（刑法学专业论文）恢复性司法若干问题研究.pdf

摘要 传统的刑罚制度以国家为中心，由国家对犯罪人实施刑罚权。它及时惩治 了大量的犯罪行为，也满足了社会公众的报应心理。在过去的社会生活中取得 了非常重要的效果。但是社会发展到今天，刑罚从严酷走向缓和，报应的思想 和矫正、治疗思想进行着不断斗争；与之相应的是诉讼程序也正受到公平、正 义观念的挑战和熏染。 而犯罪控制的主要工具刑事司法体制越来呈现出不足： 国家投入了大量的资金，但在抑制犯罪率上呈现出无力；监狱并不能真正的改 造犯罪人，甚至加剧了再犯率的状况；面对黑社会犯罪，毒品犯罪等集团犯罪， 和恐怖犯罪等新型犯罪，国家的打击力度明显不够；而且对被害人权利的忽略， 在今天这个重视个人权利的时代似乎已经落伍。恢复甚至重建社区秩序及促成 犯罪人复归社会都成为现代社会的重大问题。 恢复性司法为我们打开了一扇大门，让我们重新思考犯罪的本质，并提出 新的措施来处理日益复杂的社会现象。恢复性司法其实就是通过犯罪人，被害 人以及社区的参与，唤起了犯罪人的责任感，要求犯罪人积极赔偿犯罪造成的 伤害、满足被害人的心理和物质需要，通过犯罪人对犯罪的反省，不仅恢复社 会安宁，恢复公众的社会和道德意识，加强法律秩序，而且能够促进犯罪人回 归社会。 恢复性司法在诉讼爆炸的情势下起源于北美和西欧地区。在联合国及其他 国际性组织的共同关注下，至少在联合国经济和社会理事会的相关文件中基本 统一界定，这已是一个十分巨大的理论进步。民主政治的深远变革、社会科学 的深入研究和刑事法学的深度创新，给恢复性司法奠定了坚实的理论基础。各 国对于制度的配套，人文环境的改善都充实了恢复性司法的实践和研究。没有 比较就没有鉴别，只有在与传统的刑事司法程序对比之下，才能体现出恢复性 司法的优势和劣势。 恢复性司法在我国实施至少可以满足了被害人的物质和心理需求，帮助犯 罪人增强承担责任的意识，有利于犯罪人的复归社会，而且提高了轻罪案件处 理效率，促进司法资源的优化配置，最终达到建立和谐社会的目标。但是，恢 复性司法毕竟是西方法治国家“法治后”的产物，一方面，我国和西方国家在 法律概念，法律理论，和法律原则等方面的差异，成为在我国实施恢复性司法 理论上的挑战，而社区的参与，司法腐败，公民的接受能力等问题成为实际上 的挑战；另一方面，恢复性司法对于正在建设“法治”的中国，是一个超前的 刑法思想，我国的现状似乎并不能完全接受恢复性司法的实施。但是恢复性司 法能够给我国现行的司法制度注入新的血液，创造更好的纠纷解决环境。而且 有利于我们的刑事法律的进一步发展。所以，我们不能因为存在各方面的困难， 就否定恢复性司法的本土化的意义。我建议还是在条件的地区开展恢复性司法 的探索活动，从小范围总结经验，探索并完善适合我国的恢复性司法的具体形 式， 开展对公民的法律教育， 缓慢推行刑罚的个别化时代。 最后结合联合国 关 于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则规定，我对恢复性司法的本 土化提出了具体的实践建议。 abstract a traditional criminal justice mechanism is to take nation as the center, and the country give the person who commit crime punishment. it not only makes judgments in time; but also satisfied the retribution mental of the society. it has an important result in past social activities. but the society develops till now, the punishment change harsh to mollify, the thought of the retribution also change to rectify. with what is the criminal procedure also need to change. but traditional criminal justice mechanism do not always provide an appropriate and timely response to those phenomena，the national went into a great deal of funds, but present to have no use in repressing the criminal rate; jail also cant make the use of reform offenders, and turned worse to make much more offenders do crimes again. face the group crimes, such as the underworld crime and the poisonous crime.etc., especially terror crime, the power of the country is obviously not enough. and it neglects to the victim right. restorative justice programmes open a front door for us, let us re- consider the criminal essence, and put forward the new measure to handle the increasingly complicated social phenomena. restorative justice programmes is an alternative measure in the criminal justice system that is not punitive in nature but rather seeks to render justice to offenders and victims alike, instead of tiling the balance heavily in favor of one of the stakeholders to the disadvantage of anther. it seek to restore all of the interests of all of the parties affected by a crime, to the extend possible using the active and voluntary involvement of the offenders, the victims and the communities. it seeks to re-establish social relationships that are the end point of restorative justice and seek to address the wrongs in the doing and the suffering of a wrong that is also the goal of corrective justice. restorative justice programmes have been a significant growth worldwide. in recent years, restorative justice has been given considerable attention by practitioners and policy makers as an alternative approach to criminal justice practices. it was discussed during the united nations congress. the deep innovation of democratic politics, the research of social science, the new ideas of criminal law, laid the solid theories foundation to the restorative justice programmes. all countries are fulfilling the system needs, and improving the humanities environment, that all enriched to the practice and the research of the restorative justice programmes. only under the compare with the traditional criminal justice mechanism and restorative justice programmes then can appear the advantages and disadvantages of restorative justice programmes. a restorative justice programmes is an approach. it enables those affected by crime to share openly their feelings and experiences, and aims at addressing their needs ;aware that this approach provides an opportunity for victims to obtain reparation, feel safer and seek closure; allow offenders to gain insight into the causes and effects of their behaviors and to take responsibility in a meaningful way; and enables communities to understand the underlying causes of crime, to promote community well-being and prevent crime and judicial resources of excellent turn to install, come to a the establishment harmonious society of target. but the restorative justice programmes is the outcome of the western country under “the rule of law behind” after all. on the one hand, our country and western nations are differences in the law concept, the law theories, and the law principle of etc. those become carrying out the theoretically challenge of the instauration restorative justice programmes in our country, but the community participate, the judicatory is corrupt, the citizen acceptability, the problems become the actual challenge; on the other hand, the restorative justice programmes for china of rule by law is run before. the present condition of our country seems to cant accept the implement of restorative justice programmes completely also. but the restorative justice programmes can give our criminal justice mechanism the new concepts; create a better environment for disputes to solve. and be advantageous to further development of our crime law. so, we cant stop researching the localization of restorative justice programmes only because of the difficulties. in my opinion, we should still do all kinds of researches in the conditional region, and find out the best form of the instauration of restorative justice programmes in our country. states should therefore encourage regular evaluation and modification of such programmes. the results of research and evaluation should guide further policy and programmes development. and under the” basic principles on the use of restorative justice programmes in criminal matters”, i put forward the concrete fulfillment suggestions to the localization of the restorative justice programmes. 独独 创创 性性 声声 明明 本人郑重声明： 所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究 工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的 地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，以不包含 为获得中国人民大学或其他教育机构的学位或证书所使用过的材料。 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献已在论文中作了明确 地说明并表示了谢意。 签名： 孟丽娟 日期：2007 年 5 月 16 日 关于论文使用授权的说明关于论文使用授权的说明 本人完全了解中国人民大学有关保留、使用学位论文的规定， 即：学校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校 可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文。 签名： 孟丽娟 导师签名： 刘明祥 日期：2007 年 5 月 16 日 恢复性司法若干问题研究 1 导言 今天的中国是开放的中国，他正和全球其它国家一起，走在全球化的道路 上。面对日益激烈的国际竞争，如何提升中国的综合国力，使中华民族屹立于 世界民族之林，这需要我们不断思考和探索。当今世界是法治的世界，依法治 国，遵守法律，崇尚法律是每个国家已经或是正在努力实现的。中国在这个过 程中需要发挥自己的力量，调整观念完成我们的法治全球化的进程。我们从几 十年前的“人治”的社会正在走向“依法治国” ，建设社会主义法治国家。显然， 我们和西方发达的法律社会还有较大的距离，但是罪刑法定，法律面前人人平 等等观念已经开始在中国人心中生根发芽，大多数人现在已经开始熟练的使用 法律保护自己的合法权利了。 恢复性司法是西方国家刑事法律政策转变下的新的法律价值观产物。20 世 纪以来，西方国家从被害人犯罪学的出现，开始了对“保护被害者权利”的探 讨。而且严峻的犯罪形势和长期居高的犯罪率使得人们开始重新审视犯罪的观 念。其间主张严刑峻罚刑事古典学派和致力于用矫正刑改造刑事社会学派都没 有能够制止这一高涨的犯罪势头，监狱人满为患，再犯率不断升高。而且大量 案件的涌现，使司法机关已经不堪重负，大量司法资源分散在个人之间的矛盾 纠纷上，使打击严重危害社会的案件的力度有所下降。于是对于轻刑罪犯的社 会复归改造开始普遍得到大家的重视。同时“轻轻重重”的刑事政策已经被各 国普遍采用，它强调对严重犯罪实行较严厉制裁，同时主张对轻微犯罪实行轻 缓的制裁措施。 恢复性司法正是适应这种情势出现的。 他不仅将被害人纳入刑事司法程序， 使其在案件的处理中发挥了实质性的作用，充分保障了被害人的诉讼地位和实 体权利；而且免除犯罪人的自由刑，克服了监禁刑造成的诸多弊端，恢复了犯 罪人正常的心理状态，有利于犯罪人复归社会；在社区成员的参与之下，社区 关系得到修复，社区成员安全感得到保障，促进了社会和谐和稳定。因此在其 产生之后得到迅速推广。 现在恢复性司法不仅得到国际刑法学界重视，也是我国刑法学界重视的一 恢复性司法若干问题研究 2 个热点。不仅各国早就开始理论探讨和实践探索，而且联合国也曾多次召开相 关的会议，为恢复性司法的开展制定了各种方案，并呼吁各国积极参与。 而我国自古就有着适用调解的优秀法律文化传统，讲究以和为贵，注重社 会秩序的安定，各种民间纠纷解决机制比较发达。延续到现在的调解委员会， 仍然在司法实践中发挥着作用。但是由于调解委员会的工作集中于民事部分， 刑事案鲜有正当审判程序外的纠纷解决方式。但是，这并不是说刑事案件就不 需要辅助的纠纷解决方式。而且自从最高人民法院提出“宽严相济的刑事政策” 以来，各地的法院、检察院纷纷出台措施，对轻罪案件开展了不同程度的实践 活动。这中间取得了社会的一些积极肯定，但也有许多问题需要进一步的探索。 案例 1：某中学生 a（刚满 14 周岁）与同学 b 因一瓶矿泉水发生争执，情 急之下拔除水果刀乱刺，致同学 b 动脉破裂失血死亡。事后，a 父母与 b 父母 在法院和学校促成之下达成赔偿协议，b 父母收 a 为义子。法院也因 a 刚满 14 周岁，有自首情节，且民事赔偿部分得到兑现，并得到家长的谅解为由，从轻 判处有期徒刑 3 年，缓行 3 年。 案例 2：某大学生 c 与同学 d 因感情纠纷发生争执，用实现藏匿得刀砍了 d 数下，致使 d 死亡。事后，双方家长就民事赔偿部分达成和解，赔偿死者父母 40 万，死者父母撤回附带民事诉讼。后检察院以故意杀人罪提起公诉，法院一 审判决死刑，缓期两年执行 。 上面两个案例明显可以看出，犯罪人和被害人双方的和解赔偿协议对法院 的判决产生了一定的影响。这说明刑事案件中是需要其他的纠纷解决机制。但 是由于我国现行法律体系中并没有明确的规定，所以，上述两个案件的处理引 起了一系列的争议。 本文就是想通过对恢复性司法这一新的纠纷解决机制的介 绍，探讨恢复性司法对于我国刑事法治的意义，并对恢复性司法的本土化提出 自己的疑问和建议刑事司法需要恢复性司法，恢复性司法也需要纳入法治 体系才能发挥出应有的作用。 罗彬著： 为一瓶矿泉水儿子被杀 父母愿收凶手做义子 ，载重庆晚报2006 年 2 月 24 日 李欣悦著： 北大医学部男生砍死情敌被判缓刑 ，载新京报2006 年 3 月 22 日 高峻玲著： 安然判死缓有无“用钱买命”的嫌疑 ，载中国青年报2006 年 3 月 24 日 恢复性司法若干问题研究 3 第一章 恢复性司法概述 11 恢复性司法的概念 111 恢复性司法概念的界定 关于恢复性司法的概念，各国的学界大概共有三种不同定义的方式：一种 定义是以程序为主导的，如： “恢复性司法是一种过程，在这一过程中，所有与 特定犯罪有关的当事人走到一起，共同商讨如何处理犯罪所造成的后果及其对 未来的影响。 ” 还有一种定义是以恢复性司法结果或价值为主导的，如“恢复 性司法，即关注社区健康的恢复，修复已造成的伤害，满足被害人的要求并强 调犯罪人能够而且必须对这种恢复和修复做出贡献。 ”或是“恢复性司法可以 被定义为以恢复被害人所受的损失并促进犯罪人与被害人之间和平与安宁为目 标的一种对犯罪行为的反映模式。 ” 第三种是将上述两种定义合为一体，如联 合国经社会运用恢复性司法方案于犯罪问题的基本原则 ： “恢复性司法是指 运用恢复性过程或目的实现恢复性结果的方案。 ”或是“恢复性司法就是通过恢 复性程序实现恢复性后果的非正式犯罪处理方式。 ” 其实以上三种定义的差别并不大，他们都反映出了恢复性司法是对报复性 司法的修正，它唤起了犯罪人的责任感，要求犯罪人积极赔偿犯罪造成的伤害、 满足被害人的心理和物质需要，通过犯罪人对犯罪的反省，不仅恢复社会安宁， daniel van ness, allison morris and gabrielle maxwell: “introducing restorative justice”, ,restorative justice for juveniles-conferencing ,mediation and circles ,hart publishing,2001 thomas quinn: “an interview with former visiting fellow of nij”, in the national institute of justice journal ,by office of justice programs ,u.s. department of justice2，1998 minor, kevin i and j t morrison: “a theoretical study and critique of restorative justice”, in restorative justice: international perspective, edited by burt galaway and joe hudson,p117 袁彬著： 恢复性司法与青少年心理恢复 ，载恢复性司法论坛（2005 卷） ，群众出版社 2005 年版第 159 页 恢复性司法若干问题研究 4 恢复公众的社会和道德意识，加强法律秩序，而且能够促进犯罪人回归社会， 从而用预防性的、恢复性的刑事政策取代了惩罚性的、报应性的刑事政策。 因此，我认为：恢复性司法（restorative justice program）其实就是在 “轻轻重重刑事政策”下国家的一种刑事政策及刑事纠纷解决机制。它就是指 通过犯罪人与被害人之间面对面的接触，并经过中立的第三者的调解，促使犯 罪人和被害人之间沟通与交流，最后确定对犯罪行为的解决方案，即可以通过 道歉、赔偿、社区服务、生活帮助等方式补偿被害人因犯罪所造成的物质及精 神损失，恢复受到犯罪影响的生活状态，与此同时犯罪人能获得被害人及其家 庭和社区成员的谅解，也可以通过积极的负责任的态度重新融入社区。恢复性 司法作为刑事政策它认为恢复的、预防的、挽救的刑事政策才是真正的刑事政 策，因此它主张对大量轻微犯罪的非监禁化，创设分担刑事司法纠纷解决的社 会性机构，来减少刑事司法的活动范围。 112 恢复性司法的适用条件 恢复性司法的目标是令人心动的，从他的定义来看似乎能够妥善解决所有 犯罪问题，但是恢复性司法也是有他适用的特殊环境的。马歇尔教授曾经指出： 恢复性司法的基本假设条件包括六个方面：1、犯罪根植于社会条件，与社区有 关联；2、犯罪预防不仅有赖于政府的一般社会与公共政策，而且有赖于基层社 区采取措施共同消除犯罪产生的条件； 3、 如果没有犯罪双方当事人的亲身参与， 犯罪造成的后果就不可能得到完全得解决； 4、 司法措施必须具有足够的灵活性， 以便能对不同案件的特殊情况、个人需要和行动可能做出反应；5、司法机构之 间及司法机构和社区之间的伙伴关系和共同目标， 是高效率和理想效果的根本； 6、司法追求平衡，单一的目标不允许凌驾于其他目标上。 也就是说恢复性司 法的适用是有其特定性的，只有在满足以上条件的情况下它才能发挥作用。它 不像普通刑事程序那样适用范围广泛，可以在任何情况下适用，在任何情况下 也都能达到预期的目标。恢复性司法是具有局限性的，我们只能在他的适用范 围内发挥出它的最大作用。 tony f marshall : “ restorative justice: an overview ”, from :http:/ssw che umn edu/rip 恢复性司法若干问题研究 5 12 恢复性司法与相关概念辨析 121、恢复性司法与调解 调解制度是我国的一项传统制度，普遍适用于民事纠纷的解决过程中，在 刑事诉讼中则只能适用于自诉案件和刑事附带民事诉讼。 恢复性司法与诉讼调 解在实际操作中有许多相似之处：两者都发生在诉讼中的某些阶段；两者都要 经过公权力机关的审查和确认；两者都以自愿、协商为宗旨；公权力机关在和 解或调解中都发挥了一定作用。 但是两者有明显区别：首先，调解强调案外第三人的调停作用，其目的是 为了促成双方当事人和解。而恢复性司法强调的是双方当事人解决纠纷的目的 和结果，在实现和解的目的的过程中，虽然不可避免地会有调停人，但纠纷当 事人的自主意愿对纠纷的解决起决定作用。其次民事案件是平等主体之间的利 益纠纷，不直接涉及国家利益，人民法院对于原被告而言处于超脱地位，比较 容易拿出适宜的调解意见。而公诉案件涉及被害人、犯罪人和国家三方利益， 公检法机关是代表国家追究犯罪和审理刑事案件的机关，由于职责所限都不适 宜过于主动地主张调解，而由被害人和犯罪人双方自行协商达成恢复协议更为 适宜。公检法机关的主要职责在于监督恢复过程和审查恢复协议内容有无违法 或显失公平的情形。因此，对于公诉案件而言，恢复性司法所强调的是犯罪人 和被害人双方的意志，与调解有所不同，而且适用范围也更为广泛。 122 恢复性司法与辩诉交易 辩诉交易是来自美国刑事诉讼制度中的一项典型制度。目前美国 90%以上 的刑事案件都通过辩诉交易制度得到解决。 布莱克法律辞典对辩诉交易的定义为： “辩诉交易是指在刑事被告人就 较轻的罪名或者数项指控中的一项或几项做出有罪答辩，以换取检察官的某种 让步，通常是获得较轻的判决或者撤销其他指控的情况下，检察官和被告人之 中华人民共和国刑事诉讼法第 172 条规定：人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判 决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。 最高人民法院关于执行若干 问题的解释第 96 条规定：审理附带民事诉讼案件，除人民检察院提起的以外，可以调解。 恢复性司法若干问题研究 6 间经过协商达成的协议。 ” 辩诉交易可分为三种：罪名协商；罪数协商；量 刑协商 。这种交易协议得到法庭认可后才具有法律上的效力，实践中绝大多数 辩诉交易都能得到法官的认可。 如果按照诉讼阶段划分，恢复性司法可以分为侦查、起诉和审判阶段的恢 复性司法，其中，在审判阶段的恢复性司法与辩诉交易较为相似，都是在审判 阶段通过协商达成协议解决刑事纠纷，都为双方自愿协商，被告人都会因接受 协议而获得从轻处罚。但辩诉交易与恢复性司法有着重大区别：首先，辩诉交 易的主体为检察官和被告人（主要是通过其辩护律师进行交易） ，被害人不参加 辩诉交易。恢复性司法的主体是被害人和被告人。其次，由于辩诉交易中公诉 人一般根据所掌握的证据能否获得胜诉而决定是否进行交易，并不征求被害人 意见，也不以赔偿、道歉作为条件，被害人被边缘化，交易的结果很有可能违 背被害人的意愿。而恢复性司法则不存在这种缺陷。第三，辩诉交易产生的原 因之一是采取对抗制诉讼国家中的控辩双方对判决的不确定性的一种应变措 施，是控辩双方为了回避风险所选择的对自己来说风险更小、损失更小的案件 解决方式，而恢复性司法则是被害人和犯罪人之间为了利益最大化而选择的案 件解决方式，由于我国刑事案件结果的确定性很高，对于被害人和犯罪人来说， 即使不选择恢复也不会有更大的损失，而选择了恢复则会获得对自己更有利的 结果，被害人能尽快获得赔偿和抚慰，犯罪人能获得谅解和从轻处理，因此， 从结果上说，恢复性司法比辩诉交易更容易令当事人满意。 123 恢复性司法与私了 “私了”是与“公了”相对而言的，是民间对于诉讼双方自行恢复行为的 一种俗称，既包括民事案件、行政案件，也包括刑事案件。简言之，“私了” blacks law dictionary，west group 7th ed， 2000 ，p1173 检察官起诉的案件中其构成要件有时包括另一较轻的犯罪构成， 经协商之后， 被告人就被包括的轻罪表 示认罪，检察官则同意不再对原起诉之重罪名追究，直接以表示认罪的轻罪起诉 检察官以数项罪名提起控诉，但以减少控诉之罪数为谈判筹码与被告人进行协商，被告人就其中一罪 或数罪认罪后，检察官撤销其他指控 被告人就检察官原控诉之罪认罪，换取检察官从宽、从轻量刑建议，如缓刑、监禁刑的减少、监禁外 处遇等或者不反对被告人请求法官判处较轻的刑罚 wayne r. lafave, and jerold h. israel : “federal rules of criminal procedure ”, west publishing(2th ed) 1992 恢复性司法若干问题研究 7 是纠纷双方不经过国家专门机关自行协商解决纠纷的统称。脱离了公权力的监 督和审查的“私了”情况比较复杂，既包括一些民间可以自行平复、未构成犯 罪的违法事件，也掩盖了不少严重的犯罪案件。由于脱离了公权力的视野，犯 罪人和被害人的权利都很难得到法律保护。但因刑事案件“私了”能够给被害 人和犯罪人带来实惠，此种纠纷解决方式在我国刑事纠纷解决领域颇具市场。 有学者调查发现，江西省乐平市个别乡镇人身损害、盗窃、重婚三类案件私了 率竟达 70， 也有学者根据有关资料统计宣称，近两年发生的刑事案件，有 30左右是私了的。 恢复性司法就是促使立法将一部分“私了”案件合法化， 促使其从诉讼外解决转入诉讼中解决。 124 恢复性司法与刑事和解 刑事和解 （victim-offender mediation） 指在犯罪发生后， 经由调停人 （通 常是一名社会自愿人员）的帮助，使被害人与犯罪人直接商谈、解决刑事纠纷， 其目的是为了恢复被犯罪人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的伤害、以 及恢复犯罪人与被害者之间的和睦关系，并使犯罪人改过自新、复归社会。 现 代西方刑事和解制度的模式，大致可分为四种：社区调停模式（community model） 、转处模式(diversion model)、替代模式(alternative model)与司法 模式(justice model)。 恢复性司法制度与恢复性司法具有紧密联系，目前我国有学者在同一含义 下使用这两个概念。但严格来说，恢复性司法是对犯罪行为做出的系统性反应， 它着重于治疗罪行给被害人和社会带来的或者引发的伤害。恢复性司法从参与 者的角度一般分为三种表现形式：第一种是被害人与犯罪人之间的和解，也就 是刑事和解制度。第二种是协商，它来源于新西兰土著居民毛利人的传统解决 纠纷的方式，这种恢复的参与者不仅包括被害人与犯罪人，而且还有间接 被害人、犯罪人的支持者、辩护人或者代理人。第三种是圆形会谈，其来源于加拿大 土著居民的具体实践，允许社会中任何对本案有兴趣的人参与进来。 张容、徐卫华著： 不能忽视农村犯罪私了现象 ，载法制日报2001 年 3 月 29 日 张容、徐卫华著： 不能忽视农村犯罪私了现象 ，载法制日报2001 年 3 月 29 日 马静华著： 刑事和解制度论纲 ，载政治与法律2003 年第 4 期，p30 马静华著： 刑事和解制度论纲 ，载政治与法律2003 年第 4 期,p31 恢复性司法若干问题研究 8 13 恢复性司法与报复性司法的比较 恢复性司法是一种全新的刑事司法制度，他融合了刑法学，刑事政策学， 犯罪学，刑事诉讼学等多方面学科，与传统的报复性司法在刑法理论上有很大 的不同。美国东门诺大学的社会学和恢复性司法教授霍华德泽尔在 1991 年用 图表的方式详细的列举了这两种司法模式的差别。 （见表一） 报应性司法模式与恢复性司法模式比较（表一） 报应性模式 恢复性模式 1、把犯罪看作是对国家的侵害 1、把犯罪看作是一个人对另一个人的 侵害 2、着眼于建立羞耻感、罪恶感、着眼 于过去（个人是否进行了犯罪行为？） 2、着眼于问题的解决、责任、义务和 未来（应该做什么？） 3、对抗性关系和正规的程序 3、对话和正规协商 4、 通过施加痛苦进行惩罚和威慑/预防4、把赔偿作为恢复双方关系的一种手 段，把和解和恢复作为目标 5、用意图和程序来界定“正义” ，强调 公正原则（right rules） 5、把正义界定为正常关系（right relationships） ,用结果判断是否符合 正义 6、模糊、淡化犯罪的人际冲突性质； 把犯罪看成是个人与国家之间的冲突 6、把犯罪看成是人际冲突；承认冲突 的价值 7、用一种社会性的伤害代替另一种社 会性的伤害 7、着眼于修复社会伤害 howard zehr：“ restorative justice”, larca journal 1991,p7 恢复性司法若干问题研究 9 14 恢复性司法在联合国文件中的规定 1、1999 年 7 月 28 日，联合国经济及社会理事会在题为“制定和实施刑 8、社区作为旁观者，抽象地用国 家代替社区 8、把社区作为恢复过程的促进者 9、鼓励竞争性的、个人性的价值 观念 9、鼓励相互性 10、诉讼活动是国家针对犯罪人 的，忽视了被害人，犯罪人是被动的 10、 在问题和问题解决中承认被害 人和犯罪人的作用， 承认被害人的权利 和需要，鼓励犯罪人承担责任 11、把犯罪的有责性 11 、把犯罪人的有责性看成是对 犯罪行为后果的理解， 帮助犯罪人认识 到怎样做是正确的 12、用纯粹的法律术语界定犯罪， 回避了犯罪的道德、社会、经济和政治 方面当作应受惩罚性 12、从道德、社会、经济和政治各 个方面理解犯罪 13、抽象地认为（犯罪人）欠了国 家和社会的债 13、承认犯罪人欠了被害人的债 14、 主要对犯罪人过去行为采取反 应性措施 14、 主要对犯罪人行为的有害后果 采取措施 15、犯罪的烙印无法消除 15、 可以通过恢复性活动消除犯罪 的烙印 16、不鼓励忏悔和宽恕 16、可以忏悔和宽恕 17、依赖专业代理人员 17、当事人各方直接参与 恢复性司法若干问题研究 10 事司法调解和恢复性司法措施” 和第 1999/26 号决议中就提议预防犯罪和刑 事司法委员会考虑是否应制定联合国在调解和恢复性司法领域的标准。这是首 次在联合国文件中出现恢复性司法的概念，但并未对此做出明确的解释。 2、 2000 年 4 月 10 日，在维也纳举行的第十届联合国预防犯罪和犯罪 行为人待遇大会期间，在题为“犯罪者与被害人：司法过程中的责任与公正问 题”议程项目下，曾就恢复性司法进行讨论，并通过了关于犯罪与司法：迎 接二十一世纪的挑战和维也纳宣言 ，该宣言第 27 项规定：我们决定为支助犯 罪受害者而酌情实施国家、区域和国际行动计划，包括调解和恢复性司法机制， 并确定以 2002 年作为目标年份，各国在此年份以前，须重新审查其与之有关 的做法，进一步发展受害者支助服务，开展了解受害者权利的活动，并考虑在 制定和执行保护评价的政策的同时设立受害者基金。第 28 条规定：我们鼓励 制订各种尊重受害者、犯罪者、社区预防其他各当事方的权利、需要和利益的 恢复性司法政策、程序和方案。 这里已经开始涉及到有关恢复性司法的有关内 容。 3、2000 年 7 月 27 日，经济及社会理事会在题为“关于在刑事事项中采 用恢复性方案的基本原则”的第 2000/14 号决议中，请秘书长向会员国、有关 政府间组织和非政府组织及联合国预防犯罪和刑事司法委员会各研究所征求意 见，以了解制定有关在刑事事项中采用恢复性司法方案的共同原则的可取性和 方法，包括为此目的而制定一项新文书的可取性的看法。各国都已开始注意到 这种司法倾向，为达成共识，大家都在为制定一份可以共同遵守的国际文件而 努力。 4、2002 年 4 月 16 日， 关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本 原则在维也纳联合国预防犯罪和刑事司法委员会第 11 届会议上获通过，该 决议草案将有待经社理事会进一步审议通过。该基本原则决议草案是迄今 为止对于恢复性司法作出系统规定的第一个国际文件。草案中将恢复性司法的 核心定义是“恢复” ，意在改变传统的“国家（司法）机关犯罪人”刑事司 法模式，而代之以“犯罪人被害人”模式。在“术语的使用”一节中明确 制定和实施刑事司法调解和恢复性司法措施 ，载于恢复性司法论坛（第一卷） ，群众出版社，2005 年版 471 页 加杨诚，杨宇冠编，程味秋译： 联合国人权公约和刑事司法文献汇编 ，中国法制出版社 2000 年 11 月第 314 页 恢复性司法若干问题研究 11 指出，第一， “恢复性司法方案”系指采用恢复性程序并寻求实现恢复性结果的 任何方案。第二， “恢复性程序”系指通常在调解人帮助下，受害者和犯罪行为 人及酌情包括受犯罪影响的任何其他个人或社区成员共同积极参与解决由犯罪 造成的问题的程序。恢复性程序可能包括调解、调和、会商和共同定罪。第三， “恢复性结果”系指由于恢复性程序而达成的协议。恢复性结果可能包括旨在 满足当事方的个别和共同需求和履行其责任并实现受害者和犯罪行为人重新融 入社会的补偿、归还、社区服务等对策和方案。第四， “当事方”系指受害者、 犯罪行为人和可能参与恢复性程序的受到犯罪影响的其他任何个人或社区成 员。第五， “调解人”系指其作用为公平和公正地促进当事方参与。 运用恢复性司法方案于犯罪问题的基本原则宣言草案还要求：在刑事 司法过程的任何阶段，原则上都应当允许恢复性司法方案，其前提是各方当事 人确实自愿，并且在恢复性司法过程中的任何时间当事人都可以撤销这样的同 意。在不存在恢复性司法或恢复性司法的结果无法达成的时候，刑事司法官员 应当尽其所能鼓励犯罪人对被害人和受影响的社区承担责任，重新整合被害人 与犯罪人在社区的关系。联合国经社理事会的决议草案也没有完全否定政治国 家在恢复性司法中的作用。草案要求立法当局在认为必要的时候，应当制定指 南和标准 以规范恢复性司法方案的运用。 15 恢复性司法在各国发展状况 各国恢复性司法的实践由来已久，实践证明，适度尊重被告人和被害人解 决刑事诉讼纠纷的意愿已经逐渐为理论和司法实践所接受，成为普通的刑事司 法程序的必要补充。 恢复性司法开始于上个世纪 70 年代加拿大安大略省基陈纳县 （kitchener） 关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则 ，载于恢复性司法论坛（第一卷） ，群众出版 社 2005 年 510-521 页 这种指南和标准，应当包括诸如提议运用恢复性司法方案处理的案件的条件，恢复性过程中的案件的处 理，协助人的资格、培训和评估，恢复性司法方案的管理，恢复性司法方案的运作必须遵守的可行性和伦 理准则等。 关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则 ，载于恢复性司法论坛（第一卷） ，群众出版 社 2005 年 510 页 恢复性司法若干问题研究 12 的一次“被害人犯罪人”和解尝试方案。当时，基陈纳县的一名年轻缓刑官 员说服法官让两名被判处破坏艺术作品犯罪的年轻人同所有的被害人见面。其 后，法官责令两年轻人向被害人赔偿所有损失作为其判处缓刑的条件。数月后， 两名犯罪人再次会见所有被害人并支付相应的赔偿以履行法院判决 。 基陈纳县 这种尝试逐渐演变为一个由教会捐赠、政府补助和社会各界支持的“被害人 犯罪人”和解方案基金会。随后，加拿大其他地区也积极参与这项活动。1978 年，美国印第安纳州埃尔克哈特市将“被害人犯罪人”方案引入美国。自此， 该方案迅速传遍了整个美国和欧洲 。到目前为止，世界已拥有 1200 多个“被 害人犯罪人”和解项目，其中美国和欧洲占 75%。 以下择几个具有代表性的国家和地区简单叙述一下它们的实践情况： 151 新西兰 新西兰的家庭群体会议(family croup conferences) 是西方恢复性司法制 度的经典范例，其来源于毛利人传统的纠纷解决方式。新西兰模式尤其重视刑 事执法机构、被害人与犯罪人的家庭成员的共同参与。在执法机关启动侦查程 序后，如果罪行轻微、对公共利益影响不大