（刑法学专业论文）刑法溯及力研究.pdf

中文摘要 刑法溯及力，是指刑法生效后，对于其生效以前发生的行为是否适用的问题。 如果适用，则是有溯及力；如果不适用，则是没有溯及力。现代社会的快速发展 导致了法律的频繁变更，具体到刑法领域，即使在1 9 9 7 年1 0 月1 日现行刑法生 效后，立法者对刑法的修改也从未停止，刑法修正案的不断出台即是其结果。这 就使司法者经常面临新旧刑法的选择适用即刑法的溯及力问题。虽然我国现行刑 法明确规定了刑法溯及力适用从旧兼从轻原则，但其规定过于粗疏，难以解决司 法实践中出现的种种复杂问题。而理论界对于刑法溯及力问题的观点也各有不同。 刑法的溯及力，决定着对具体行为适用的刑法的选择，涉及到对行为罪与非罪的 定性以及判刑的轻重，从而关系到公民的基本权利的保障。因此，对刑法溯及力 展开研究在理论和实践中都具有重大的意义。 本文除引言和结语外，共分以下四个部分： 第一部分：刑法溯及力概述。该部分主要论述了刑法溯及力的概念、我国刑 法溯及力的历史沿革、刑法溯及力问题产生的原因和罪刑法定对刑法溯及力的影 响。通过追本溯源，确立了保障人权、保护公民自由为刑法溯及力的价值目的， 为下文分析评价有关刑法溯及力的观点、立法和解决司法实践中所出现的关于刑 法溯及力的各种难题，提供了一个明确的标准。 第二部分：刑法溯及力的适用。该部分首先以第一部分所确立的标准为依据， 分析、评价了刑法溯及力的若干适用原则，认为从旧兼从轻原则是最符合上述标 准的：其次，分析了“从轻”的含义；最后，详细分析了我国刑法溯及力适用过 程中应注意的问题，包括刑法溯及既往的适用条件、中问时法问题、溯及力范围 问题、追诉时效的溯及力问题等司法实践中经常遇到的六个问题。 第三部分：刑法溯及力和既判力的关系。该部分主要论述了刑法溯及力和既 判力关系所采用的三个原则，以及由此影响到刑法溯及既往的效力范围的不同。认 为二者关系采取有限的相关原则既符合上述标准又兼顾了我国的司法实践状况。 第四部分：刑法司法解释的溯及力。该部分主要论述了刑法司法解释的状况， 认为根据我国刑法司法解释的实然状况，从新兼从轻原则是最符合上述标准的溯 及力适用原则。 论文主题词：刑法溯及力；罪刑法定原则；从旧兼从轻原则；刑法司法解释； 从新兼从轻原则 a b s t i 鼍c t 1 1 1 c 廿o a c t i v i t 、ro fc r i m i m l l1 a wr c f h st ow h e m e rt l l e 嘣c c t c dc r i m i n a ll a wi s 印p l i e dt ot h eb e h a v i o ro rn o t t h a tt o o kp l a c eb e f o r et h ed m i 枷l a wt a k e se f f e c t i ft h e 耐m i m l l a wc a l lb e 印p l i e dt o 也eb e h a v i o r ，t h e ni th a st 1 1 er e t r o a c t i v i 哆；i ft h ec r i m m a l l a w 啪tb e a p p l j e d t om eb e h a v i o r ，t h e ni th a s n tt h e r d m a c t i “哆s p e e d y d e v e l o p m e n to fm o d e ms o c i e 毋1 e a d st oa m e n 岫e n to ft l l el a wa g a i n 蛐da g a i n i no l l r c o 咖姆，t 1 1 ea c t i o nm a t t 1 1 e1 肼釉a k e ra m e n d st h ec r i m i n a ll a wh a sn e v e rb e e ns t o p p e d e v e na r e rm en e wc r i l n i i l a ll a wt a k i n ge f 诧c to no c t o b e r ，ls t ，l9 9 7 a sar e s m t ，也e c r i m i i m ll a w 锄e n d l l l e n t sh a v eb e e nc o m eo nt i m ea f - t e rt i m e i no u _ rc o u l l 仃y ，t 1 1 e c 血i i l a ll a wd e f l i l i t e l ys t i p u l a t e st l l a t 印p l y i n gt h ef o m e ra 1 1 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关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位中请。本人郑重声明：所呈交的学住论文是 本人在导师的指导下独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除 文中特别加以说明、标注和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰 写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构存勺学位或证书而 使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示了谢意。 学位申请人( 擘位论文作者) 釜名：物耍仝 一7 。t ，i ，j 鼢7 ，年月 日 一 77 j ? 。? 。j - 。j ? ? j i j ，| ，j。 ；， ：， ? 。 关于学位论文著作权使用授权书i 本人经河南犬学审核批准授予硕士学位。作为学位论文的作者，本人完全 了解并同意河南大学有关保留、使用学位论文的要求，即河南大学有权向国家 图书馆、科研信息机构、数据收集机构和本校图书馆等提供学住论文( 甄质文 本和电子文本) 以供公众检索、查阅。本人授权河南大学出于宣扬、展览学校 学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影即、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文( 甄质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书) 学位获得者( 学位论文作者) 釜名： 搦! 蜜金 2 0年 月 日 学位论文指导教师釜名： 刑法溯及力研究 引言 随着现代社会的快速发展，法律的修改也较以往频繁，其中刑法修改的频率 也在不断提高。刑法的修改导致了刑法对某些行为的评价发生了变化，这就使发 生在新的刑法生效之前的行为在适用刑法时涉及到了新旧刑法的选择适用，从而 引出了刑法的溯及力问题。 刑法的溯及力，是指刑法生效后，对于其生效以前发生的行为是否适用的问 题。它决定着对具体行为适用的刑法的选择，涉及到对行为罪与非罪的定性以及 判刑的轻重，从而关系到公民的基本权利的保障。我国现行刑法虽然对刑法溯及 力适用原则作了明确的规定，但过于粗疏，难以解决司法实践中出现的种种复杂 问题。有鉴于此，对刑法溯及力展开研究在理论和实践中都具有重大的意义。 但是，在目前我国的刑法学界，学者们给予溯及力问题的重视尚且不够，在 这个问题上研究成果也不是很多，大部分著作只是在论及罪刑法定或刑法的时间 效力的时候，把刑法不得溯及既往作为罪刑法定的派生原则或者把刑法溯及力作 为刑法的时间效力的内容之一附带略作论述。而实际上，刑法溯及力本身并不仅 仅是罪刑法定或者刑法的时间效力的附属内容，其自身还有其独立存在的价值。 在这里，笔者拟根据世界各国和地区的理论与实践，结合我国关于刑法溯及力的 立法与司法实践，试图从罪刑法定、也从其自身出发来探究刑法溯及力的价值、 内容和意义，并主张从刑法溯及力的人权保障价值目的出发来分析、评价关于刑 法溯及力问题的观点和立法。希望本文的研究对我国的刑法理论研究和司法实践 有所裨益。 就研究方法而言，根据选题的特点，本文主要采用了价值分析法。本文以人 权保障为价值标准比较分析了刑法溯及力有关问题的不同观点和立法。同时，在 论述我国刑法溯及力的历史沿革时，本文还兼采了历史考察法等研究方法。 ( 一) 刑法溯及力的概念 一、刑法溯及力概述 关于刑法溯及力的概念，一个被广泛接受的定义是：“刑法的溯及力，是指刑 法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。 如果适用就是有溯及力；如果不适用，就是没有溯及力。”也有学者认为：“刑法 的溯及力，是关于刑法是否有溯及既往的效力的问题，即新的刑法颁布以后，对 它生效以前所发生的事件和行为是否适用的问题。如果适用，新的刑法就有溯及 力；如果不适用，新的刑法就没有溯及力。 第一种观点显然是以刑法溯及既往的效力范围( 对于刑法溯及既往的效力范 围下文有详细的论述) 仅限于其生效前未经审判和判决尚未确定的行为为前提的， 这样虽然符合了刑法典的规定，但是却不恰当地把发生于刑法生效前的判决已经 生效和判决正在执行的行为一概地排除在了刑法溯及既往的效力范围之外，缩小 了刑法溯及既往的效力范围，限制了研究者的视野。笔者认为，理论研究既要重 视法典，又不应仅限于法律条文，因此，刑法溯及力的概念不应仅限于对刑法典 尤其是本国刑法典对溯及力问题的法律条文的规定。第二种观点，克服了第一种 观点的上述不足之处，但是它主张溯及力的效力及于事件，而通常认为只有人的 行为才是法律的调整对象。 综合上述观点，笔者认为，刑法的溯及力，是指刑法生效后，对于其生效以 前发生的行为是否适用的问题。如果适用，则是有溯及力；如果不适用，则是没 有溯及力。 国见高铭暄、马克昌土编：刑法学，北京大学出版社2 0 0 0 年版，第3 8 页。 见张根大著：法律效力论，法律h i 版社1 9 9 9 年版，第1 3 3 页。 2 ( 二) 我国刑法溯及力的历史沿革 1 、我国古代刑法的溯及力 在春秋末年颁布成文法典之前的中国，法律是不对社会公众公布的，统治阶 级奉行的是“法不可知，则威不可测。”在司法领域里，则相应实行罪刑擅断主义， 统治阶级按照自己的意志，随时可以给予破坏统治秩序的人以刑罚。这个时期， 刑法溯及力自然无从谈起。 秦国自商鞅变法以后直到统一六国建立秦朝，一直以法家“法治 学说为其 法制基本指导思想，实行以法论罪，以罪定刑。在刑法适用上，主张刑法不追溯 既往，即刑法没有溯及力。汉朝律令在承袭秦制基础上有很大发展。汉朝统治者 吸取了秦朝迅速败亡的历史教训，确立了儒家“德主刑辅”、“礼法并用 的法制 思想。在刑法领域中的溯及力问题上虽然颇有争议，但基本上遵从了法律不溯及 既往的原则。唐朝完善了“德主刑辅”、“礼法并用”的法律制度，立法水平发展 到了中国封建社会的顶峰。关于刑法溯及力，唐律基本上实行从旧兼从轻原则， 即在新刑律与旧刑律的关系上，新刑律原则上不溯及既往，只是在新刑律处罚轻 时才适用新刑律。 宋初沿袭唐律，对于刑法溯及力的适用，采用从旧兼从轻原则。但到了中期， 由于社会动荡不安，统治者调整了统治政策，采用重法惩治所谓的盗贼。刑法溯 及力适用原则发生重大变化，强调重法溯及的溯及适用。元朝的刑法虽然具有蒙 古贵族的鲜明特点，但也明显地吸收了历代封建王朝立法的精髓，儒家的纲常礼 教仍然是刑法的基本指导思想。在刑法溯及力问题上，采用从旧原则，规定新法 不溯及既往，即新的刑事法规适用于该法颁布后的犯罪，而对以前的犯罪行为仍 适用当时的法律。 明朝建立时，封建社会开始步入晚期，各种社会矛盾极其尖锐。面对这种形 势，朱元璋确立了“治乱世用重典”的方针。在这种重刑主义思想指导下，明朝 对刑法溯及力的规定采用了“从重从新”的原则。清朝初年，沿袭了明朝的规定， 但经过了清中叶社会的长期稳定发展后，清朝律法又重新采用了“从旧兼从轻” 3 的刑法溯及力适用原则。 纵观我国漫长的古代法制史，刑法溯及力采用何种原则和社会的稳定和发展 程度有着很大关系。在社会较为稳定和繁荣的时期，刑法就相应比较宽缓，溯及 力多采用从旧兼从轻的原则或者从旧原则，人民权利就能得到较好的保护。而在 社会动荡不安时期，刑法就相应比较严苛，刑法溯及力多采用从新原则或者从重 从新原则，人民权利遭受侵害的可能性就较大。 中华民国时期刑法的溯及力 中华民国成立之初，即以临时大总统令的形式于1 9 1 2 年3 月1 0 日宣布“现 在民国法律未经议定颁布，所有以前施行之法律及新刑律，除与民国国体抵触各 条应失其效力外，余均暂行援用，以资遵守。”这里所说的“新刑律”即是指1 9 1 1 清政府颁布的大清新刑律，是清末变法修律的重要成果之一，是中国历史上第 一部近代意义上的专门刑法典，其整个体例已经采用近代刑法的立法形式。关于 溯及力问题，该律第l 条规定：“本律于凡犯罪在本律颁行以后者，适用之，其颁 行以前未经确定审判者，亦同；但颁行以前之法律不以为罪者，不在此限。”采用 了不彻底的从新兼从轻原则。1 9 1 2 年4 月3 0 日，中华民国政府又公布了删修新 刑律与国体相抵触各章条，明确宣布“本律( 指大清新刑律) 名称应改为暂 行新刑律。”由此可见关于刑法溯及力问题，中华民国之初和北洋军阀时期均沿 用清新刑律的规定，即采用不彻底的从新兼从轻的原则。 1 9 2 8 年3 月1 0 日，中华民国国民政府又颁布了中华民国刑法，关于刑法 溯及力问题，在其第2 条中规定：“犯罪时之法律与裁判时之法律遇有变更者，以 裁判时之法律处断；但犯罪时之法律之刑较轻者，适用较轻之刑。”采用的是从新 兼从轻原则，即新的刑法原则上具有溯及力，但是当旧的刑法处刑较轻时，适用 旧的刑法。该原则中“从轻”的含义指适用处刑较轻的法律。此后，在1 9 3 5 年该 刑法又被修正并重新公布，修正后，对关于刑法溯及力的规定作了变动，规定为： 。陶程：我国古代刑法的溯及力，载西安文理学院学报( 社会科学版) 2 0 0 5 年第2 期。 参见高铭暄主编：刑法学原理，中国人民大学出版社1 9 9 3 年版，第3 1 9 页。 4 “行为后法律有变更者，适用裁判时之法律；但裁判前之法律有利于行为人者， 适用最有利于行为人之法律。”“处罚之裁判确定后未执行，或执行未完毕，而法 律有变更不处罚其行为者，免其刑之执行。”与修改前相比较，关于溯及力问题的 规定，修正后的刑法虽然还采用的是从新兼从轻的原则，但“从轻”的含义略有 不同，从“处刑较轻”变为“更有利于行为人”，比修改前的刑法更进一步从轻； 另外，新法不处罚其行为者，新法的效力可以溯及处罚之裁判确定后未执行或执 行未完毕的行为，这些都是现代多数国家刑事立法采用的原则。由此可见，国民 政府1 9 3 5 年修改后的刑法的溯及力制度，从形式到内容都已经完全现代化。 从清末变法修律开始，尤其是“五四运动”之后，随着民主、自由、法治的 思想被介绍到了中国，西方资本主义国家的各种法律制度也开始被引进中国，在 刑法领域，经过清末变法修律和中华民国建立后的改进，到1 9 3 5 年国民政府修正 1 9 2 8 年的刑法典止，刑法溯及力制度终于完善并走上现代化。这个过程表明，刑 法溯及力制度的发展是随着社会政治、经济、文化等的发展、完善而发展、完善 的，和民主、自由、法治思想的发展息息相关。这个规律在新中国建立后的刑法 立法变迁中同样得到了体现。 3 、新中国刑法的溯及力 新中国建立后，完全废除了中华民国时期的法律制度，但是由于社会形势、 立法思想、法治意识、立法水平等因素的限制，新中国的立法也并不是一帆风顺 的，影响到刑法关于溯及力的规定也经历了一个发展变化的过程。 ( 1 ) 建国初期到1 9 7 9 年刑法施行前 新中国成立之初，为了保护和巩固新生的人民民主专政的政权，针对当时复 杂的社会形势制定、施行的刑事法律，往往被赋予了溯及既往的效力，刑法溯及 力一般采用从新原则。 在这一阶段，我国颁布施行的刑事法律，有的明确规定了有溯及既往的效力。 如中华人民共和国惩治反革命条例( 这是建国后最早颁布施行的重要刑事法律) 第1 8 条规定：“本条例施行以前的反革命罪犯，亦适用本条例之规定。”而且在其 5 他条文中还明确规定对“解放前 的罪行如何处理。如第7 条第3 款规定：“解放 前组织或领导反革命特务或间谍组织，及其他罪恶重大，解放后无立功赎罪表现 者”，第4 款规定：“解放前参加反革命特务或间谍组织，解放后继续参加反革命 活动者”，处死刑或无期徒刑；其情节较轻者处五年以上徒刑。 有的刑事法律虽然没有明文规定，但在该法的立法说明中指出了该法具有溯 及既往的效力。例如1 9 5 2 年颁布施行的中华人民共和国惩治贪污条例，本身 对溯及力问题没有做出规定，但在政务院政治法律委员会关于中华人民共和国 惩治贪污条例草案的说明中指出：“这个条例，对于过去犯本条例之罪的，是要 加以追究的。追究的时限，应自中华人民共和国成立之日，即1 9 4 9 年1 0 月1 日 算起，但对其中贪污或盗窃情节严重或民愤极大者，可追查到各大城市和省城解 放之日。在中华人民共和国成立后解放的地方，应自解放之日算起。隐匿侵吞敌 伪财产，应自日本投降之日算起；其中数量不大，并对国家无严重危害作用者可 以不予追究。 在这一阶段，我国没有统一的刑法典，刑事法律主要根据当时的特殊、复杂 的社会形势制定，甚至以政策代替法律，法制很不完善，在刑法溯及力问题上一 般是采取从新原则。 ( 2 ) 1 9 7 9 年刑法施行后到1 9 9 7 年刑法施行前 1 9 7 9 年刑法制定时，新中国已经建立3 0 年，较新中国成立之初，社会政治 经济情况已经发生了根本变化，立法经验也相对较多，在总结刑事立法和刑事司 法经验的基础上，同时也在总结十年文革人权受到肆意践踏的深刻教训的基础上， 参照当代大多数国家的立法，1 9 7 9 年刑法在溯及力适用问题上采用了世界各国通 行的从旧兼从轻原则。 1 9 7 9 年刑法第9 条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如 果当时的法律、法令、政策不认为是犯罪的，适用当时的法律、法令、政策。如 果当时的法律、法令、政策认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应 当追诉的，按照当时的法律、法令、政策追究刑事责任。但是，如果本法不认为 是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。 根据这一规定，对于从1 9 4 9 年1 0 月1 日到 6 1 9 7 9 年1 2 月3 1 日期间发生的到1 9 8 0 年1 0 月1 日未经审判或者判决未经确定的 行为是否认定为犯罪及处罚问题，按以下办法解决： 行为当时的法律、法令、政策不认为是犯罪的，不论本法如何规定，只能适 用当时的法律、法令、政策，本法没有溯及力。 行为时的法律、法令、政策认为是犯罪，而本法不认为是犯罪的，只要该行 为未经审判或者判决未经确定的，应该按照本法的规定不再予以追究，本法有溯 及力。 行为时的法律、法令、政策和本法都认为是犯罪，而且是在本法规定的追诉 时效之内的，按照当时的法律、法令、政策追究刑事责任。但是，如果本法的处 刑轻于行为当时的法律、法令、政策的规定时，依本法追究刑事责任，本法有溯 及力。 至此，从旧兼从轻的刑法溯及力原则在我国刑法中得到了明确确立，这是1 9 7 9 年刑法取得的重要成就之一。这也体现了人们对文革中人权遭到肆意践踏的状况 的反思和否定，体现了尊重人权、尊重公民自由的思想的回归。 但是，在1 9 7 9 年刑法施行之后，我国的政治、经济、社会状况发生了比较大 的变化，犯罪情况也相应发生了较大的变化，再加上“宜粗不宜细”的立法指导 思想造成了1 9 7 9 年刑法过于粗疏，大量严重危害社会的行为得不到刑法的有效调 整。为了适应新的社会形势，全国人大常委会陆续颁布了一些单行刑法，对1 9 7 9 年刑法作了必要的修改和补充。据统计，从1 9 8 0 年1 月1 日到1 9 9 7 年1 0 月1 曰， 旧刑法施行的1 7 年间，我国先后制定颁布了2 3 个单行刑事法律。例如中华人 民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例( 1 9 8 1 年) 、关于处理逃跑或者重新犯罪 的劳改犯和劳教人员的决定( 1 9 8 1 年) 等。这些单行刑事法律大多是在所针对的 犯罪比较猖獗的时候出台的，主要目的是为了加大对当时相关犯罪的打击力度， 所以多数自公布之同即生效。在溯及力问题上，有些单行刑法突破了1 9 7 9 年刑法 所已经确立的从旧兼从轻原则，采用了从新原则。例如关于严惩严重破坏经济 的罪犯的决定和关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定，对于一些严 重的经济犯罪和严重危害社会治安的犯罪提高了法定刑，并且规定对这些犯罪行 7 为适用或附条件适用新法规定的较重的刑罚。 1 9 8 2 年3 月8 日全国人大常委会通过的关于惩治严重破坏经济的罪犯的决 定第2 条规定：“本决定自1 9 8 2 年4 月1 日起施行。凡在本决定施行之前犯罪， 而在1 9 8 2 年5 月1 日以前投案自首，或者己被逮捕而如实地坦白承认全部罪行， 并如实地检举其他犯罪人员的犯罪事实的，一律按本决定施行以前的有关法律规 定处理。凡在1 9 8 2 年5 月1 日以前对所犯罪行继续隐瞒拒不投案自首，或者拒不 坦白承认本人的全部罪行，亦不检举其他犯罪人员的犯罪事实的，作为继续犯罪， 一律按本决定处理。”这个单行刑法在溯及力问题上采用了有条件的从新原则。 1 9 8 3 年9 月2 日全国人大常委会颁布施行的关于严惩严重危害社会治安的 犯罪分子的决定，对流氓集团的首要分子等几种严重危害社会治安的犯罪分子提 高了了法定刑，规定可以在刑法最高刑以上处刑直至判处死刑。并且在溯及力问 题上，采取了从新原则，规定：“本决定公布后审判上述犯罪案件，适用本规定。” 而且，最高人民法院在1 9 8 3 年9 月2 0 日关于人民法院审判严重刑事犯罪案件 中具体应用法律的若干问题的答复第5 条中，进一步明确指出：在这个决定公 布以后，对于决定所列出的犯罪案件，人民法院进行第一审、第二审时，都适用 这个决定；对于判决已经发生法律效力的案件，如果发现犯罪分子有漏罪需要审 判时，也适用这个决定，并依照刑法第6 5 条关于数罪并罚的规定，作出判决。但 在这个决定公布以前，已经发生法律效力的判决，如果发现确有错误，现在需要 依照审判监督程序进行改判的，不适用这个决定，仍应适用1 9 7 9 年刑法以及在这 个决定之前通过的对1 9 7 9 年刑法的补充和修改的规定。 由此可以看出，虽然1 9 7 9 年刑法在法典中对于刑法溯及力问题已经明确确立 了从旧兼从轻原则，但此后的单行刑法又对此原则作出了较大的突破，可见在这 段时期，从旧兼从轻的刑法溯及力原则的地位并不牢固。 ( 3 ) 1 9 9 7 年刑法施行到现在 通过改革开放，我国的政治、经济、文化得到了飞速发展，人们的思想也发 生了很大变化，人权保障的思想已经深入人心。这些变化推动了对1 9 7 9 年刑法的 修订。1 9 9 7 年1 0 月1 日，修订后的新刑法开始施行。新刑法更为科学，更加符合 8 社会发展的趋势。 对于溯及力问题，新刑法第1 2 条规定：“中华人民共和国成立以后本法实施 以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法 律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法 律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法 实施以前，依照当时的法律作出的生效判决，继续有效。”再次明确了其适用原则： 从旧兼从轻原则。 新刑法施行后，国家立法机关根据社会的发展继续对其进行了必要的修改和 补充，例如1 9 9 8 年通过了关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定、 1 9 9 9 年通过了关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定以及先后出台 了六个刑法修正案。但是，这一阶段对刑法的修改，均未动摇溯及力从旧兼从轻 的适用原则。 可见在这个时期，随着社会的发展进步，随着人权保障思想的牢固树立，在 刑法溯及力问题上，从旧兼从轻原则不仅在刑法典中得到了明确的确立，而且也 在此后对法典的修改中也得到了很好的坚持，其地位已经不可动摇。 ( 三) 刑法溯及力问题产生的原因 刑法溯及力问题的产生有两个主要原因： 1 、刑法的变更 在社会发展相对缓慢的时期，法律包括刑法可以相应保持长期的稳定。没有 刑法的变更就不会产生新旧刑法的选择适用问题，自然就不会产生刑法的溯及力 问题。而在社会快速发展的今天，法律必然随着社会的发展而变化。随着社会的 发展，新的严重危害社会的行为不断出现，而原有的某些被认为是严重危害社会 的行为不再具有危害性或者危害性显著降低，这就必然导致刑法的相关规定要发 生变更，把新出现的严重危害社会的行为规定为犯罪行为并加以刑罚惩罚，、把不 9 再具有危害性的行为不再规定为犯罪，对危害性显著降低的行为减轻处罚。刑法 的变更使案件的审理涉及到了新旧刑法的选择适用问题，因而产生了刑法的溯及 力问题。 以我国为例，从1 9 8 1 年1 月1 日到1 9 9 7 年1 0 月1 日，旧刑法施行的1 7 年 间，根据当时的社会状况就曾经先后颁布了2 3 个单行刑事法律，对旧刑法进行了 较大幅度的修改补充。修订后的1 9 9 7 年新刑法将1 9 7 9 年旧刑法的1 9 2 个条文增 加到了4 5 2 个条文，同时也废止了一部分上述的单行刑法。这次刑法修改幅度之 大，涉及范围之广，在我国可谓空前。即使在1 9 9 7 年1 0 月1 日新的刑法施行后， 国家立法机关仍在必要的时候根据社会的发展，继续对新的刑法进行了适当的修 改和补充，先后于1 9 9 8 年1 2 月2 9 日通过了关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买 卖外汇犯罪的决定、1 9 9 9 年1 0 月3 0 日通过了关于取缔邪教组织、防范和惩治 邪教活动的决定、1 9 9 9 年1 2 月2 5 日通过了中华人民共和国刑法修正案、2 0 0 1 年8 月3 1 日通过了中华人民共和国刑法修正案( 二) 、2 0 0 1 年1 2 月2 9 日通过 了中华人民共和国刑法修j 下案( 三) 、2 0 0 2 年1 2 月2 8 日通过了中华人民共 和国刑法修正案( 四) 、2 0 0 5 年2 月2 8 日通过了中华人民共和国刑法修正案 ( 五) 、2 0 0 6 年6 月2 9 日通过了中华人民共和国刑法修正案( 六) 。由此可知 现代社会法律变更的频繁程度。刑法的每一次变更都会使审理刑事案件涉及到新 旧刑法的选择适用问题，因此就产生了刑法的溯及力问题。 2 、审判的滞后 相对于行为来说，审判是滞后的，而且必然也必须是滞后的。无论刑罚的到 来如何及时，对任何行为的审判和行为本身都不可能是同时的。刑事判决是对某 一行为是否构成犯罪和应否承担刑事责任的评价，这种评价是一种事后的评价。 刑事判决总是在某个犯罪行为发生之后才做出的，这是必然的。在犯罪行为发生 后到审判时，总是存在时间差的，在这个时间差内，刑法是有可能发生变更的。 而且，许多犯罪行为尤其是一些隐蔽性较强的犯罪行为并不是在犯罪行为发 生后立即就能被发现，有些犯罪行为可能在行为发生后几年甚至十几年后才被发 1 0 现。在这段相当长的时间内，刑法发生变更的可能性就更大了，甚至可能发生不 止一次的变化。 另外，诉讼程序的存在也是审判滞后的一个原因。为了有利于实现实体的公 正，同时也为了保证程序的公正，刑事案件的办理，包括侦查、起诉和审判都有 着严格的诉讼程序。一个刑事案件从立案到判决最终生效，往往需要几个月甚至 几年的时间。在诉讼过程中，刑法发生变更也是有可能的。 由于上述种种原因，审判必定是要滞后于行为的，在行为的发生到对行为的 审判之间，刑法常常会发生变更的，尤其是在法律变更比较频繁的今天，甚至会 发生不止一次的变更，这就导致了在案件审理的过程中会涉及新旧刑法的选择适 用问题，因而产生了刑法的溯及力问题。 ( 四) 罪刑法定原则与刑法溯及力 上面谈的刑法溯及力问题产生的原因是客观原因，而刑法应否具有溯及既往 的效力作为一个问题被提出来，则是在资产阶级反对封建主义的斗争过程中，同 一系列资产阶级刑法原则尤其是罪刑法定原则的提出紧密相联系。 罪刑法定原则，派生了刑法不得溯及既往的原则。罪刑法定原则从绝对主义 到相对主义的演变，影响到了刑法溯及力从一概不得溯及既往到在有利于被告的 情况下可以溯及既往的发展。更重要的是，罪刑法定原则人权保障的价值取向， 确定了刑法溯及力的人权保障的价值目的，也为分析和评价刑法溯及力问题提供 了一个明确的标准。 l 、罪刑法定原则 十九世纪初，近代刑法学之父费尔巴哈( a f e u e r b u c h ) 在其刑法教科书 中首先用“n u l l u mc r i m e ns i n g1 e g e ，n u l l ap o e n as i n gl e g e 这种格言形式 的拉丁文表述了罪刑法定原则，译作汉语时，常译为“法无明文规定不为罪，法 无明文规定不处罚。 罪刑法定的思想渊源，最早可以可以追溯到1 2 1 5 年英王约翰签署的大宪章。 其第3 9 条规定：“对于任何自由人，不依同一身份的适当的裁判或国家的法律， 不得逮捕、监禁、剥夺领地、剥夺法的保护或放逐出境，不得采取任何方法使之 破产、不得施加暴力、不得使其入狱。”这一规定是当时的贵族、僧侣及市民为了 抑制国王的专制、保护其既得利益而迫使英王制定的，它使英国人的人权在法律 形式上得到了保护，奠定了罪刑法定主义的思想基础。 但是，现代意义的罪刑法定原则的提出则是在近代资产阶级反对封建主义的 过程中。在1 8 世纪以前的欧洲社会，国家由神权、君权统治，君言即法，何为犯 罪，何为刑罚，虽有法律规定，君王也可任意废止、增加或修改。君王一语，便 可决定一个人的贫富甚至生死，人权毫无保障。随着资本主义的发展和资产阶级 的兴起，为了反对封建主义的司法专横、司法擅断，保护公民自由、保障人权， 资产阶级的思想家提出了罪行法定的主张。 随着资产阶级革命的胜利，资产阶级国家政权的建立，罪刑法定原则完成了 由学说到法律的转变。这个转变首先是在资产阶级革命最先取得胜利的法国完成 的，法国1 7 8 9 年8 月2 6 日的人权宣言、1 7 9 1 年的宪法以及1 8 1 0 年的法国刑 法典被认为是现代意义的罪刑法定原则的法律渊源。人权宣言第8 条规定了罪 刑法定原则，即“在绝对必要的刑罚之外不能制定法律，不依据犯罪行为前制定、 且颁布并付诸实施的法律，不得处罚任何人。这一规定确立了罪刑法定原则的基 本方向。1 7 9 1 年的法国宪法融化了这一精神。1 8 1 0 年的法国刑法典首次以刑法立 法的形式确认了罪刑法定原则，其第4 条规定：“没有在犯罪行为时以明文规定刑 罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。”罪刑法定原则完成了从宪法 宣言式的规定到刑法立法的转变。此后，这一原则被许多国家的刑法所采用。如 1 8 7 1 年德国刑法典第2 条，意大利1