前景依然不太明朗。 1 。2 各国的不能犯理论比较 1 2 1 不能犯性质的比较 各国的刑罚理论中都有不能犯的相关理论，但是含义却大相径庭，归根结底是对不 能犯的性质在理解上存在差异。所以，只有明确了不能犯的性质，才能对不能犯理论的 国际间比较研究有更多的认识。关于不能犯的性质，主要有以下几种立法例： ( 1 )规定不能犯无可罚性 有的国家偏重于客观行为及其造成的结果，以发生结果的客观危险性作为理论基 石。由于不能犯不可能达到行为人预想的结果，因此，不具有客观危险性，不作为犯罪 处罚。意大利刑法典第4 9 条第2 款规定：“当因行为不适当或者行为的对象不存在 而不可能发生损害结果或者危险结果时，也排除可罚性。”畸1 又如奥地利联邦共和国刑 法典第1 5 条第3 款规定：“缺乏法律规定的特定的个人特征或关系，或者根据行为种 类或行为客体的种类，行为不可能实行终了的，未遂和参与未遂不处罚。川胡我国澳门刑 法典第2 2 条第3 款也规定：“行为人采用之方法系明显不能者，或犯罪既遂所必要具备 之对象不存在者，犯罪未遂不予处罚。 口3 此外，日本刑法改正草案第2 5 条规定：“行 为依其性质一般不能发生结果的，不以未遂犯论处。1 ( 2 )规定不能犯与普通未遂同等处罚 有的国家刑法强调行为的危险性，着眼于行为人的主观认识、意欲。不能犯的行为 虽然没有实现结果，但它表现出来的犯罪人的犯罪故意和人身危险性与一般未遂基本相 同，而且不能实现既遂的原因也是由于行为人意志以外的原因，必然要以普通未遂为基 准进行处理。如罗马尼亚刑法典第2 0 条第2 款规定：“由于力所不及、所用手段不 力或犯罪实施终了而犯罪分子所追求的标的不在其所预料的地点、以致犯罪不能得逞的 都是未遂。”旧1 9 ( 3 )规定可以减免刑罚 有的国家刑法一方面认为不能犯的行为具有危险性，因此应认定为犯罪，另一方面 又考虑到该行为的客观危险性比一般危险性要小，故对不能犯的刑罚予以减免。如德国 刑法第2 3 条第3 款规定：“行为人由于对行为对象和手段的认识错误，其行为根本不能 实施终了的，法院可免除其刑罚，或者酌情减轻其刑罚。川1 0 3 韩国刑法第2 7 条规定：“因 实行的手段或者对象错误，致使结果不可能发生，如果存在危险性，仍予处罚。但可以 减轻或免除处罚。”n 在英美法系，美国模范刑法典认为，犯罪不能原则上不能作为免 罪辩护的理由，但在特殊情况下可以免罪，不罚或减轻处罚，特殊情况是指：“一个未 遂行为是如此的根本不可能导致完成犯罪以致该行为和行为人都没有呈现意图实施犯 罪的那种社会危险程度。 n 2 1 ( 4 )规定有些情况下不处罚 最典型的是法国刑法，如法国新刑法第2 2 1 5 条所规定的“使用或者配制足以引起 死亡之物质伤害他人生命的 毒杀罪，如果准备的物质是无毒的物质，就不会成立重罪， 甚至也不会成立毒杀罪未遂。而与此相反的情况也是存在的，如旧刑法典第3 1 7 条规定： “以食品、饮料、药物、手术，暴力或以其他任何方式，致怀孕或者猜定已怀孕的妇女 堕胎或企图堕胎( 堕胎未遂) ”，“妇女自行堕胎或堕胎未遂”，都处以相同的刑罚。不过， 除了法律已有的规定外，法国最高法院刑事庭认为，“产生结果的可能性 并不是犯罪 未遂的构成要件，因此，不能犯均应作为未遂犯予以处罚，只是当行为人使用的方法或 者手段表明他并无犯罪意志时，如使用儿童的玩具枪杀人，或者采用巫术、魔法杀人， 由于欠缺犯罪的心理条件，不受惩处。2 0 0 3 年修订的瑞士刑法第2 3 条“不能犯未遂 也规定：“行为人实施重罪或轻罪的方法或对象事实上不可能使犯罪行为实施终了的， 法官以自由裁量减轻处罚。行为人因无知而行为的，法官可免除其处罚。”口3 1 1 2 2 不能犯学说的比较 如前文所述，不能犯理论的相关学说纷繁复杂，如大陆法系国家中，继费尔巴哈最 早提出客观说之后，相继出现的有纯粹主观说、抽象之危险说、绝对和相对不能说、具 体之危险说、印象说等等。由于各国的刑法精神以及相关法理基础的差异，主流导向也 不尽相同，例如，德国通说为印象说，日本通说为具体之危险说，而英美通说则为主观 说。笔者认为，究其学说的本质区别，主要在于对危险问题的探讨，简言之，就是如何 辨别危险，现将争论的焦点问题总结如下： ( 1 )辨别事实背景的选择不同 1 0 辨别有无危险的时候要以怎样的事实背景资料为依据，各种学说的说法不一。但能 够成为选择背景的事实主要有三种：行为人自身认识的事实；达到普通人的认知水 平的事实；自然存在的事实。在众多理论中，主张依靠行为人自身认识的事实的有纯 粹主观说和抽象之主观说、印象说；而具体之危险说则主张将行为人的认识与普通人的 认识结合起来；很显然，客观说则是主张强调客观自然存在的事实背景为辨别依据的。 解释不能犯的一个典型案例就是将尸体认为是活体而开枪的行为，依照纯粹主观说 和具体之危险说、印象说的观点不难看出该行为应然的存在危险性；而依照客观说的观 点则认为向尸体开枪的行为必然不会导致对象的死亡结果出现，故根本不存在危险性的 问题。但是我们将客观危险说的观点推而广之则会发现，这样的危险性判断将会给未遂 犯最大的赦免，所有的未遂都将成为无罪，因此又出现了各种修正的客观危险说，但是 对事实的处理加工以及各种修正的把握限度又成为一个具体到学说，甚至学者个人的问 题，操作性极差，也只能作为学术问题在理论层面探讨。 ( 2 )辨别时间点的选择 界定危险究竟是应当在事前还是事后? 这一关乎立场的问题也是危险辨别过程中 的一个主要环节。 我们仍旧以一个开枪杀人的案例来说明时间点的问题，甲在连续数枪向丙射击之 后，乙为了帮助甲，彻底将丙杀死，保险起见，又用刀刺入丙的心脏，事实上在乙实施 行为之前丙已经死亡。在这个案例中，如果以事前为基点，乙的行为当然有致人死亡的 危险，而以行为后的基点进行判断的话，由于乙在实施行为时丙已经毙命，则乙的行为 不具有危害性。 ( 3 )认知标准的选择 危险性的判断是为行为人的认识为标准，还是以一般人的认识为标准，抑或是在所 有一般标准之上的一个至上的法则为基准呢? 在我们面对一个既定的事实的时候，用不 同的标尺去分析判断之后，得出的结论必然不同。所以以什么为判断的标准就成为了焦 点。纯粹主观说以行为人的认识为准，具体和抽象之危险说皆以普通人的认知水平为标 准，客观危险说以及后来衍生的修正的客观主义学说则主张以一种超乎一般之上的法则 为认识基准。笔者认为，当标准被演绎到一定高度的时候则变得难以以一种普遍的视角 去观察和把握，则如期待运用到实践的话，更是举步维艰。 日本刑法中典型的案例即行为人当然认为硫磺致死而使他人食用硫磺。在这个事件 当中，如果以行为人自身的辨别标准来认为的话，必有危险性；如果以普通人的认知标 1 1 准的话，则又出现了普通人的认知标准如何确定的问题，形成了连环未决的难题； 根据超越一般人之上的科学认识，则该行为不存在危险性。 为此，日本学者前田雅英将日本学界出现的各种学说列表说明：n 4 1 表1 日本学界学说列总 判断资料基准时基准 纯粹主观说本人行为时本人 抽象之危险说本人行为时一般人 具体之危险说一般人+ 本人行为时一般人 客观的危险说客观的事实行为时科学的一般人 纯客观说客观的事情事后的科学的 以行为人为主要研究对象已经成为现代刑法的必然趋势，在定罪量刑的时候一 能充分考虑行为人的自身情况，德国学者有观点指出，在当前的德国刑法当中已篓 在单纯的处罚行为人的案例。与此同时，英美法系国家的判例法一般以前例作为手 标准，本身带有浓郁的客观主义色彩，在某种程度上也是偏向于行为刑法。由于牵 法律文化的差异，导致各国之间的理论争议主要集中在以下几个方面：刑法规范嘉 规范还是裁判规范；违法性的根据是行为无价值还是结果无价值；违法性的实质嘉 违反说还是法益侵害说。各国的理论基础差异直接导致这些问题的答案不尽相同， 问题的答案都代表着一国法学理论的价值取向，一种方向的选择自然也是以所保扫 的范围为限，更有学者认为，理论的价值取向也会因为现实情况的变化而不断变4 1 2 2 不能犯的可罚性探究 2 1概念 2 1 1 不能犯概念之争 纵观中外刑法学界，主流的不能犯概念有以下几种： ( 1 ) 不r j , - j 巳是指行为人因认识错误使其犯罪行为根本不可能完成犯罪的未遂形态； ( 2 ) 不能犯是指行为实质上不可能达到既遂的未遂犯，系由事实上或法律上的原 因，而不能实现具体犯罪的客观要件；n 6 1 ( 3 ) 不能犯是指行为人意图使用某种具有现实性的危险行为实施犯罪，由于对所 使用的工具性质或所侵害的对象特征发生认识上的错误，其行为不可能实现预期犯罪的 情况；”1 ( 4 ) 不能犯是指某种行为在任何情况下都不可能达到既遂的情况。n 胡 以上四种对于不能犯的定义是有不能犯相关理论的国家对其作出的阐释，角度不 同，定义自然不尽相同，其中第一个概念单纯强调了认识错误这一因素，而且直接将不 能犯归入了未遂的范畴。第二个概念彻底抛开了关于危险性的探讨，把不能犯的产生原 因归结于事实不能活着法律不能，带有强烈的主观主义色彩。第三个概念与其他概念作 比，较为详细，但是仍然把研究的角度放在认识错误上，与概念一比较起来，概念三具 体解释了不能犯认识错误所包含的具体内容工具不能抑或对象不能；概念四是一个 否定性的定义，而且否定的仅仅是不能既遂这一性质，对于不能犯的内容没有做出任何 解释。 笔者认为，如果对不能犯进行定义，就必须将不能犯的诸多特性与当时特定的刑法 立场联系起来，单纯从某一角度出发的概念不是一种科学的定义方式。不能犯最基本的 特征即是不能达到既遂状态，但是并不当然认为就等同于未遂犯，不能犯当中存在着两 种情况，一种是可罚的不能犯未遂，一种是不可罚的不能犯。笔者认为更重要的一点在 于行为人的主观意思，在不能犯中，行为人在主观上是期待犯罪结果的发生的，这就要 将其与中止犯区分开来，中止犯的行为人在主观上是放弃了作恶的念头，在行为人自己 的控制之中而没有使犯罪结果出现。而不能犯的主观恶性要远远大于中止犯，之所以不 能出现犯罪结果，是因为客观条件上的自始不能。所以在对不能犯进行定义的时候要把 1 3 握住这两点，笔者认为我国刑法立场下的不能犯定义应当规定为不能犯未遂( 可罚的不 能犯) 是行为人主观有犯罪意图，在实施犯罪时由于对手段或者对象的认识错误导致自 始不能发生既遂的一种故意犯罪停止状态。 2 1 2 不能犯与相关概念的区别 ( 1 )不能犯与迷信犯 迷信犯，顾名思义即为行为人利用迷信的手段或者伪科学的方法实施行为人意图当 中的犯罪的情况。迷信犯根据世界各国的司法现状以及国民情感来看，都不具有可罚性。 在有的国家迷信犯有成文法的规定，一般情况限于学