（刑法学专业论文）特殊防卫权的理性思辨及完善建议.pdf

内容摘要 1 9 9 7 年刑法的特色之一是增加了特殊防卫权( 又称无过当防卫权或 无限防卫权) 的规定。其立法本意是在公力救济所不及时，调动人民群 众参与社会治安的积极性，以立法的形式赋予公民以自力救济的权利。 但我国的特殊防卫制度内含相互协调的多元的法律价值追求，在整体构 建上却存在法律价值缺失的问题，值得关注。本文对特殊防卫权制度的 立法价值及立法完善及整体价值取向等问题进行理性思辨。对特殊防卫 权进行重新审视和构造。 本文共分五个部分： 1 、引言。该部分介绍了特殊防卫权的起源及选题意义。 2 、特殊防卫权的立法背景及立法价值。该部分从立法背景、立法根 据、立法价值的角度对特殊防卫权进行理性反思。 3 、特殊防卫权的若干疑难问题。该部分从”无限防卫权”还是”特殊防 卫权”的名称之争、”不法侵害”的理解、”正在进行”的理解、“人身安全” 的理解、对“暴力”的理解、对“危及”及“严重”的理解、特殊防卫对象 的几个问题、逆防卫问题、举证责任问题对特殊防卫权进行深入研究。 笔者认为应称为“特殊防卫权”，“不法侵害”的认定应以客观说为标 准，“正在进行”的开始时间应以折衷说为标准，结束时间应以“现实 危险说”为宜；“人身安全”应包括生命、健康及性的安全。“暴力犯 罪”中的“杀人、抢劫、强奸、绑架”即指罪名也指犯罪行为；“危及” 应理解为可能危及而不是损及；防卫人可以对无责任能力者实施特殊防 卫；单位不能成为特殊防卫的对象；过失行为不存在特殊防卫；可以对 防卫者实施逆防卫；在特殊防卫中，举证责任在防卫方。 4 、特殊防卫权的立法完善。该部分对特殊防卫权的立法缺陷及立法 完善进行详细分析。笔者认为应取消“行凶”一词，对特殊防卫权进行 主体、主观目的、侵害强度限制，增加有条件的逆防卫的规定。 5 、结语。该部分对特殊防卫权进行总结。笔者认为应取消特殊防卫 权的规定。 关键词：特殊防卫权立法背景立法价值疑难问题立法完善 i l a b s t r a c t c r i m i n a il a wi n1 9 9 7l n c r e a s et h er e g u l a t i o no fs p e c i a ls e l h e l e n s e ( u n l i m i t e d s e l f - d e f e n s eo ru n r e s t r i c t e ds e l f - d e f e n s e ) t h ea i mo f l e g i s l a t i o nb r i n gi n t op l a yt h ee n t h u s i a s mo ft h ep e o p l ew h e nt h ec o u r a 2 ， c a nn o tr e l i e v ei nt i m e t h e p e o p l e i se n d o w e dw i t ht h er i g h to f s e l f _ d e f e n s ei n e m e r g e n c ye n v i r o n m e n t b u t ，t h er e g u l a t i o n o f s p e c i a l s e l d e f e n s ei n c l u d em a n yt h ev a l u e s o nt h ew h o l e ，t h er e g u l a t i o nh a v e s h o r t c o m i n g si n v a l u ea n dl e g i s l a t i o n t h ed i s s e r t a t i o np r e s e n t sas p e c i a l a p p r o a c ho nt h er e g u l a t i o no fs p e c i a ls e l f d e f e n s ei nt h ev a l u eo f l e g i s l a t i o n 、 t h ep e r f e c to fl e g i s l a t i o na n dt h ev a l u eo fo r i e n t a t i o n t h ed i s s e r t a t i o ni sc o m p o s e do ff i v ep a r t s ： p a r tii sa l li n t r o d u c t i o n t h ei n t r o d u c t i o nc l a r i f i e st h eo r i g i no ft h e r e g u l a t i o no fs p e c i a ls e l f - d e f e n s ea n d t h ev a l u eo fs u c hr e s e a r c h p a r ti ic e n t r e so nt h eb a c k g r o u n do fl e g i s l a t i o na n dt h ev a l u e o f l e g i s l a t i o ni nl o g i c a lt h o u g h t p a r ti i i a n a l y s e st h ep r o b l e m a t i c a lq u e s t i o n t h e a n a l y s e s i s m a d eu po ft h en a m eo ft h e r e g u l a t i o no fs p e c i a l s e l f d e f e n s e 、t h e u n d e r s t a n d i n go f t h e u n l e g a le n c r o a c h m e n t 、t h eu n d e r s t a n d i n go f t h eb eo n 、 t h eu n d e r s t a n d i n go ft h es a f e t yo ft h eh u m a n , t h eu n d e r s t a n d i n go ft h e v i o l e n tc r i m i n a l 、t h e u n d e r s t a n d i n go f t h e e n d a n g e r o n e sl i f e 、t h e u n d e r s t a n d i n go ft h ep e r s o n a lr i g h t 、t h eo b i e c to fs p e c i a ls e l f - d e f e n s e 、 r e t u r ns e l f - d e f e n s e 、b u r d e no fp r o o f t h ea u t h o rt h i n k si ts h o u l db ec a l l e d s p e c i a ls e l f - d e f e n s e t h es t a n d a r do ft h eu n l e g a le n c r o a c h m e n ti st h et h e o r y o fo b j e c t i v e t h es t a n d a r do ft h eb eo ni st h et h e o r yo fc o m p r o m i s e d t h e s a f e t yo ft h eh u m a ni n c l u d el i f e 、h e a l t ha n dt h es a f e t yo fs e x e s v i o l i n t c r i m i n a li n c l u d eb o t hk i l l 、r o b 、r a p ea n dk i d n a p e n d a n g e rs h o u l db et h e p o s s i b i l i t y o ft h e e n d a n g e r n o tt h er e s u l t t h eo b j e c to fs p e c i a lo f 1 1 1 s e l f - d e f e n s ei n c l u d et h ep e o p l eo fi r r e s p o n s i b i l i t y t h eo b j e to fs p e c i a lo f s e l f - d e f e n s ei sn o ti n c l u d et h eu n i ta n dt h em i s t a k eb e h a v i o r t h ed e f e n dh a s t h eb u r d e no fp r o o f i ns p e c i a ls e l f - d e f e n s e p a r ti vi sas u r v e yo fl e g i s l a t i o n t h er e g u l a t i o no fs p e c i a l s e l f d e f e n s e i sa n a l y s e di nt h ep e r f e c to fl e g i s l a t i ma n dt h es h o r t c o m i n g so f l e g i s l a t i o n t h ea u t h o rt h i n k ss h o u l db ec a n c l ec o m m i tm u r d e ra n di n c r e a s et h es u b j e c t 、 s u b j e c t i v ep u r p o s e 、t h er e s t r i c to ft h et h es t r e n g t ho fv i o l a t e 、t h er e g u l a t i o n o f t h ec o u n t e rs e l f - d e f e n s e p a r tvi st h ee n d t h ep o i n to fv i e wi ss u m m a r i z e d t h ea u t h o rt h i n k s t oc a n c l et h er e g u l a t i o no f s p e c i a ls e l l ：d e f e n s e k e y w o r d s ： s p e c i a l s e l f - d e f e n s e b a c k g r o u n d o f l e g i s l a t i o n l e g i s l a t i o no f v a l u ep r o b l e m a t i c a lq u e s t i o n s u r v e yo fl e g i s l a t i o n 郑重声明 y7 8 3 3 8 8 本人的学位论文是在导师指导下独立撰写并完成的，学位论 文没有剽窃、抄袭等违反学术道德、学术规范的侵权行为，否则， 本人愿意承担由此产生的一切法律责任和法律后果，特此郑重声 明。 学位论文作者：关p 彳韦 2 0 0 5 年5 月1 8 日 孳l言 在西方，最早规定特殊防卫权的是1 7 9 1 年法豳刑法典第六条规定：“防卫他人 对子垂己或德天生会琵必杀人行为辩不为器。”这个条文是正当爨里竣晕戆蘩本，篷 得注意的怒他对正当防卫的限度未律浅任何限制饿的规定，也即是特殊防卫权的滥 觞。 正当防卫毒度魇采帮楚剽法理谂酾实务中黪热点，特别楚9 7 烈法在委当戆卫裁 度中增设了“特殊骆卫权”君，这在我国当代刑搿立法史上蠛称“突破”，一定程 度上改变了正当防卫立法的传统格局，但它同时也带来了刑法价值层丽上的问题。 毋靡讳言，特殊跨卫权农对予鼓励公惩与违法犯罪分子作斗争舆京不可替代瓣佟月， 值同时对獬耀入的合法衩盏也带来檄大威胁。特豫防卫权是一撼双刃剑，运用得当， 有利于社会：运用不当，将会破坏我豳的法治。刑法理论界及实务界围绕特殊防卫 条款故立滋徐篮德失、爆语理解、爨体适用等问题展开大量的秘究。笔者在蘧人愚 考的基础i 二，不吝浅薄，对特殊骑卫权的楣关闷题略陈管见，潋期收到抛砖引玉之 功效。 一、特殊防卫掇的立法背綮及立法价德 ( ) 、特臻茨至款魏立法背爨 中圜1 9 7 9 年刑法典关于正当防卫的规定过予原则，弹性较大，内容不够明确， 尤其是防卫过当成立的条件不好掌握，掌握得太严，动辄就成为防卫过当面不利于 公民正当貉里校裂弱厅嫒，掌握褥太蹙粼又易遣藏耱卫人较剩豹溢题。由予对犯罪 分子反击的保守，对芷警防卫要求过于苛刻，因此，自7 9 刑法颁布后，它造成的最 直接后果就是打击犯罪不力，公民的自我保护缺麓保障，甚至于在很长一段时期内 竟然出现避犯罪蠢为在众嚣睽睽之下发生无久敢蛰的不正掌现象。在9 7 爨法中，立 法者认识到了这一问题躺严重性，并针对当时中翻暴力侵害比较严重而警力及制止 力量相对不足的具体情况，通过第2 0 条第三款的规定完善了正当防卫制度的规定， 堪设了对撬制暴力犯器的特臻茨里权之艇定，是我疆正当茨卫立法愚想的重大突破。 特殊防卫杈的规定，对犯罪分子其有震慑作用，嘏极大地鼓舞了公民与犯罪分子斗 争的积极j | 生，有效地维护公民个人的合法权益及豳家、社会的利益，重新让人民拿 趣了反击利刽。“理行刑法娥定无限防卫毂的本意是为了鼓励、支持公民更好地利 溺骑翌衩，以保护其合法投慈，磺时氇怒为绷正过去司法实践中簸理藏卫过当案件 酱遍偏严的现镦。此外无黻防卫权还基于我国社会治寂状况不能令人满意的现状而 设立魄。”。 ( 二) 、设迩特魏茨重粳静立法裰攒 1 、设定特殊防卫权，憋以期待可能性理论为依据 所谓期待可能性，是搬根据具体情况，有可能欺德行为人不安施违法行为丽实 施箕德逶法行为。赣待可往靛理论认为，帮采不筑籁德行为入实施萁毪逶法行为 就不能对行为人的行为进行非难，因而就不存在刑法上的责任。试想，法律强行要 求受害者在遭受侵害人突如其来的暴力侵害、生命崴岌可危的急遗情况下，用理性 冷静逮爨瑟黎力犯罪餐害静程废劳遥撵掰谓是疆翻丘不法侵害韵瓣翌行为，这驻然 娥强人所难。期待可能性理论的合理内核即是“法律不强人所难”。法律既是对司法 人员的裁判燃范，也是针对一般人的行为规范。就对一般人的行为溉范而言，法律 熬肉容毪往裘溪为禁丘与泠令，毽法簿设立翡禁壹焱菠鞠鑫令纛越都是鼓a 稍在芎亍 为当时可以不违反禁止规范或者命令规范为前提的。“法律不强人所难”这一古 老的法律格言要求立法者在创制公民防卫权时必须充分关注防卫人在面对现实的暴 力镘害薅掰袭瑷氆黪特定鹣心瑾获态。 一般说来，人在遭受外部刺激时都会做出反向攻击以求得自我保护的反应，这 鼹人生而具脊的生物本能，并且当外部蒯激愈强时，人的这种本能反应表现得t l l 更 海强熬。“久农激谤状态下，试识范溷获窜，理餐努攒糖力受到撩篱l ，蠡我控潮簸力 减弱，不能正确评价自己行为的意义和厝果。”。防卫行为同其他任何社会行为样， 也总是发生于特定情境之中，是防卫行为人的个体人格对外在情景的一种具体应警， 巍遵捱羞裁激反应翡一般享会；玉瑾模式。受害久怒受至l 暴力i 嚣嚣囊接侵害豹人， 在其人身安全遭到严重暴力犯罪的紧追僚害或强力威胁时，由于侵害人、受害人双 方个体条件和暴力侵害的时间、地点、手段等客观条件不同，受密人表现出来的反 役害形态及效聚亦不霹。不管受害入怼暴力狂器的 凳寮衰瑷出餐摹孛爱壹垂里形态， 倘若要求受害人在面对暴力侵害之时对黎力侵害的行为性质、程魔作出理性判断并 选择实施不会明显超出必要限度的防卫行为，这不仪是对被害人的苛求，而且还会 。参见余为青、阮传雕我国新州法正尚防卫制度详说载河北法学2 0 0 0 年第5 期- 搽1 , 3 9 负。 o 拳见张 ! f j 楷刑法格苦的腱开，法律出版挂1 9 9 9 年出版，第2 2 7 爽。 。塾见罗人o # 抛椎心理学，群众 n 版社1 9 8 3 年敝，第8 3 页。 2 导致法律赋予被害人针对暴力侵害的防卫权流于“名归而实不至”的境地。面对紧 急发生的对人身有重大侵害的暴力犯罪，防卫人在心理上一般无法进行权衡或选择， 因此对此类防卫应当放宽。 2 、设定特殊防卫权是基于功利的目的，由刑法的经济性要求决定的就特殊防卫 权的行使而言，允许防卫人针对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架阻及其他 严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害人，致其伤亡，无疑可以取得一定的积极 效果：一方面，可以对潜在的不法侵害人形成极大的威慑，促使他们放弃实施这几 种严重的暴力犯罪，同时巩固一般公民的守法观念，会起到很好的一般预防效果； 另一方面，还可以制止不法侵害人正在实施的不法侵害，同时由于防卫人可以剥夺 其生命和健康，还有可能永久性剥夺其再犯罪的能力，从而产生很好的个别预防作 用；另外，还能鼓励公民积极、大胆地与上述暴力犯罪行为作斗争，有利于形成良 好的社会秩序和法制环境。但是，这一规定也会带来不良后果，诸如，可能会使被 害人或者防卫人处于更加不利的地位；或者使犯罪人丧失改过自新的机会，使之不 能通过教育改造，重新成为对社会有用的人。9 7 刑法在修订时如何修改正当防卫的 规定，立法机关实际是在两难之中进行选择：一方面试图鼓励公民积极利用正当防 卫与违法犯罪行为进行斗争，另一方面又唯恐导致公民滥用防卫权，造成社会的混 乱。经过权衡，立法机关倾向于在修改后的刑法中确立特殊防卫权的原则。例如王 汉斌同志在关于刑法( 修订草案) 的说明中指出：由于对正当防卫超过必要限度的 规定太笼统，在实际执行中随意性较大，出现了不少问题。比如，受害人在受到不 法侵害时把歹徒打伤了，不仅得不到保护，反而被以防卫过当追究刑事责任。为了 保护被害人的利益，鼓励见义勇为，草案增加规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、 强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害 人伤亡和其他后果的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一规定在修订后的刑法 中得以确认。因此，通过两相比较，在特殊防卫情形下，允许防卫人针对难在进行 行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害 人进行特殊防卫，具有刑法的经济性。 3 、设定特殊防卫权，是协调国家刑罚权与防卫权的需要一方面，防卫权与国家 刑罚权从根本意义上讲都是对付违法犯罪的社会防卫手段。正当防卫权是防卫人为 了保护合法权益，对正在进行的不法侵害实施防卫的一种正当防卫手段；挣一方面， 1 参见陈必良论无过当之防卫中第凹段方旷m 版社，2 0 0 0 年版的刑法争鸣第二辑。 3 f 当防卫权是国家的冲 特别授权，是一种国家刑罚权来不及行使条件下对不法侵 害人的惩罚的扩张与延伸，它具有补充性。正如孟德斯鸠在论及正当防卫制度时所 说：“在公民和公民之间，自己是不需要攻击的。他们不必攻击，只要向法院申诉就 可以了。只有在紧急情况下，如果等待法律的救助，就难免丧失生命，他们才可以 行使这种带有攻击性的自卫权利。”由此我们可以知道正当防卫权是一种派生性权 利，是特殊情形下的救济措施，它与国家刑罚权也有着根本不同。因此，它应当受 制于国家刑罚权，而不能与之并列甚至凌驾于国家刑罚权之上。国家刑罚权不是无 限的，是有限度的。自然，正当防卫权也应当是有条件的、有限度的，不可能是无 条件的、无限度的。特殊防卫权是正当防卫权的一种特殊表现形式，也必须受制于 此。 4 、设定特殊防卫权，是实现刑法人权保障的需要 现代刑法，已不是单纯维护国家、社会利益和秩序的工具，它还具有人权保障 功能，且人权保障功能应当是刑法首要的功能。刑法的人权保障功能的实现，不仪 要通过制定明确的罪刑法则，限制刑罚权的滥用，防止刑罚权的专横，以免随意启 动刑罚，法外用刑；同时还必须通过理性立法，正确地授予公民正当防卫权，以防 止防卫权的过度行使，随意剥夺不法侵害人的不应当被剥夺的合法权利尤其是 生命权。 法律对特殊防卫权明确规定了一定范围，恰恰体现了刑法的防卫社会与人权保 障功能的有机统一。首先，这有利于防卫合法权益免受不法侵害，实现刑法的防卫 社会的功能；其次，又可防止防卫人冲破理性的最后一道防线，在不必致不法侵害 人伤亡即可制止不法侵害的情形下，仍然采取致不法侵害人伤亡的手段。这体现了 对不法侵害人的生命和健康权的尊重和保护，有利于实现刑法在正当防卫方面的人 权保障功能，体现了刑法的防卫社会与人权保障功能的有机统一。 ( 三) 、对特殊防卫权立法价值的理性反思 防卫既是人的本能，同时也是一个理智的法律制度。对人的本能的规定，应当 符合民心民意，同时也应合理引导。在维护社会整体利益的同时也要维护个人的利 益。防卫权由人的防卫本能发展演变而来。随着人类社会的出现，人类的防卫本能 参见 法 盂德斯鸠：论法的精神( i j 册) 商务印书馆1 9 6 1 年版，第1 3 7 缸。 。参见陈兴良正当防胆论，中圈人民大学 t l | 钣朴1 9 8 7 年版，第4 1 负。 4 逐渐具有了社会的属性，它不仅受人类理性的支配，还要受法律的制约。个人对外 来侵害进行抵御或反击的行为若对社会有利，统治者就赋予其合法的地位，个人防 卫权就为法律承认和保护，反之，个人的防卫权就要被剥夺。面对外来侵害，人们只 能忍受。在对正当防卫制度和防卫权发展演变历史的研究过程，笔者发现，正当防 卫制度从其萌芽发生到发展，与人类社会从人治到法治的历史进程基本上是同步演 进的。在这一历史发展过程中，尽管不同国家在不同的历史发展时期，对正当防卫 制度的规定有所差异，但始终贯穿着一条清晰的脉络，那就是：社会文明程度越高， 法律就越发达完备，法治的精神越是深入人心，公民的防卫权行使的范围也就越狭 小，因而，与日益发达完备的正当防卫制度相比较而言，防卫权的范围不是日益扩 大，而是日益萎缩。其基本的运行规律可以概括为：原始社会的防卫本能，奴隶社 会有限制的防卫权，封建社会膨胀的防卫权，资本主义社会前期的无限防卫权，资 本主义社会后期严格限制的防卫权。 自然复仇是人类防卫的原始形态。在原始社会，复仇和防卫都是作为惩罚形式 被共同生活准则所许可。自从人类社会产生国家，并通过国家制定法律，行使处罚 权处罚违法犯罪行为，为全体公民提供法律保护起，便结束了以复仇作为防卫形态 的历史。正如爨同祖先生指出：”法律机构发达以后，生杀予夺之权被国家收回，私 人便不再有擅自杀人的权利，杀人便成为犯罪的行为，须受国法的制裁，在这种情 形下，复仇与国法不相容，而逐渐的被禁止了”。于是，对违法犯罪进行惩治的权 力，即刑罚权由国家统一行使，就成为法治原则的集中体现。与刑罚权的行使日趋 泛化如影随形的是刑罚适用的真空。刑罚因犯罪而产生，但刑罚与犯罪之间这种一 一对应的关系非任何时候都能实现。为了避免这种现象的发生，尽可能地保护合法 权益，防卫权这种依靠公民自身力量实现权利自保的权利其存在也就成为必然，换 而言之，正是防卫权的存在，才使刑罚真空给国家权威和公民合法权益造成的损害 多少得到一定的弥补。然而必须强调的是，这里所言的只是必要的防卫权，而非绝 对的。因此，对于9 7 刑法第2 0 条第三款设定的特殊防卫权，笔者认为：从立法价 值角度出发，其如同无政府的政治自由会演变为依赖篡权者个人的状况，无限制的 经济自由会导致垄断的产生一样，无限制的防卫自由不仅会导致血腥复仇和暴力杀 戮，而且会动摇刑罚适用的根基，导致国家法律秩序的松弛和法律的软弱无能。这 是因为： 。参见豫i j _ h 中国法律与中国社会中乍书局1 9 8 1 年版，第7 0 页。 5 1 、特殊防卫权会引起国家责任的不恰当转嫁，从而有破坏法治的危险。自从有 了国家和法律，防卫权就始终是以刑罚权的必要救济措施而不是替代物的面目出现。 正如盂德斯鸠在论及正当防卫制度时所说：”在公民和公民之间，自己是不需要攻击 的。他们不必攻击，只要向法院申诉就可以了。只有在紧急情况下，如果等待法律 的救助就难免丧失生命，他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利”，由此可以 知道特殊防卫权是一种派生性权利，是特殊情形中的救济措施，它与国家刑罚权有 着根本不同。国家行使刑罚权，排除了个人对犯罪行为的惩罚权，私刑被绝对禁止， 只有在紧迫情况下刁具有防卫权。由此可见，防卫权只是刑罚权之例外，它具有不 同于刑罚权的特性。防卫权如果滥用，就会蜕变为私刑权，私刑权行使之结果，只 能是坏人打好人，好人打坏人，由此形成恶性循环。如此的话，就会出现违背立法 者设立特殊防卫制度初衷的局面：不仅社会稳定不可得，反而造成社会混乱。正如 我国学者指出：在无过当之防卫制度设立以后，等于告诉所有防卫人：只要认为对 方是严重危害自己或他人的人身安全，就可以毫无顾忌地反击，哪怕手段已经超过 足以制止不法侵害的限度或犯罪己无力再实施侵害，还可以继续“防卫”直至其“伤 亡”。一旦如此，何等危险。这无疑是从另一个角度助长公民滥行暴力，滥施私刑， 助长私力报复。圆无论社会如何发展，惩治犯罪，保护合法权益始终是国家的责任， 而不是公民的法律义务。因而，国家将特殊防卫权交给公民，表面上看，扩大了公 民的防卫自由，但如果将社会治安状况的根本好转完全寄希望予公民的防卫权，这 会把防卫权置于一个不应有的高度而使其过度膨胀。这种权力的下放和转移的背后 隐藏的是国家责任的逃避和法律的无能。犯罪是一种极其复杂的社会现象，要从根 本上予以防治，需要的是由社会方方面面的力量、形形色色的因素所组成的一个全 方位的、多层次的综合治理系统。既然以国家强制力作为后盾的刑罚权，在严重的 暴力犯罪面前尚且无计可施，更何况私力救济性质的防卫权呢? 2 、特殊防卫权的合法化，有可能导致新的不法，进一步激发严重的暴力犯罪。 社会中的个人并非都是理智的，尤其在面对急迫的不法侵害的时候。特殊防卫权的 确立无疑冲垮了防卫人的最后一道心理防线，使其产生强烈的报复心理，不顾一切 进行防卫，这就可能导致法律在制止一种暴力犯罪的同时，又公然允许另一种也许 是更严重的暴力侵害行为。尽管按现行刑法我们不称之为犯罪，但在另一层实质界 面上却很难说和犯罪有什么区别。刑罚和防卫从其外在的表现形式来看，都是对犯 “参见 法 孟德期鸠：论法的精神( 卜册) ，张雁深译，商务印书馆1 9 6 1 年版，第1 3 7 页。 。参见范忠信刑法典应力求垂范久选论修门后的刑法的局限与缺陷，法学1 9 9 7 年第1 0 期，第0 2 页。 罪的一种侵害。可是，刑罚代表的是一种基于普遍意志所产生的对犯罪的报复，丽 防卫作为防卫人个人主观意志的行为，多少是防卫人仇恨心理的一种宣泄。正是因 为社会中的个人并非都是理性的，尤其是在面对紧迫的不法侵害的时候，所以特殊 防卫权在法律上的确立，无疑冲垮了防卫人的最后一道心理防线，使其会在情欲或 利害关系的支配下，产生强烈的报复心理，不顾一切地进行防卫，直至置被防卫人 于死地而后快。这岂不是法律对血腥复仇的公开认可和纵容? 最终，特殊防卫权4 i 仅不能成为防范暴力犯罪的长鸣警钟，反倒成了激发严重暴力犯罪的“催化剂”，这 恐怕是立法者始料未及的，也是违背立法者的美好愿望和初衷的。 也许有人会反驳说，这种论点是建立在公民的文化和法律意识还较薄弱的基础 之上的，而文化国对法治国的取代是历史发展的必然，法律怎么能够拘泥于眼前的 现实而丧失其应有的超前性呢? 诚然，法治国将被文化国取而代之，西方某些发达 国家现在已在向后现代社会过渡。但我们中国的国情是怎样的呢? “就文化程度来 看，据统计，还有2 0 左右的文盲和半文盲。法盲虽然没有统计，估计可能比文 盲更多一些。不仅在群众中有相当数量的法盲，就是在干部中也还有不少的法 盲”这样的国情、这样的现状决定了在相当长的历史时期内，我们需要的是 现代化而不是后现代化，需要大力加强的是法治国而不是文化国的建设。“在法律领 域，如同在其他一切文化课题上，自家的活法先要摸清。予以温情与敬意的细细体 会，然后复述出它的说法，接受其为当下生活所必需的资源，使老传统变成新传统。 在此过程中，立法，如黄仁宇先生在中国大历史中的大感慨：如果希望法律生 效，立法必须以一般现行生活状态为蓝本。至于现代还是后现代，在绝大 多数人1 ：3 仍为农民的今同中国，可借寅恪先生一语：固非妄说，却为赘论也。”。再 次，特殊防卫权在刑法中的确立，违背了人道主义的原则，使刑法在一定程度上偏 离了公正的价值轨道。早在一个多世纪以前，康德就再三告诫人们：永远把人类( 无 论是你自身还是他人) 当作一种目的而绝不仅仅是一种手段来对待。所谓永远把他 当作一种目的来对待，就是永远把他作为具有内在价值的人来对待，而不管他可能 碰巧具有的任何外在价值。但是，什么才是永远把他作为具有内在价值的人呢? 如 果一个人不只是被当作一种手段来对待，那么就存在必须如此对待他的一些方面和 不得如此对待他的另一些方面。“他不仅不得被任意地杀害，他的生命也绝彳i 能遭受 。参见冯军著刑事责任论，法律版社1 8 8 6 年版，第2 2 2 负。 4 参见许章润说法话法证法，载读书1 9 9 7 年第1 1 期。 9 参见 英 a j m 米尔恩著：夏勇、张志锦详：人的权利和人的多样性人权 ! 学，中冈大r i 利伞 书版社1 9 9 5 年版，第1 7 8 一1 7 9 页。 不必要的危险；他的行动自由绝不能受到专横干预；他绝不能受到无故的侮辱或羞 辱；他绝不应该遭受无端的暴力；他必须总是获得公平和体面的对待，而且只要可 能，就必须解除他的痛苦。这样，尊重生命、免受专横干预的a 由和礼貌就成了共 同道德的原则。”。特殊防卫权的刑事立法化恰恰背离了上述宗旨，无疑是在向世人 昭示：当合法权益遭受严重暴力侵害的时候，犯罪人的一切权利都可以牺牲，只要 这种牺牲能够保护社会合法权益。无疑，为了达到保护社会合法权益的目的，犯罪 人被当成了工具。他被排斥在人类社会之外，而不是作为人类社会中的一员而存在。 法律剥夺了他本应和其他社会成员一起享有的作为人类伙伴的资格，“他是在做奴 隶，或者至多是只家养的宠犬。”。刑法的人道主义精神被否弃，刑法的生命力则因 而被扼杀，最终，因对功利的过于盲求，而逐渐陷入庸俗化刑法的泥谭。 3 、特殊防卫权设立的目的是为了更好的保障受害人的权益，但在某些情况下可 能适得其反。在犯罪人实行犯罪过程中，可能会由于自身主观意志而产生停止或放 弃犯罪的念头，但由于担心被害人利用特殊防卫权实施暴力反击，故只有将犯罪行 为继续实施下去，从而构成对被害人权益的进一步侵害。 二、特殊防卫权的若干疑难问题 ( 一) 、“无限防卫权”还是“特殊防卫权” 刑法第2 0 条第三款规定的称谓存在较大的争议：有的学者认为这一条款规定的 是无限防卫权称为“无限防卫权”、“无度的防卫”或“无限度的防卫”；有的学者认 为规定的是“无过当防卫权”；还有的认为规定的是“特别防卫权”或“特殊防卫权”。 关于该条称谓的上述分歧可以概括为“特殊防卫权说”和“无限防卫权说”两种主 张的对立。 因为“无限”究竟是指完全无限制，还是仅指无必要限度，容易产生歧 义，直接影响到公民防卫权的正确行使。如果将之理解成完全无限制，则是十分危 险的。换言之，使用“无限防卫权”的称谓容易使广大公民发生误解，从而导致防 卫权的滥用，这显然有违立法对正当防卫制度作出这一修订的初衷，也不符合刑法 条文反映出来的立法原意。“一般”与“特殊”是哲学上相对应的一对范畴，由于刑 。参见 英 a j m 米尔思著：夏勇、张志铭译： 出敝社1 9 9 5 年版，第1 7 8 1 7 9 贞。 。参见 英 a j m 米尔想箐：夏勇、张志锗译 版礼1 9 9 5 年版，第1 6 0 页。 人的权利和人的多样忤人权哲学，中圈人百利牟书 人的权利和人的多样性人权哲学中网太阿科拿书 法典第2 0 条第一款、第二款规定的是般防卫权，因而将该条第三款的规定称之为 特殊防卫权是妥当的。实际上，除了必要限度条件外，特殊防卫的成立像一般防卫 一样，也必须具备共同的对象条件、时间条件、主观条件等，假象防卫、事f j 防卫、 事后防卫、偶然防卫、防卫挑拨等绝对不能成立特殊防卫。无限防卫权说片面地认 为刑法典第2 0 条第三款与一般防卫权的区别只在于是否要求必要限度条件。事实上， 除了是否要求必要限度条件外，特殊防卫权还与一般防卫权存在其他重大差别，有 着更严格的限定条件。笔者比较赞成“有条件的无过当防卫权”的提法，或称之为特 殊防卫权较为妥当。 ( 二) 、对“不法侵害”的理解 一般的行为应该包括如下要素：( 1 ) 行为主体；( 2 ) 行为意识；( 3 ) 行为方式； ( 4 ) 行为对象；( 5 ) 行为结果。对行为性质的认定是通过评价行为要素实现的。一 个犯罪行为必然是在行为主体上，符合刑法规范对主体因素的规定；在行为意识上 具有过错；在行为方式上实施了一定的行为：在行为对象上必是刑法所保护的利益， 并且是不属于“我的”；在行为结果上具有造成危害的现实可能性或已经造成危害。 但行为的不法性并不需要上述行为要素都具有现实的刑事可归责性。一个违反民事 规范的行为，可以在主体上降低标准，也可在行为意识上扩大范围，更可以在行为 方式的选择上具有更大的自由度，还可以对行为对象作更大的解释，当然行为结果 也可以出现更多的状态。总之，“不法”的范围要大于犯罪，并且包括犯罪。 不法侵害行为之不法主要表现在行为结果的不法上。只要侵害是现实的，即会 造成可预计的损害结果，即使侵害人没有故意或者没有可归责性，进行防卫也是合 理的，因为这不仅是结果无价值，亦是行为无价值。任何要求防卫人在实施防卫前 就预先给侵害人的侵害行为标上犯罪标记的规则，都是非理性的，都是对法益私力 救济的严格限制。这样一来，被侵害人就无法正确判断是否应该实施防卫行为，还 是置之不理或者求救于公力? 因为被侵害人对对方行为性质判断的讵确性并不是必 定的，这致使其对是否进行防卫有所顾忌。“侵害”，顾名思义，就是对某种权益或 权利的侵袭和损害，或者说对权利的攻击。侵害包括合法的侵害和不法的侵害两种。 合法的侵害，是法律所要求或允许的行为。如公安人员依法逮捕罪犯，武警人员依 法处决罪犯等都是合法的行为，对其不能防卫。不法侵害行为，是违反法律法规， 实质是危害社会的行为。关于侵害行为的性质应该是“不法”，它指没有法律依据 。参见马克晶主编犯罪通论，武汉人学出敞枉2 0 0 3 年出版第7 1 8 硪 9 的，或者是法律所不允许的行为。并且鉴于客观的考虑，此等行为亦会造成对我或 他人的不利( 绝对指向) ，因此侵害行为是应被否定的。不法是法律对侵害行为性质 所作的否定评价。只有违反现行法律规定，为法律所不允许的对某种权益的侵害， 爿是不法侵害。此处的“不法”实则是“违法”的同义词。 一切违反法律规定，危害社会的行为均属不法侵害，但并不是对所有的不法侵 害均可咀实行特殊防卫。我国法律规定合法权益的范围十分广泛，相应的不法侵害 的范围和内容也很广泛。除了犯罪行为外，民事违法行为、行政违法行为等等。在 特殊防卫中，笔者认为“不法”应是构成犯罪的侵害。 另外，“不法”究竟如何认定，其中是否应当纳入行为人的主观意思? 理论界对 此莫衷一是。持主观说的学者认为，行为是否不法，不能只就行为本身而言，而应 结合行为人主观方面的意思综合认定，亦即某一行为如果客观上危害社会且具有现 实的紧迫性，还不能认为是不法侵害，从而将其纳入正当防卫的视野。只有行为人 主观上具有故意或过失，且行为人具有责任能力，这时的行为才构成不法侵害。持 客观说的学者则主张，不法侵害不应以行为人是否具备责任能力和责任意思为要件， 只要行为不法且具危害社会的现实紧迫性，即应成为正当防卫对抗的目标。 特殊防卫作为一种法律制度，对其实施的条件之一一的不法侵害的认定，应以法 律追求的价值为判断的唯一尺度。法律的目的在于实现正义与公平，凡是有损正义、 公平的要求，给法律赖以生存并竭力维护的社会秩序造成损害的行为，不管行为人 主观意思如何，责任能力怎样，都与法律的价值背道而驰，都是对法律尊严和权威 的一种破坏，因而也都应为法律所禁止。其二，法律设立特殊防卫制度的目的，是 为了防止在紧迫情况下，合法权益不能有效受到法律保护的缺憾。如果强调不法侵 害必须出自侵害人的主观意思，且行为人必须具备责任能力，势必要求防卫人在实 施正当防卫之前必须清楚不法侵害人的主观意思和责任能力。可是，防卫人在合法 权益遭受不法侵害侵袭的危急时刻，不可能有足够的能力和时间进行周密、细致的 分析和确认。最终则只能出现这样的局面：一方面，合法权益正在遭受不法侵害： 而另一方面，完全能够制止不法侵害的防卫人，却因不清楚侵害人的主观意思和责 任能力，而只能在一旁袖手旁观。这样的法律，也就无体现法其正义与公平。 所以，笔者认为，不法侵害的认定标准应以客观说为宜，这难如前苏联学者基 罩钦科所说的：“侵袭者的侵犯是由于故意，还是由于可以原谅的错误，是没有 区别的。侵袭者侵犯合法权益，而这种侵犯行为又是不法的，那么，这种侵犯对防 l o 御者来说，就是一种犯罪，而对这种犯罪是容许实施正当防卫的。”。综上所述，不 法侵害就是客观七违反了现行法律的规定，侵犯某种合法权益的行为。 ( 三) 、对“正在进行”的理解 如何正确理解“正在进行”是怎样确定不法侵害的开始和结束时间，是防卫是 否适时，确定防卫行为是否正当合法的关键之一。所谓正在进行，是指侵害已经丌 始并且尚未结束的状态，是侵害的继续，直至侵害的结束，是一个在时间上不断发 展的过程。 关于不法侵害的开始，理论界中存在三种观点：一是以侵害是否着手为标准。 认为“不法行为的开始就是不法行为的着手。讵当防卫是在犯罪行为着手时进行的。” 。二是以侵害者是否进入侵害现场为标准。认为只要不法侵害进入现场，实行侵害的 危险性已经存在，被侵害者直接面临着威胁，即为不法侵害的开始，防卫者可以进 行防卫。三是折衷的观点。认为侵害行为必须是正在进行的，就是侵害行为已经着 手实施，开始侵害合法权益，这自应开始防卫行为。但是如果在侵害者实施某一一侵 害行为的直接威胁己十分明显，合法权益直接面临危险的状态，遭受到现实的威胁 时，对合法权益的威胁已迫在眉睫，不采取防卫的手段，就会立即造成危害社会的 后果，是可以防卫的。如对杀人犯持刀进入现场，准备着手实施犯罪，就可以对其 进行特殊防卫。笔者认为第三种观点较为合理。因为特殊防卫针对的都是带有明显 的攻击性的严重犯罪，诸如杀人、抢劫等犯罪行为，一经着手实施，就会给公共安 全、公民的人身安全带来严重的造成严重的危害。 关于不法侵害的结束，理论界中存在五种观点。一是行为完毕说，二是离去现 场说，三是事实继续说，四是结果形成说，五是排除危险说。上述五种观点各有千 秋，笔者倾向排除危险说，但排除危险说还有失偏颇。例如，甲男路遇同树的乙女， 顿起淫心，甲强行奸淫了乙。事后，甲起身欲离现场时，乙声明要告发甲，甲持刀 威胁说：“我还没过瘾呢，你想告我，没门”。在此案中，如果采用行为完毕说、结 果形成说，此时乙不能对甲实行特殊防卫，不利于保护乙的人身安全；如采用事实 说继续说，而甲的强奸行为已完毕，而事实上又不能断定甲是否继续有强奸行为发 生，不利于乙把握防卫时机；如采用离去现场说，可能是事后防卫了；如采用排除 危险说，可以实旌特殊防卫，但此时的危险认定是仅凭防卫人主观认识来推定，而 。惨见多马欣茹- 维埃刑法中的紧急避险，法律 l j 版社1 9 5 7 年出版，第4 5 虹。 2 参见周圈俊_ i _ f 当防h 的理论与实践，中国政法大学f _ j 版社1 9 8 8 年出版，5 3 页。 8 参见陈兴良正当防m 论，中国人民大学 = n 版社1 9 8 7 年j | 版第8 7 页。 缺乏进行防卫的现实性，有悖于我国刑法主、客观相统一的归罪原则。 笔者以为，应借鉴德、法、同、意等国刑事立法精神，采用“现实危险说”，例 如意大利刑法典第5 2 条规定“为了维护自己或他人的权利免遭非法侵害的现实 危险而被迫实施行为的，只要其防卫行为与侵害行为相对称，不受处罚。”4 日本刑 法典第1 4 条规定“为了防卫自己或他人的法益，对于急迫的不讵当侵害不得已所 实施的行为，不处罚。”。所谓“危险”是指暴力侵害对于人身权利造成危险性，且 通过对暴力侵害人造成一定人身损害可以予以排除，而不是已经发生危害结果或不 能通过合法的防卫予以排除的危险。“现实性”是指危险不立即排除就会从或然性状 态的转化为已然性状态。在上一案例中，从甲的言语及行为表明，甲有可能再次进 行强奸，甚至有可能杀人灭口。乙所处的危险有现实性，可以对甲实行特殊防卫权。 对正在进行的严重人身侵害，刑法关于特殊防卫必须是针对“正在进行”的犯罪行 为的规定，是对特殊防卫的时间进行限制。“正在进行”从时问上把“还未进行”和 “已经结束”的侵害行为排除在可实施特殊防卫的侵害行为之外。刑法所以赋予 公民特殊防卫的权利，仅仅是为了保护公民自己的人身免受不法侵害，而不是对侵 害人的侵害行为实旋惩罚或报复。当侵害行为正在进行而社会公力又无法救济时， 允许被侵害人自己起来防卫，以私力救济弥补公力救济的不足，保护自己合法权益。 当侵害行为结束时，其可实施特殊防卫的条件也就消失，受害人实施特殊防卫的行 为也应结束，否则应承担相应的法律责任。至于对侵害人侵害行为的制裁，是司法 机关的专属职权，法律禁止当事人自由行使，这是现代法治中法律尊严的一种体现。 特殊防卫和正当防卫一样是针对“正在进行”的侵害行为进行防卫，但两种防卫的 时间并不完全一致。正当防卫针对的是不法侵害行为，特殊防卫针对的犯罪侵害行 为；不法侵害行为一经实施即可对侵害人实旋正当防卫，而犯罪行为则有个发展 过程，就犯罪行为本身而言，不法侵害行为只是犯罪行为发展过程中的初始阶段， 即便是以剥夺生命为目的故意杀人犯罪行为，在犯罪人实施杀人犯罪行为的开始阶 段，并不都表现出明显的杀人犯罪特征。所以，“正在进行”的不法侵害行为并不等 于就是“正在进行”的严重犯罪侵害行为。从时间顺序上讲，实施特殊防卫的时问 应比实施正当防卫的时机滞后，可实施正当防卫时并不意味着