（刑法学专业论文）期待可能性理论问题研究.pdf

中文摘要 i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i 宣i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i iii i i i i i 宣i i i i i i i 宣i i i 宣 中文摘要 期待可能性理论因其深厚的人文底蕴，兴起于德国，风糜欧亚，获得了“共 同财富 的称号，但是好的理论不一定代表在各国实践中都能运用得很好，其中 也存在着很多的分岐与争议。本文采用比较分析的方法，旨在探索期待可能性理 论在中国的具体运用。文章首先分析了期待可能性的理论渊源，阐明其概念内涵 与立论基础：其次，在评述了关于期待可能性的理论地位与判断标准的各种观点 之后，笔者提出了自己的观点，认为期待可能性在中国目前应作为超法规的刑事 责任减免事由，并应采用修正的行为人标准来判断期待可能性的有无及大小；最 后，分析了期待可能性之中国化的必要性与可行性，并提出了期待可能性理论中 国化的可能路径。 关键词：期待可能性；判断标准；刑事责任；超法规 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h et h e o r yo fa n t i c i p a t e d p o s s i b i l i t y b e c a u s eo fi t s s t r o n g h u m a n i t i e s b a c k g r o u n d ，a r i s e df r o mg e r m a n y , a n dt h e np o p u l a ri ne u r o p ea n da s i a ，a sa ”c o m m o n w e a l t h ”o fe v e r yc o u n t r y b u tg o o dt h e o r yd o e sn o tn e c e s s a r i l yr e p r e s e n t e dg o o d p r a c t i c ei ne v e r yc o u n t r y ，w h i c ha l s oe x i s t e d al o to f c o n t r o v e r s ya n dd i f f e r e n c e s i n t h i sp a p e r , t h ea u t h o ru s e i n gt h ec o m p a r a t i v ea n a l y s i sm e t h o d s ，a i m st oe x p l o r et h e c o n c r e t ea p p l i c a t i o nw a y so ft h ea n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t yi nc h i n a f i r s t , t h ea r t i c l e a n a l y z e st h ea n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t y st h e o r yo r i g i n s ，a n dc l a r i f y si t sc o n c e p tm e a n i n g a n dt h eb a s e so ft h et h e o r y ；s e c o n d ，a f t e rr e v i e w i n gt h et h e o r ys t a t u sa n dc r i t e r i af o r j u d g i n g sm a n yo p i n i o n so ft h ea n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t y , t h ea u t h o rp u tf o r w a r d sh i so w n o p i n i o n , h et 1 1 i i 墩，i nn o w a d a y sc h i n a , t h ea n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t ys h o u l db eu s e da s u l t r a - r e l i e fs u b j e c to fc r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t ya n ds h o u l da d o p tt h ea m e n d e da c t o r s s t a n d a r dt oj u d g et h ep o s s i b i l i t y se x i s t e n c ea n ds i z e ；f i n a l l y , a f t e ra n a l y s i st h en e c e s s i t y a n dp o s s i b i l i t yo ft h ea n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t y sc o m i n gi nc h i n a , t h ea u t h o rp u tf o r w a r d t h ec o m i n g sp o s s i b l ep a t h k e y w o r d s ：a n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t y ；c r i t e r i af o rj u d g i n g ； c r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t y ； s u r p a s s i n gl a w a n dr e g u l a t i o n i i 黑龙江大学硕士学位论文 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉堑太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名：题云华签字日期：州年矽月日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉堑太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕉江太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本 学位论文作者签名： 赵夏学 导师签名： 签字日期：加歹年乡月i 日 签字日期：7 叫年月 日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位：私彬桎蟛尸移 通讯地址： 电话：，卵少驴锣j 邮编： 绪论 绪论 一、研究背景及选题意义 期待可能性理论的法律雏形通说是源自于“法不强人所难 的法律格言。所 谓期待可能性，一般是指综合考察行为人行为之际的各种具体的客观情况，能够 期待行为人不实施犯罪行为而实施其他合法行为的可能性。也就是说，在司法过 程中要考虑行为人在行为当时做出合法行为的可能性，如果行为人在实施行为当 时的具体情况下，没有选择合法行为的可能性，那么即使行为人能够到认识其行 为的违法性及具有故意或者过失，也不能追究行为人的刑事责任。 1 9 世纪末2 0 世纪初，欧洲各国正处于资本主义的上升时期，资本的原始积累 使得大量工人失去了生产资料，生活困苦不堪，社会矛盾加剧的同时也涌现出了 大量的违法犯罪行为。如何既能维持现有的法律秩序，又能尽量缓和社会矛盾， 就成为摆在各国政府面前的一个主要问题。这时，期待可能性理论在德国便应运 而生了。它从法律的角度承认了人性中普遍存在的脆弱的一面，认为倘若法律不 对人性的脆弱表现出相当的尊重，便会背离人类所应有的怜悯之心。第二次世界 大战之后，日本成为战败国，国内经济、社会也因此而陷入了极度的混乱之中， 为了重建经济秩序，政府颁布了大量的经济管制法令，也导致违反经济管制法令 的刑事案件经常发生，再现了欧洲各国处于资本主义上升时期的混乱情形，日本 借鉴欧洲各国的经验，将期待可能性理论引进了本国，并将其适用范围扩大到故 意犯罪领域，作为一般的超法规责任阻却事由而予以适用。 在今天的德国，社会政治稳定、人民生活富裕、犯罪率也比较低，所以，期 待可能性理论也随之退到了幕后，即使偶尔适用，也严格限于法律的规定，并对 超法规的责任阻却事由采取否定的态度。日本则与此相反，从上世纪8 0 年代末至 今，日本经济长期处于低迷状态，经济萧条，失业率激增，犯罪率也居高不下， 为了提高司法的实质合理性，期待可能性的适用就显得尤为重要，因此期待可能 性理论的研究和适用在日本都呈现出蓬勃的景象。 黑龙江大学硕士学位论文 我国目前的状况与期待可能性产生的背景有许多相似之处。虽然，我国不存 在政治混乱、经济萧条的现象，但是由于正处于社会转型时期，经济体制从计划 经济向市场经济转变，政治体制也进一步向民主法治迈进，随之也产生了许多异 常现象，加之贫富差距不断扩大，大量经济犯罪、治安犯罪涌现，如果单纯机械 地依据刑法条文处理犯罪，在许多时候不但不能让国民信服，而且会产生对抗。 其中最主要的原因就在于大量的违法犯罪是因社会贫富分化严重、弱势群体增多 造成的，而法律却没有对这些弱势群体的犯罪原因和期待可能性给予应有的关注。 “情理是法的生命。 从法治历史过程看能进一步说明这一点，即，法合人情则兴， 法逆人情则衰。只有法中有情，使法律与伦理道德、人情常理相结合与统一，尽 量不出现矛盾、不产生冲突，才容易被人们所接受。所以，我国学者有必要加强 对期待可能性理论的研究，以便将其合理地引入我国刑法体系之中，使其服务于 我国的立法和司法实践。 二、研究概况 期待可能性理论，源于德意志帝国法院于1 8 9 7 年3 月2 3 日对“癖马案 的判决。判决确认了行为人在无期待可能性，即无条件选择适法行为时，即使实 施了违法行为，而且存在过失，也不负刑事责任。此后，德国学者相继发表论文 对此判决进行讨论与发展。如，1 9 0 1 年迈耶的有责行为与其种类、1 9 0 7 年弗 兰克的责任概念的构成、1 9 1 3 年戈登修米特的紧急状态为责任问题之一 以及1 9 2 2 年弗洛登塔尔的责任与非难，等都从不同角度对期待可能性作了探 讨与诠释。最后，德国的e 修米特基本上完成了期待可能性的理论体系。随着支 持者的不断增加，到2 0 世纪2 0 年代，期待可能性理论在德国便成为通说，并最 终将期待可能性思想引入国家的刑事立法中。从1 9 2 5 年以来的两部德国刑法草 案及两部刑法典，都对期待可能性思想给予了应有的体现。 在日本，期待可能性理论于1 9 2 8 年由木村龟- - 7 i 入，虽然关注较晚，但却发 展迅速且有超越德国之势。经过左伯千仞、泷川幸辰、大谷实等学者的不断努力， 该理论日渐成熟与完善，同时司法实践中也开始运用期待可能性理论进行审判， 绪论 一ii ii _ 一 -ii if fi i 盲i i 苗i i i i i i 盲i 到第二次世界大战之后也已成为通说。一般认为，日本最早引用期待可能性理论 的判决是第五柏岛丸案件，且期待可能性理论主要是作为一种超法规的责任阻却 事由在不断地发挥其作用。 我国最早关注期待可能性理论是从2 0 世纪中后期的台湾学者们开始的，随着 蔡墩铭、洪福增等著名学者们对期待可能性进行的专门研究，期待可能性理论在 台湾刑法学界也逐渐成为通说。主要有：蔡墩铭的刑事责任与期待可能性及 洪福增的期待可能性之理论与实践等早期代表作品。后来，1 9 9 3 年陈友锋先 生的硕士学位论文期待可能性：刑法上地位之回顾与展望可以说对该理论进 行了详细而具体的研究。而我国大陆学者对此理论的研究起步却比较晚，至2 0 世 纪9 0 年代，才仅有少数学者对期待可能性理论进行介绍、评述。国内早期介绍期 待可能性理论的文章有：戴绍泉、田禾的析刑法中的期待可能性，载四川大 学学报，1 9 8 9 年第2 期；姜伟：期待可能性评说，载法律科学，1 9 9 4 年第 l 期；丁银舟、郑鹤瑜的期待可能性理论与我国犯罪构成理论的完善，载法 商研究一中南政法学院学报，1 9 9 7 年第4 期。最近十几年，随着对刑法实质正义 的呼声逐渐高涨和刑罚轻缓化趋势的不断增强，我国研究期待可能性的学者也越 来越多，在2 0 0 2 年的西安召开的中国法学会刑法学研究年会上，期待可能性作为 研讨会的一个主题，受到了刑法学者的普遍关注，这个期间的主要代表作有：李 立从、刘代华的期待可能性理论研究，载中外法学，1 9 9 9 年第l 期；林亚 刚的论期待可能性的若干理论理论问题，载中国刑事法杂志，2 0 0 0 年第2 期；2 0 0 1 年中国政法大学徐礼田的硕士学位论文期待可能性理论解读对该理 论进行了系统研究；后来马克昌的德、日刑法理论中的期待可能性，载武汉 大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 2 年1 月第5 5 卷第1 期；周恩深的关于期待 可能性几个问题的思考，载中国刑事法杂志，2 0 0 3 年第6 期；马洪涛的妒亲 亲相隐 的刑事立法化思考，载福建公安高等专科学校学报，2 0 0 4 年第1 期， 探讨了期待可能性思想在中国的渊源；陈晓琳的期待可能性之人本法哲学透视， 载湖北省社会主义学院学报2 0 0 5 年6 月第3 期，从人本法哲学角度对期待 可能性进行了分析；陈兴良的期待可能性问题研究，载法律科学( 西北政法学 气。 黑龙江大学硕士学位论文 院学报) ，2 0 0 6 年第3 期，以归责的合理化为基本理念，对期待可能性问题进行 学理上的探讨。其中，童德华博士的专著刑法中的期待可能性论( 中国政法大 学出版社，2 0 0 4 年版) ，对期待可能性理论进行较为全面详实的研究。曲振涛， 刘建军的期待可能性理论及其在我国的可能进路，载山东审判，2 0 0 7 年第 6 期，分析了期待可能性理论在我国的可以能进路；汪力，邹兵的论期待可能 性理论及其合理引入载西南大学学报，2 0 0 8 年第1 期，在分析其理论根基之 后，认为应将其合理引入；董玉庭教授的期待可能性理论的法理学分析，载北 方法学，2 0 0 9 年第l 期，用法理学的视角分析指出，在刑事司法的定罪过程中， 不允许司法者直接考量期待可能性问题，应坚持形式合理性优先。 三、本文的内容结构 本文正文部分共四章，约4 0 0 0 0 字。第一章为期待可能性的理论渊源，阐明 了期待可能性理论的概念与该理论的历史演变及其发展，并对期待可能性理论的 立论根基作了详细的分析。第二章为期待可能性的理论地位，首先述评了独立要 素说、构成要素说、阻却事由说等各种学说观点，然后笔者给出了自己的观点。 第三章为期待可能性的判断标准，也是在分析各种前人观点的基础上，提出笔者 一些个人的见解。第四章为期待可能性理论之中国化。首先分析了期待可能性理 论中国化的必要性，然后探讨了该理论在中国的具体运用途径。在最后的结语部 分，笔者指出，虽然期待可能性理论从提出以来，褒贬不一，但是期待可能性理 论因其深厚的伦理底蕴与深切的人文关怀，最终成为刑法学界的共同财富，对此， 我们既不能全盘否定，也不能一概接受，而应该吸收借鉴其“合理内核 ，贯穿到 我国的刑事立法与司法实践中去。 第一章期待可能性的理论渊源 第一章期待可能性的理论渊源 第一节期待可能性理论的概念及其发展 一、期待可能性的的概念 期待可能性的概念虽然产生于1 9 世纪末期以后，但其思想却源远流长，最早 可以溯源至远古的奴隶社会和封建社会，这主要体现在中外法律关于容隐制度的 规定之中。所谓容隐，就是“对于人们为了亲属利益而为知犯不举，掩盖犯罪事 实，通报消息及帮助逃捕、帮助窝赃销赃，资助犯罪人衣食住行等一系列妨害国 家司法之行为中的一项或者多项。 中国的亲亲相隐观念一般来说萌芽于春秋战 国，而确立于汉宣帝时期，至唐代这一制度已经发展得十分完备，到南京国民政 府的中华民国刑法及刑事诉讼法中，均有以唐律为范本而略有变化的亲亲相 隐思想。在西方，远在古希腊罗马时期就有容隐思想及法律的规定。中外容隐制 度的出发点都是对人类最初最基本的爱护亲属的情感所给予的正视和尊重，目的 在于实现礼法合一，正好印证了“道德的底线便是法律 这句话。亲属之爱是一 切爱的起点，很显然这种帮助亲属逃避刑事惩罚的行为，就像盗窃犯事后销脏的 行为一样，是一种不可罚之行为，应该免除行为人的刑事责任，其原因就是因为 没有期待可能性。这也成为世界各国容隐制度的根源及其合理性之所在。 当前期待可能性的概念，一般来说是从两个角度被界定的。 从概念体现的外延来说，期待可能性的概念有广义和狭义之分：圆 ( 1 ) 广义的期待可能性，是指自行为者所为行为之内部以及外部的一切事情 观察，可以期待该犯罪行为者不为犯罪行为，而为其他的适法行为。 ( 2 ) 狭义的期待可能性，是指“除了上述之内部的事情外，自行为时之四周 范忠信亲亲相为隐：中外法律的共同传统【j 】载比较法研究，1 9 9 7 年第2 期，第8 页 。童德华刑法中的期待可能性论【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 年版第1 9 页 黑龙江大学硕士学位论文 的外部事情观察，同样的可以期待其不为犯罪行为而为其他的适法行为。 现在 狭义的期待可能性概念获得了大多数学者的赞同。 而从界定概念的方法来看，主要有： ( 1 ) 消极界定法，即从期待不可能着手进行界定。如野村捻教授认为“期待 不可能是指，在行为人实施犯罪的场合下，在行为时的具体情况下不可能期待他 能够实施不是该犯罪的合法行为。圆 ( 2 ) 积极界定法，直接就期待可能性加以界定，如大谷实教授认为：“所谓 期待可能性，是指以犯罪之时的具体的情形为依据，可以期待行为人避免犯罪行 为而为适法行为。刀 ( 3 ) 综合界定法，是对期待可能性的内涵，从积极和消极两个方面同时着手 进行阐述。如姜伟教授认为：“指行为人有能力且有条件依法选择合法行为的可能 性，如果行为时具有选择合法行为的可能性，为有期待可能性；如果行为时没有 选择合法行为的可能性，为无期待可能性。 目前采取这种方式界定期待可能性 的学者很多。 综上观点，笔者认为期待可能性要回答的基本问题，是指在特定情形下行为 人有无不实施违法行为而选择其他合法行为的可能性。但是上述各个定义存在着 不一致的地方，究竟应该如何界定期待可能性的概念? 笔者在此提出一些自己的 看法： 第一，主观方面的内部原因可否成为期待可能性的判断因素 就广义和狭义的概念而言，两者区别的关键在于内部因素能否成为期待可能 性的判断要素。童德华博士的观点是期待可能性的概念中应包含内部因素，他认 为：“一方面，行为人对法规范和行为事实的认识，往往是行为决意的主观前提， 如果行为人的认识出现偏差，他的行为选择也难免会偏离自己的主观愿望或社会 。【日】植田重正著洪复青译期待可能性【j 】载台湾刑事法杂志，1 9 5 9 年第1 4 卷第3 期，第5 9 页 口【日】野村捻著，全理其等译刑法总论【m 】法律出版社，2 0 0 1 年版第3 1 4 _ - 3 1 5 页 。【日】大谷实刑法总论讲义【m 】成文堂， 1 9 9 4 年第4 版第3 6 1 页 姜伟期待可能性理论评说载法律科学1 9 9 4 年第l 期，第2 3 页 第一章期待可能性的理论渊源 要求；另一方面，行为人认识的程度，虽然通常取决于行为人的知识经验，但也 受到客观环境的影响。所以，内部因素和外部因素往往是互动的，要想将认识因 素和意志因素完全分离往往是很困难的，特别是当认识错误难以避免时，就可能 直接导致了行为人的行为决意。回由此可以认为，行为人在具体情况下的认识可 能性，与规范上的期待可能性之间并非没有任何关系，内部因素应成为期待可能 性的判断因素。 但笔者认为，所谓内部与外部不过是主观与客观之分。内部因素是指行为人 的主观心理事实，外部因素是指行为时的客观事实。从期待可能性理论的产生来 看，其判断依据应该是仅指行为时外部的客观事实，例如弗兰克所说的附随情状。 这种附随情状相对于行为人的心理来说就是外部的因素。而内部因素如行为人的 责任能力，究竟是否可以成为期待可能性的判断根据? 笔者认为，所谓刑事责任能 力，是指行为人辨认和控制自己行为的能力。绗为人的刑事责任能力，作为犯罪 构成主体要件中的一个重要因素，它只能是从静态上反映一个人是否具有承担刑 事责任的能力。对此，刑法早有具体明确的规定，如完全刑事责任能力、相对刑 事责任能力和无刑事责任能力。这里首先就要区分一下认识可能性与期待可能性 的关系问题。认识可能性的主体是行为人，而期待可能性的主体是立法者或司法 者。认识可能性属于认识要素，而期待可能性属于意志要素。没有认识可能性当 然不能对其有期待可能性，但不能由此认为认识可能性是期待可能性的判断依据。 实际上，期待可能性应该是指，在行为人具有刑事责任能力或者说认识可能性的 前提下，考虑到行为人行为时的各种客观具体情况，看其有无作出适法行为的期 待可能性。所以笔者认为，期待可能性的内涵应该仅指外部的因素而不包括内部 的因素，因而只能承认狭义的期待可能性的概念。 第二，积极定义与消极定义之争 从方法论上讲，积极地或者消极地界定概念，本身并没有多大区别，但是他 们在刑法中的意义还是不一样的。有学者认为：“合法行为的可期待性是与合法行 。童德华刑法中的期待可能性论【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 年版第2 2 页 。高名喧、马克昌刑法学【m 】北大、高教出版社，2 0 0 0 年版第8 9 页 黑龙江大学硕士学位论文 为的不可期待性的法定推测相对立的，这种对立是期待者和被期待者之间的对立。 因为期待的主体是制定刑法规范的国家，被期待的对象是受刑法规范所约束的社 会个体，所以期待者和被期待者之间具有对立的关系，也就难免出现期待者要求 高而被期待者能力低的局面。如果采取消极界定的概念，以行为人的实际能力为 着眼点，自然不会产生期待者与被期待者之间的差距，但是由于不同行为人具有 不同的性格，最终会陷入刑法标准不能统一的困境；如果采取积极界定的概念， 可视为立足于期待者对被期待者提出要求，固然保证了法秩序的整体性，但又难 免无视行为人各方面的差别以及现实反应能力的特质。o 所以他主张，综合界定 概念同时兼顾了期待者和被期待者双方的实际情况与现实要求，并加以平衡地考 虑，是值得肯定的。但是笔者认为，期待可能性不只是有无的问题，还有期待可 能性大小的问题，光说明其有无不足以体现其全部价值蕴含。 综上，笔者认为，所谓期待可能性，是指在行为时自行为人外部环境和条件 来考察，能够期待行为人不实施犯罪行为而实施适法行为的可能性及其大小。无 期待可能性则无责任，而期待可能性的大小则可作为减轻责任程度的依据。 二、期待可能性理论的产生及发展 论及期待可能性理论的产生，不能不提到德国司法史上著名的“癖马案”案 情及诉讼过程如下： “被告系驭者，自1 8 9 5 年以来受雇驾驭双轮马车。其中一匹名为莱伦芬格的 马素有以马尾绕缰并用力以尾压低缰绳的习癖，故称癖马。被告曾要求雇主更换 莱伦芬格，而雇主不仅不答应，反而以解雇相威胁。被告乃不得不仍驾驭莱伦芬 格。1 8 9 6 年7 月1 9 日，当被告驾车上街之际，莱伦芬格癖性发作，将尾绕缰用 力下压，被告虽极力拉缰制御，但均无效，因马惊驰，故将一铁匠撞倒，使其骨 折。检察官以上述之事实，对被告以过失伤害罪提起公诉。一审法院宣告被告无 罪，检察官以判决不当为由，向德意志帝国法院提出上诉，但帝国法院审理后， 认为上诉无理，维持原判。帝国法院维持原判的理由是：确定被告之违反义务的 。童德华刑法中的期待可能性论【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 年版第2 4 页 第一章期待可能性的理论渊源 过失责任，不能仅凭被告曾认识驾驭癖马可能伤及行人，而同时必须考虑能否期 待被告不顾自己失去职业而拒绝驾驭癖马，此种期待，对于本案中的被告来说事 实上是不可能的。因此，本案被告不能承担过失伤害行为的责任。一回后来，出现 了以“期待可能性一为核心的规范责任论，此案例便成为因“期待可能性而阻 却责任的第一个司法实践。因而学者称此案为期待可能性理论的起源。 ( 一) 期待可能性理论在德国发展 1 9 0 1 年德国学者迈耶推出论文有责行为与其种类，首创“规范责任论 ， 主张责任要素中除心理要素外，还要有非难可能性的存在，否则不能对其进行归 责。1 9 0 7 年弗兰克发表了责任概念的构成一文，认为责任的本质在于非难可 能性，其根据不是行为人的心理状态如何，而是在于行为之时的“附随情状。后 来，j 戈登修米特的对弗兰克的“附随情状论提出了质疑。1 9 1 3 年，他发表的 作为责任问题的紧急避险一文，认为“附随情状本身并非责任的要素，惟 有“违反义务性才是此种责任要素。规范的责任要素，是以义务规范为基础的。 1 9 2 2 年，b 弗洛登塔尔发表责任与非难一文，将期待可能性界定为伦理的责 任要素。他主张，因困于生活，为求生存出于不得已的犯罪，应当没有责任，从 而将期待可能性运用之范围扩大。基本上完成期待可能性理论的是德国学者艾伯 特舒密特。他认为：“责任是违法行为的非难可能性，主张责任既非单纯的心理 事实，亦非单纯的价值判断，而系以具有责任能力为前提的心理的事实与价值 判断的关系及关联。因此，他的所谓责任就是违法行为在惹起该行为的心理现象 缺陷而值得非难的情况。经过众多学者的不断讨论、研究与修正，到2 0 世纪初 期，期待可能性理论在德国就已经成为通说。 现在德国的刑法理论和实务中，对以期待可能性为核心的责任评价模式，则 采取较为严格的态度，特别对以期待可能性作为超法规的责任阻却事由，采取否 定的态度。德国学者耶赛克指出，这一理论已经退于背后。他写道：“期待不可能 性这一超法规的免责事由，无论从主观上还是从客观上理解，都会减弱刑法的一 。陈兴良、周光权著刑法学的现代展开【m 】中国人民大学出版社，2 0 0 6 年版第2 8 9 页 。马克昌比较刑法原理【m 】武汉大学出版社，2 0 0 2 年版第4 9 9 页 - 9 - 黑龙江大学硕士学位论文 般预防效果，导致法律适用上的不平等。因为所谓期待不可能不是可能使用的标 准。而且免责事由，根据法律的明确的体系，设置着不能扩大适用的例外规定。 甚至处于困难的生活状况下，即使强迫面对这种状况的人作出多大的牺牲，共同 体也会要求其服从法律。一当然，目前德国之所以采取这种作法，首先是因为德 国的经济现在已经很发达，尤其是德国的各项社会福利搞得非常好，人民生活基 本富足稳定，社会矛盾及社会中不公正的现象较少，无需用期待可能性理论作过 多的纠正；其次，由于德国人固有的严密性，已经在其刑法中对无期待可能性的 情形作了较为详细的规定。故否定期待可能性作为超法规的责任阻却事由。 ( 二) 期待可能性理论在日本的发展 期待可能性理论发起于德国却兴盛于日本，可以说是“墙里开花墙外红 。昭 和三年( 1 9 2 8 ) 年，期待可能性理论由木村龟二介绍到日本。1 9 3 1 年，佐伯千仞 教授以戈登修米特的理论为基础，从规范论的立场探讨了期待可能性问题，强调 期待可能性理论对刑法解释具有重要意义，并对期待可能性的标准从多方面加以 阐述。经过佐伯千仞等的努力，在逐渐增加支持者的同时，实务中也表现出对这 一理论的关心和运用，在日本产生强烈的影响，二战后已完全成为通说。 与现在 德国不同，在日本期待可能性理论今天仍为许多日本学者所承认，并进行了广泛 而深入的研究，正如山中敬一所说：“现在的学说中，期待可能性理论位于规范责 任论的核心，给予作为阻却责任论的理论以支柱的作用，并且认为期待可能性不 存在为超法规的阻却责任事由，是压倒性学说。 即在没有期待可能性的情况下， 可以直接宣告无罪。他们认为如果只将期待可能性理论作为刑法规定的责任阻却 事由的解释原理，就不能充分发挥这一理论的作用。但也有个别学者认为对此应 持谨慎态度。 ( 三) 期待可能性理论在我国台湾地区及其他国家的发展 在我国台湾地区，因其理论体系源于大陆法系，经过蔡墩铭、洪福增等教授 。i 德1 耶赛克德国刑法总论i m 】成文堂， 1 9 9 9 年版第3 9 2 页 。洪福增刑法之理论与实践【m 】台北：刑事法杂志杜，1 9 8 8 年版第3 6 2 2 6 3 页 。1 日j 西原春夫先生古稀祝贺论文集( 第2 卷) 【c 】成文堂，1 9 9 8 年版第1 5 0 页 第一章期待可能性的理论渊源 irtm i i i i i 宣i i 宣i i i i i i i i 和学者们的专门研究，期待可能性理论也获得了刑法学界的一致认可，且在台湾 的司法实践中也有诸多具有期待可能性思想的判例。相对于大陆法系而言，英美 法系刑法理论由于其主张严格责任论，所以没有完整的期待可能性理论，然而2 0 世纪2 0 年代以来，严格责任论受到了强烈的批判，严格责任论开始慢慢淡出历 史舞台，这也从另一个方面说明了以期待可能性理论为核心的规范责任论的合理 性。 在意大利的刑法理论中，规范责任论也获得了大多数学者的支持，但在其刑 法典里面，却没有明确的期待可能性的概念，而是用“可原谅的理由 来表述期 待不可能性的思想。而且这一“可原谅的理由 也必须以法律有明确的规定为限， 即在意大利不承认期待可能性的超法规适用。可以说期待可能性理论，鉴于其深 厚人性基础，势必应得到世界上各个国家的支持和赞同。 第二节期待可能性的立论根基 一、期待可能性的哲学根基：个人意志自由的相对性 恩格斯指出：“如果不谈谈所谓自由意志、人的责任、必然和自由的关系等问 题，就不能很好地讨论道德和法的问题。 这就充分说明意志自由问题对于道德 及法的问题具有前提性和基础性。“责任以意志自由为前提，无意志的自由，就 无自由的行为，也即无所谓责任” 因此，有必要探求意志自由与期待可能性的 关系。其基本逻辑是：在意志自由的前提下，行为人有选择合法与违法行为的 自由，但却选择了违反法规范的行为。在这里，一个基本的假设前提是：我们 每个人有足够的意志自由去选择我们的行为。但实事却并非如此，马克思主义哲 学观告诉我们，存在决定意识，客观决定主观。也就是说，人的意识首先是由客 观存在决定的，没有客观存在就没有主观意识。但是，人的意识又不是被机械地 决定着而毫无自由的，它对存在又有着能动的反作用。所以人的意志自由既是被 。【意】帕多瓦尼著，陈忠林译意大利刑法学原理【m 】法律出版社1 9 9 8 年版第1 8 7 页 窜马克思恩格斯选集( 第3 卷) i m 第1 5 2 一1 5 3 页 。童德华刑法中的期待可能性论【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 年版第26 页 黑龙江大学硕士学位论文 决定着的，又有着很大的主观能动性，能够反作用于客观存在。这就是所谓的相 对的意志自由。期待可能性理论实际上是对人的意志的相对自由的反映，无非是 对客观条件限制人的意思自由作用的承认。相对意志自由论认为，人的意志虽然 要受到物质、客观环境等因素决定的，但它又不是机械地、呆板地被决定着，它 具有自己的强大的能动性和反作用性。也就是说，人能够通过自自己的主观能动 性获得对客观事物规律性的认识，并自觉地运用这种认识在客观条件许可的范围 内主动地选择自己的行为方式，从而达到自己的目的。 人之所以要对自己的行为负责，道义责任伦、社会责任论和规范责任论都给 出了各自不同的看法。道义责任论认为人的行为不是被决定论的，而是植根于道 义伦理的深层土壤，行为人应对其自由意志下的行为负责；而社会责任论则坚持 决定论的观点，为了防卫社会而不得不对危害社会的行为人追究责任。此时，无 论从决定论出发，还是从非决定论着眼，都不需要考虑行为人在实施犯罪行为时 的选择可能性问题，因为它们都认为这时行为人选择合法行为都是必然可能的或 是必然不可能的。规范责任论则站在道义责任论的立场之上对道义责任论予以适 当修正，并以此为基础，试图对道义责任论和社会责任论进行调和，其核心要素 期待可能性思想，自然便采取了相对意志自由的理论。即在人们具有相对意志自 由的前提下，才可能对之做出禁止或者命令规范，才可能评价其行为是否遵守了 规范，才可能追究行为人的责任；反之如果人们在行为的当时只能实施某种行为， 那就不是他自由选择的结果，就不能追究行为人的责任。圆所以，我们可以从相对 的意志自由论自然地引导出期待可能性理论，相对的意志自由也就成为期待可能 性理论的哲学根基。 二、期待可能性的法学根基：刑法的实质正义与谦抑性 ( 一) 刑法的正义性 法律是正义的文字表达，正义是制定法的基本价值，是立法者的目标，而不 。姜伟期待可能性理论评说【j 1 载法律科学1 9 9 4 年第l 期 。张明楷著刑法格言的展开【m 1 法律出版社 2 0 0 3 年版第2 2 0 页 第一章期待可能性的理论渊源 i 宣m _u i i i i i i i i i i i i i i i i i 宣i 宣i i 宣i i i i 是派生于更高的价值，只有符合正义理念的制定法，才是真正的法律。回因为，“法 律是有意识服务于正义的现实。圆但是，社会现象包罗万象并且处于不断发展变 化之中，法律不应穷尽一切，事实上也不可能穷尽一切。此时，制定法背后正义 的理念便发挥着作用。“面对具体的个案，永远也不可能放弃个人所感觉到的正义 的活生生的声音；这种声音是永远不可能被排除的。不管法是多么努力想把正义 变成原则的制度，法也不可能缺少正义，相反，只有在正义里面，法才变得生机 勃勃。一 “法律不强人所难”这一古老的法谚是指，法律不强求不可能的事项或法律 不强求任何人履行不可能履行的事项。法律不可能命令或禁止人们实施不可能的 行为。作为社会规范的法律，应是以一般人为标准设立的，而不是以圣人为立法 的标准。理想的法律规范的制定，必须以能够被社会上绝大多数人接受与遵守为 前提。一般的、抽象的法律规范的形成，虽然是着眼于一般化的正义，但为了不 损害个别化的正义，刑法在设立一般规范的同时，又设立了一些特殊规范，就是 为了使一般化的正义与个别化的正义相结合与协调，避免二者出现过于明显的矛 盾。或者说，“任何人都不受不可能事项的约束 避免了一般化的正义与个别化的 正义之间的矛盾关系，法律不强人所难的格言，正是起到了这样的作用。 “法律 不强人所难 的格言真正上升为刑法中的期待可能性理论是在1 9 世纪末2 0 世纪 初期。运用期待可能性理论处理案件就是为了追求正义，防止错案，彰显法律的 权威性和公正性。我国学者指出正义是对需要的评价及对人的终极关怀问题，同 时要尊重人权。 正义性、合理性可以说是期待可能性最基本的价值，也就是说刑 罚权的发动须具有正当合理的根据。否则我们便不应追究行为人的刑事责任。 。张明楷刑法分则的解释原理【m 】中国人民大学出版社，2 0 0 4 年版序说第l 页 。【德】g 拉德布鲁赫法哲学【m 】王朴译法律出版社，2 0 0 5 年版第3 4 页 。【德】科殷法哲学【m 】林荣远译华夏出版社。2 0 0 2 年版第1 8 6 页 张明楷刑法格言的展开【l 川法律出版社2 0 0 3 年版，第2 1 9 页 o 周永坤法理学【m 】北京：法律出版社，2 0 0 4 年版第2 2 3 页 黑龙江大学硕士学位论文 ( 二) 刑法的谦抑性 刑法的谦抑性，又称刑法经济性或节俭性。谦抑，是指缩减或者压缩。即立 法者应当力求以最小的支出少用甚至不用刑罚( 而用其他刑罚替代措施) ，获 取最大的社会效益有效地预防和控制犯罪。谦抑思想被用于国家的刑法和刑 事政策中时，刑罚就会趋于缓和，所以我们要用期待可能性思想体现刑法的谦抑 性，使那些迫不得已的犯罪人免于受到严厉的刑事惩罚，同时也能达到刑罚的目 的及应有的社会效果。 刑法的谦抑性要求刑罚的发动应限于必要的情形。所谓“必要 ，是指刑罚的 功能仅限于对社会根本价值和最基本秩序的维护。唯有社会的基本价值和秩序受 到了严重的侵害，且没有其他有效的方法和手段能够予以保护时，刑法才应作为 最后的手段进行干预，同时，“必要 也意味着刑罚规定的量须仅以足以预防和抵 制犯罪为必要和限度。 德国著名学者耶林指出：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两 受其害。”尊重和保障人权及刑罚作用的相对性的认识，是刑法谦抑性的两大立足 点，而期待可能性思想从一开始就体现了刑法谦抑性的价值内涵。它一方面通过 规范责任论对刑事责任进行严格限制，避免了不合理的责任追究和刑罚适用，防 止国家刑罚权的滥用和不当扩张；另一方面，它也表明了在无期待可能性的情况 下，追究行为人的刑事责任达不到预期的效果。依据相对意志自由的理论，在无 期待可能性情况下的行为，不是行为人的意志所能控制的行为，这种情形下，如 果硬是追究行为人的刑事责任，不仅难以达到预防和控制犯罪的目的，而且会强 人所难，人为地制造国民与法律之间的对抗与鸿沟，增强他们对法律的轻视，结 果得不偿失。因此，应当对刑罚加以限制和收缩，而这正是刑法谦抑性思想的表 现。 期待可能性理论之所以体现刑法的谦抑性，是因为在无期待可能性的情况下 追究行为人的刑事责任，会出现以下结果：第一、无效果，无期待可能性情况之 。陈兴良著刑法的价值构造【m 】中国人民大学出版社， 1 9 9 8 年版第3 5 3 页 第一章期待可能性的理论渊源 下的行为不是行为人意志自由支配的结果，而是纯粹的身体动静之行为，处罚之， 也不能达到预防与控制犯罪的效果；第二、太昂贵，用刑罚处罚无期待可能性之 行为无疑是强人所难，陷入入罪，其消极作用太大。晰以，为了谨慎适用刑罚， 基于刑法的谦抑性，在无期待可能性或者期待可能性小的情况下，刑法应当免除 或者减轻行为人的刑事责任。 三、期待可能性的伦理学根基：对人性弱点的关怀 所有科学都似乎和人性有些关系，无论其形式多么千变万化，他们最终都会 通过这样或那样的途径回到人性中去。刑法，作为一种以剥夺人的自由、财产乃 至生命为手段的法律，本身是一种“恶修，要使社会能够容忍这种“恶 的存在， 就必须对其正当性和合理性进行推敲，使表现为“恶 的刑法包含着“善的前 提。期待可能性理论刚开始被提出时，虽然受到了一些诸如偏重犯罪人个人的立 场而轻视国家整体立场等的批评。然而，在第二次世界大战后，它却盛行于日本， 风靡大陆法系，直到今天，它仍然保持着旺盛的生命力。由此可见，该理论具有 其普遍的合理性与实质的正义性，而这种合理性与正当性的来源之一，就在于其 理论基础是以对人性的深切关怀为底蕴和支点的，非此便无其适用的余地。 生命是人类一切价值判断的基础，作为理性的原则，要求人们的行为应该与 自己的价值等级相一致，而不要牺牲较大的价值来迎合较小的价值。圆换句话说， 人性中存在着以生命为最高价值判断的价值等级观念，因此，法律不能过分地期 待人们牺牲较大的价值来保护较小的价值。行为人在别无选择的境地下，基于人 性中所共有的自私和脆弱的一面，法律要想期待行为人牺牲较大的价值，乃至生 命去遵守法律，是不可能也是不现实的。因此，在这种情况下，行为人理应获得 刑法的恕宥。如果刑法违背人的本性，对那些合情合理的或者不可避免的行为都 给予严厉的惩罚，那么违法者就会得到人们的广泛同情和理解。法律便会陷入如 此境地：当一条规则或一套规则的实效因道德上的抵制而受到威胁时，它的有效 。李立众、刘代华期待可能性理论研究们载中外法学1 9 9 9 年第1 期 。【美】爱因兰德著新个体主义伦理观【m 1 上海三联书店，1 9 9 3 年版第3 9 页 黑龙江大学硕士学位论文 性就可能变成一个毫无意义的外壳。到时法律的尊严与威性将荡然无存。因此， 一切违背人的自然感情的法律的命运，就同一座直接横断河流的堤坝一样，或者 被立即冲跨或淹没，或者被自己造成的旋涡所侵蚀，并逐渐地溃灭。圆 社会中的基本要素是由一个个活生生的、具体的个人组成的。人道主义是刑 法的基本原则，刑法的人道性要求刑法规范的制定与适用应当与人的本性相符。 即“法者缘人情而制，非设罪以陷人也。 “法合人情则兴，法逆人情则竭。情 入于法，使法律与伦理相结合，易于为人们所接受，法顺人情，冲淡了法的冷酷 外貌，更易于推行。一期待可能性正好体现了刑法的人道性，它缓和了刑法冷酷 的外表，让人性荡漾其中，使法律与伦理相结合，这样，刑法才能被人民普遍地 接受与遵守。换言之，期待可能性正是想对在强大的国家法规面前喘息不已的国 民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。 它构成了刑法人道主义追求的最好表 征。因而，这一理论也受到了富有怜悯之心的刑法学者们的极大欢迎，从而得以 不断地深化和发展。 我国台湾学者对期待可能性理论也作了这样的评价：“当社会呈现矛盾现象， 国民之人性因环境之困苦而逐渐衰颓时，更感觉法律对于此种情况有予以顾虑之 必要性，而此种理论，系填补国家强力法规与国民脆弱之人性之间造成的空隙， 而作为沟通之桥梁。一 所以，期待可能性理论是针对具体行为人人性的弱点而给 予法律的救济的理论。正如英国著名大法官科克所言：“情理是法的生命。 意大 利刑法学家贝卡里亚也曾言：“道德的政治如果不以不可磨灭的人类感情为基础的 话，就别想建立起任何持久的优势。任何背离这种感情的法律，总要遇到一股阻 o 【美】博登海默著法理学法律哲学与法律方法 m i 邓正来译华夏出版社，1 9 8 9 年版第3 4 0 页 o 【意】贝卡利亚著论犯罪与刑罚【m 1 黄风译中国大百科全书出版社，1 9 9 3 年版第3 0 页 o 盐铁论刑德篇 。张晋藩著中国法律的传统与近代转型 m i 法律出版社，1 9 9 7 年版第5 3 页 o 【日】大缘仁著刑法论集( 1 ) 【q 有斐阁，昭和5 3 年日文版第2 4 0 页 o 蔡墩铭主编刑法总则论文选辑( 上) 【c 1 五南图书出版公司，1 9 8 3 年版第4 8 0 页 o 【法1 勒西达维德著当代主要法律体系【m 1 漆竹生译上海译文出版社，1 9 8 6 年版第3 6 5 页 第一章期待可能性的理论渊源 力，并最终被其战胜。一期待可能性理论正是体现了刑