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论缓刑制度及其完善中文摘要 论缓刑制度及其完善 中文摘要 缓刑制度是目前世界上最受欢迎的刑罚制度之一，是现代刑事政策在法律层面上 的一项重要设计。在我国，虽然现行刑法对缓刑制度作了全面的规定，但缓刑制度在 立法和司法方面仍存在诸多问题，难以达到其立法初衷。为了完善我国缓刑制度，本 文从缓刑制度的基本范畴入手，对缓刑与缓刑制度进行区分，并缓刑制度的价值体现 和基础理论进行深入研究。然后采用比较分析的方法，对具有代表性国家的缓刑制度 进行探讨，为我国缓刑制度的完善提供借鉴意义。最后通过实证的方法对我国缓刑制 度的现状进行描述并对原因进行分析，建议在我国建立有限范围的缓刑宣告制度，增 加检察官裁量权，引入庭前人格调查制度和听证制度，在监督考察方面增加缓刑犯受 教育权利、增设缓刑负担制度及明确缓刑减刑制度。 关键词：缓刑制度；概述；现状；完善 作者：金芳 指导老师：李晓明教授 t h ed i s c u s s i o no f t h ep r o b a t i o ns y s t e ma n dp e r f e c t i n g a b s t r a c t t h ed i s c u s s i o no ft h ep r o b a t i o ns y s t e ma n d p e r f e c t i n g a b s t r a c t t h es y s t e mo fp r o b a t i o n a r ys u s p e n s i o ni sap o p u l a rs y s t e mo fe x e c u t i n gp e n a l t y , w h i c hi sa r li m p o r t a n tp a r to fm o d e mc r i m i n a lp o l i c e s a l t h o u g hw ec o n s t i t u t eg e n e r a l p r o v i s i o n ，t h e r ea r es t i l le x i s tm a n yt h i n g st ob ei m p r o v e d ，a n dt h e r ei sn o tau n i t a r y c r i t e r i o ni nl e g i s l a t i o na n dp r a c t i c e ，w h i c hu s u a l l ym a k e st h ee f f e c tn o ta sg o o da so u r e x p e c t a t i o n f o rt h ec o n s u m m a t i o no ft h ep r o b a t i o ns y s t e mo fo u rc o u n t r y , t h ep a p e r s t u d i e ss u m m a r i z eo ft h ep r o b a t i o ns y s t e m ，w h i c hi n c l u d e st h ea n a l y s i so ft h ev a l u eo ft h e p r o b a t i o n , t h eb a s i so ft h et h e o r yo ft h ep r o b a t i o n ，t h ed i f f e r e n c eb e t w e e nt h ep r o b a t i o n + a n dt h ep r o b a t i o ns y s t e m c o m p a r a t i v ea n a l y s i sm e t h o di su s e dt oc o m p a r et h ep r o b a t i o n s y s t e mo fs o m er e p r e s e n t a t i v ec o u n t r i e s a tl a s t , d e m o n s t r a t i o nm e t h o di su s e dt ob r i n g f o r w a r dt h ep r o b l e m so ft h ep r o b a t i o n , a n do nt h eb a s i so f t h e s e ，t h ep a p e rs u g g e s t st h a tw e s h o u l de s t a b l i s ht h ed e c l a r a t i o no fp r o b a t i o ns y s t e m ，a d dt h er i g h to ft h ep r o s e c u t i o n ，d r a w i n t ot h ei n t e g r i t yi n v e s t i g a t i o ns y s t e mb e f o r eac o u r t s e s s i o n ，a d dt h eb u r d e no fp r o b a t i o n s y s t e ma n d d e f i n i t et h er e d u c ep e n a l t yo fp r o b a t i o ns y s t e mi nt h ef i e l do ft h ei n s p e c t i o n k e yw o r d s ：t h ep r o b a t i o ns y s t e m ；s u m m a r y ；p r e s e n ts i t u a t i o n ；p e r f e c t i n g w r i t t e nb y ：j i nf a n g s u p e r v i s e db y ：p r o f l ix i a o m i n g 苏州大学学位论文独创性声明及使用授权的声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下，独立进 行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含 其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果，也不含为获得苏州大学 或其它教育机构的学位证书而使用过的材料。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承担本声明的法律 责任。 学位论文使用授权声明 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论文 合作部、中国社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论文的 复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本 人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文 外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分 内容。论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学位办办理。 研究生签名：么至盗日期：复! 叁：竺! 导师签名 论缓刑制度及其完善前言 _ 上- j l 月l j吾 缓刑制度是最基本的监禁刑替代措施，也是最能体现刑罚社会化的刑罚制度之 。在刑法界，缓刑制度素有抗制犯罪的第三根支柱的美称，与假释、保安处分并称 为近现代刑法合理化道路上的“三驾马车 。缓刑制度作为一种非监禁刑处遇可避 免短期自由刑的弊端，有利于犯罪人回归社会，从而有效节约了社会成本，在一般预 防和特殊预防两方面起到良好的效果。作为一种近现代化的行刑方式，缓刑在世界上 被广泛适用，挽救了大批犯罪人。 我国在1 9 5 2 年4 月颁布的中华人民共和国惩治贪污条例中首次规定了缓刑 制度。随后，缓刑制度逐渐推广适用于其他犯罪，并在审判实践中不断完善。1 9 7 9 年刑法对缓刑制度加以确认。1 9 9 7 年刑法第7 2 条至第7 7 条进一步规定了适用缓刑 制度的一系列内容。缓刑制度实施以来，随着经济改革的深入、社会转型的加速，新 的问题不断出现，这就不得不要求我们做一番新思考。笔者在看了一些相关资料后， 认为我国缓刑制度在实体规范、程序规范、考察制度三个层面上存在值得商榷之处， 希望在借鉴和比较域外相关理论的同时，为完善我国缓刑制度提供一些思路。 论缓刑制度及其完善 一、缓刑制度概述 一、缓刑制度概述 缓刑最早萌芽于英国，但作为一种制度，则起源于1 8 7 0 年美国波士顿的缓刑 法，并经过一百多年的发展被世界各国刑事立法所采用。虽然各国具体的规定有所 差异，但是其基本内容和意旨大同小异。我国刑法第7 2 7 7 条构架了自己的缓刑制度 ( 本文论述的为一般缓刑) 。根据我国刑法的规定，对于判处拘役、三年以下有期徒 刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，认为适用缓刑确实不致再危害社会的， 可以宣告适用缓期。 缓刑制度是一种极富人情味和弹性的刑罚制度，这种制度弥补了短期自由刑所带 来的弊端，告别了以眼还眼、以牙还牙的血腥报应刑时代，代之以种更文明、更有 效的预防犯罪和引导犯罪分子回归社会的预防刑时代的积极刑事措施。缓刑制度是刑 罚、保安处分两个抗制犯罪支柱以外的第三个支柱，是“特殊的刑罚手段。刀1 ( 一) 缓刑制度的起源和演变 缓刑制度最早萌芽于中世纪的英国，当时是作为替代监禁的措施规定并实施的。 主要指“恩赐牧师”和“具结保释 制度。“恩赐牧师 是指中世纪教会法庭对犯罪 的牧师、神职人员在某种情况下给予免于受审和惩罚的恩遇。“具结保释 是指为了 不使被告在审判前受过长时间的羁押，由被告人或第三人做出随时到庭受审的保证而 予以释放。这两种制度要么只适用于牧师、神职人员等特殊的主体，要么只适用于免 于受审或者审判前的羁押者，二者具有本质的差别，但他们毕竟包含了与后来的缓刑 制度相类似的因素，因而被认为是缓刑的前身。2 在缓刑未被正式确立为一种法律制 度前，在司法实践中首先得到运用。最著名的人物当属美国波士顿的制鞋工人约翰噢 古斯塔斯。他通过对波士顿的酗酒者、乞丐、妓女等犯罪人提供保释，使法院推迟对 这些人的判决，并将他们交其监管。在规定的保释期限截止后，只要犯罪人提供证据 证明已经改造好，法官就不再对犯罪入作出刑事判决。约翰奥古斯塔斯被称为英美 法系“缓刑之父 。3 缓刑制度产生于1 9 世纪中后期的西方国家。1 8 7 0 年，美国波士顿通过了世界上 1 林山田著：刑罚学，台湾商务印书馆1 9 8 3 年版，第2 0 7 页。 2 廖树权：缓刑制度的理论与实践，载烟台大学学报1 9 9 5 年第4 期。 3 赵秉志著：英美刑法学) ，中国人民大学出版社2 0 0 4 年版，第2 4 1 页。 2 论缓刑制度及其完善一、缓刑制度概述 第个缓刑法，开始适用缓宣告缓刑制度，随后，美国马萨诸塞州于1 8 7 8 年通过了保 护观察法，把缓刑制度的适用对象由少年犯扩大到一般犯罪，实现了美国历史上第一 部缓刑法规。4 紧接着，从1 8 7 8 年到1 9 3 8 年，美国先后有3 8 个州、哥伦比亚特区和 美国联邦政府相继通过了缓刑法规采用缓刑制度。5 继美国之后，1 8 8 7 年，南澳大利亚 公布了第一部犯罪人缓刑法，1 9 0 7 年，英国颁布了犯罪人缓刑法。6 第二次世 界大战后，英国、澳大利亚、加拿大和新西兰等国已经把缓刑看成是控制成年人重新 犯罪的适当措施。美国刑事司法虽然被公认为倾向于强调惩罚性，联邦政府也没有像 现在一样成立专门的缓刑组织，但也已经将缓刑作为矫正制度的重要组成部分。7 大陆法系国家缓刑制度出现较晚，1 8 8 8 年，比利时首先通过了缓刑法，法国于 1 8 9 1 年原则上通过了允许对短期自由刑和罚金刑缓刑，不允许对附加刑和资格刑缓 刑的法案。此后，挪威、德国、意大利、日本、瑞典等国家相继设立了这一制度。8 1 9 1 8 年，世界上第一个社会主义国家前苏联设立了缓刑制度。此外，卢森堡、葡萄牙、 荷兰、保加利亚、瑞典、西班牙、匈牙利、希腊、芬兰以及瑞士的1 0 个州也都很快 设立了这- n 度。9 从2 0 世纪6 0 年代到7 0 年代，欧洲大陆各国，缓刑也同样得到了 发展。如瑞典从1 9 6 4 年开始将缓刑工作合并到矫正系统中，并在1 9 6 5 年新刑法典中 规定有专门的组织机构对缓刑犯进行监督考察。法国从1 9 7 5 年开始将缓刑工作交由 专门的缓刑和释放后安置协会负责。德国也从同年开始对高危犯罪人适用严格缓刑， 并由特定的监督中心和缓刑管负责对缓刑犯监督以确保社会安全。m 在我国，现代意义上的缓刑最早出现于1 9 1 0 年清政府颁布的大清新刑律。直 接借鉴了日本、德国等西方国家的刑法典，对缓刑作了较为详细的规定。儿此后，1 9 1 1 年规定的中华民国暂行新刑律、1 9 2 8 年和1 9 3 5 年颁布的中华民国刑法都规 定了缓刑制度。新中国成立后，1 9 7 9 年7 月1 日中华人民共和国刑法( 简称为“原 刑法”) 规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯 罪情节和悔罪表现，认为适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。拘役的 4 克莱门斯巴特勒斯著，孙晓雳等译：矫正导论，中国人民大学出版社1 9 9 1 年版，第1 1 3 页 5 高铭喧著：刑法学原理( 第三卷) ，北京人民出版社1 9 9 4 年版，第4 4 2 页。 6 吴声著：缓刑制度研究以立法完善为重点，中国人民公安大学出版社2 0 0 7 年版，第2 页。 7 吴声著：缓刑制度研究以立法完善为重点，中国人民公安大学出版社2 0 0 7 年版，第7 页 o 吴声著：缓刑制度研究以立法完善为重点，中国人民公安大学出版社2 0 0 7 年版，第4 页。 9 左坚：卫著：缓刑制度比较研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 4 年版，第l i 页。 1 0 陈兴良著：刑法适用总论( 下) ，中国人民大学出版社2 0 0 6 年版，第5 1 1 页。 谢望原著：欧陆刑罚制度与刑罚价值原理，中国检察出版社2 0 0 4 年版，第1 0 6 页。 论缓刑制度及其完善 一、缓刑制度概述 缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于一个月。有期徒刑的缓刑考验 期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。”“对于反革命犯和累犯，不适用 缓刑。“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关交所在单位或者基 层组织予以考察，如果没有再犯新罪，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，如果 再犯新罪，撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚，依本法第六十四条的规定，决定 执行的刑罚。”此后，1 9 9 7 年l o 月1 日起施行的中华人民共和国刑法( 简称为“新 刑法 ) 较原刑法更加完善，并对缓刑考验制度作了更具体的规定。 ( 二) 缓刑制度的概念及分类 缓刑制度的概念是研究缓刑制度的前提，只有对其内涵进行清晰系统的分析才能 保证整个研究过程的确定性和有效性。另外，从不同角度对缓刑制度进行分类，有利 于全面了解缓刑制度，为下面进一步了解各国缓刑制度的规定奠定基础。 1 缓刑与缓刑制度 一般理论认为我国刑法中的缓刑，是指人民法院对于被判处拘役、3 年以下有期 徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，认为暂缓执行原判刑罚，确 实不致再危害社会的，规定一定的考验期，暂缓其刑罚的执行，如果被判刑的犯罪分 子在考验期内没有再犯新罪或者被发现判决宣告前还有其他罪没有判决，也没有违反 法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑监督管理规定，情节严重的行为的，缓 刑考验期满，原判刑罚就不再执行的制度。1 2 笔者认为，上述理论是对缓刑与缓刑制 度的混淆。简单的将缓刑直接归纳于一种制度缺乏科学性。缓刑，其本身仅是一种方 法，而非制度。而“制度 是指“关于整个社会组织或某一事项的整套的行为准则或 工作方式。1 3 从而，笔者认为缓刑制度不仅应包括缓刑的概念、性质、种类、适用条 件、撤销条件等实体法规范，还应包括缓刑裁量过程中所适用的程序法规范和缓刑适 用过程中所涉及的考察制度。 2 与缓刑制度相关的几个基本范畴 ( 1 ) 社区矫正制度 一般认为，社区是进行一定社区活动，具有某种互动关系，具有大致相同的文化 1 2 陈兴良著：刑法适用总论( 下) ，中国人民大学出版社2 0 0 6 年版，第5 2 4 页。 1 3 现代汉语词典，商务印书馆1 9 7 3 年版，第1 3 2 9 页。 4 论缓刑制度及其完善 一、缓刑制度概述 维系力的人类群体和活动领域。1 4 社区矫正制度，是指通过适用各种非监禁性刑罚或 刑罚替代制度，使犯罪得以留在社区中接受教育改造，以避免监禁刑可能带来的负作 用，并充分利用社区资源参与罪犯矫正事业的一种罪犯处遇制度。幅 缓刑制度是社区矫正制度的一个种类 缓刑制度是一种刑罚制度，其决定权在法院，而执行过程在社区。社区矫正制度 是一种刑罚执行活动，无论是刑种、量刑或行刑制度，只要是在社区执行的，都属于 社区矫正制度。因此，缓刑制度是社区矫正制度的一种类型。 缓刑制度的执行以社区为基础 缓刑制度的执行地点在社区，但我国尚没有社区矫正方面的法律。对于缓刑犯的 监督考察往往流于形式，造成事实上的放任不管现象，严重影响缓刑的质量和司法的 严肃性。所以，要加强缓刑制度的执行就必须加强社区建设。社区建设是我国改革开 放以后出现的一项社会工作，其目的是为了建成现代化的高度发达的功能完备的社 区，这为缓刑制度的执行创造了有利条件。 目前，我国缓刑制度执行的主要内容包括监督考察、保障缓刑犯的合法权利；帮 助缓刑犯解决一些实际问题等等。但未规定具体的矫正措施，这与一些缓刑制度发达 的国家相比差距甚远。我们应努力改变这种状况，通过立法完善我国的缓刑制度，在 司法中，提高缓刑适用率，提高缓刑质量，真正发挥缓刑制度的优点，实现其促进、 矫正功能。此外，缓刑制度的执行是一项专业性很强的工作，必须有钻研人员地参与， 科学的进行，而不是简单地监督了事。 ( 2 ) 免予刑事处罚 缓刑制度是对原判刑罚附条件不执行的一种刑罚制度。免予刑事处罚是指人民法 院对被告人作出有罪判决，但根据案件的实际情况，认为不需要判处刑罚，而宣告免 予刑事处罚，即只定罪不判刑。1 6 被宣告免予刑事处罚的犯罪分子，不存在曾经被判 过刑和仍有执行刑罚的可能性问题。而缓刑却保留着执行可能性，即使缓刑考验期满 不再执行原判刑罚，也认为被判过刑。 ( 3 ) 暂缓起诉制度 郭建安、郑泽霞著：社区矫正通论，法律出版社2 0 0 4 年版，第4 页。 1 5 张传伟著：我国社区矫正制度的趋向，中国监察出版社2 0 0 6 年版，第2 页。 1 6 赵秉志著：刑法( 第二版) ，高等教育出版社2 0 0 7 年版，第2 8 6 页。 论缓刑制度及其完善 一、缓刑制度概述 暂缓起诉制度源于德国、日本一些国家的规定，也称作起诉犹豫制度，是指检察 机关对于触犯刑法的犯罪嫌疑人，根据其犯罪性质、年龄、处境、犯罪危害程度及犯 罪情节、犯罪后的表现等情况，依法认为没有立即追究其刑事责任的必要而做出的暂 时不予提起公诉的制度。它以公诉制度中的起诉便宜主义为基础，主要用于轻罪案件 和一些社会危害性不大的案件。1 7 暂缓起诉制度与缓刑制度具有类似的功能，缓刑是 一定条件下的刑罚暂时不予执行，考验期内如果不违反有关规定，原判刑罚就不再执 行；暂缓起诉亦具有一定的考验期，考验期满后如果没有违反相关的规定就决定不起 诉，否则就要起诉，追究刑事责任。笔者认为二者具有本质上的差别。缓刑制度是一 种附条件执行的行刑制度，只能由司法机关( 主要是法院) 来加以确定，是在对犯罪 人进行审判过程中所体现的一种非监禁制度。缓刑是承担刑事责任的一种方式，而暂 缓起诉最终追溯到是否有罪的问题上，即是否追究刑事责任，是有罪还是无罪的问题。 ( 4 ) 缓刑制度与其他非监禁刑 非监禁刑是相对于监禁刑而言，顾名思义即是不在监狱中执行的刑罚，不使罪犯 处于与社会隔离的状态，是监外执行的刑罚种类。在我国，把管制、财产刑、资格刑、 1 9 9 7 年修订后的刑法的第3 6 条j 第3 7 条的规定作为非监禁刑的内容。而缓刑制度 是行刑社会化的重要组成部分，实质是在执行刑罚的过程中，通过放宽犯罪人的自由， 拓宽犯罪人与社会的关系，塑造犯罪人符合社会正常生活的信念和人格，最终促成其 回归社会。可以说，缓刑制度是刑罚执行过程中的非监禁化的表现。同时，缓刑与非 监禁刑也有相同之处：都采用非监禁的形式，给予犯罪人一定的人身自由；适用的对 象都是经过审判机关审理并判决有罪的人，且犯罪行为轻微；都主要是以矫正和教育 为目的；体现了刑法的谦抑性和经济性。 3 缓n $ 1 j 度的分类 缓刑制度作为一种世界共通性的刑罚制度，各国立法均有规定，由此决定了缓刑 制度的多样性。根据不同标准，可以对缓刑制度作出下列分类： ( 1 ) 根据缓刑制度的发展过程来说，可以分为以下几种： 缓宣告缓刑制 又称缓宣告刑法主义、缓宣告犹豫主义，由英美两国所创立，故又称为英美主义。 1 7 黄文臻：论暂缓起诉制度 ，法律论文资料库，h t t p ：l n n r 1 a w - l i b c o m 6 论缓刑制度及其完善一、缓刑制度概述 缓宣告缓刑制是指对被告人所犯之罪确认后，在一定期限内不予宣告，在考验期限内， 如果没有发生应当撤销缓刑的法定事由，即不再宣告对其所科刑罚的制度。从实际存 在的缓宣告缓刑制来看，又可分为两种类型：暂缓宣告有罪的缓宣告缓刑制、暂缓宣 告刑罚的缓宣告缓刑制。 暂缓宣告有罪的缓宣告缓刑制，是指对可能被判决有罪或者根据案件事实已经被 认定有罪的犯罪嫌疑人，停止在法律上认定其有罪的诉讼程序，从而暂缓作出有罪判 决或者在法律上不认定其有罪，同时交付考验的缓刑制度。这种缓宣告缓刑制又有两 种表现形式，一种是暂时中止认定犯罪事实的诉讼程序，将犯罪嫌疑人交付考验，过 一定时间再恢复诉讼，如果在这段时间犯罪嫌疑人经受住了考验，便以不认定其有罪 终结诉讼。美国波士顿鞋匠约翰奥古斯塔斯与法院合作进行的缓刑时间活动，就属 于这种缓刑方式。另一种是将认定犯罪事实的诉讼程序终结，直接裁定免除事实上有 罪的被告人的刑事责任，交付考验。埔 暂缓宣告刑罚的缓宣告缓刑制，指在认定被告人构成犯罪的基础上暂缓宣告其刑 罚的缓刑制度。根据暂缓宣告的刑罚是否已经作出，这种缓刑制度又有两种表现形式： 一种是在对刑罚已经作出裁量之后暂缓宣告，一种是在未量定刑罚的情况下决定暂缓 宣告刑罚。 缓执行缓刑制度 又称附条件执行制、犹豫执行主义，是指对被告人定罪量刑后予以宣告，在一定 期限内暂不执行所判刑罚，如果在这个期间内没有撤销缓刑事由出现，待考验期满， 原判刑罚就不再执行的制度。这种制度源于比利时1 8 8 8 年之假释即附条件判决法。1 9 根据法律后果的不同，缓执行缓刑制又可分为两种形式，一种是附条件的有罪判 决，即犯罪人在规定的考验期间内，如果没有发生应当取消缓刑的特定事由，则有罪 判决就失效，罪与刑都消灭。另一种是附条件的特赦主义，即犯罪人在规定的考验期 间内，如果没有发生应当取消缓刑的特定事由，则不再执行原判刑罚，但原罪刑判决 仍然存在。 ( 2 ) 根据适用缓刑制度的主体不同，可以划分为：司法缓刑制和行政缓刑制。 司法缓刑制是指由司法机关决定的缓刑制度，既包括法院决定的缓宣告缓刑制和 嵋程琦：美国缓刑制度考察，载犯罪研究2 0 0 5 年第2 期。 1 9 陈兴良著：刑法适用总论( 下卷) ，中国人民大学出版社2 0 0 6 年版，第5 1 3 页。 7 论缓刑制度及其完善一、缓刑制度概述 缓执行缓刑制，也包括检察院决定的缓起诉缓刑制。但在一些国家，由行政机关决定 缓刑，即行政缓刑制。 ( 3 ) 根据可以宣告缓刑的刑种的不同，可以划分为：自由刑缓刑制、罚金刑缓 刑制和附加刑缓刑制。自由刑缓刑制针对一些短期自由刑适用。罚金刑缓刑是对犯罪 分子判处一定数额的罚金，在一定期限内缓予执行，如在此期限内没有重新犯罪或者 违反缓刑条件的现象，原判罚金即可不予交纳的制度。如美国、日本、芬兰、土耳其 和我国的台湾省等。附加刑缓刑制是针对被判处附加刑的被告人附条件暂缓执行的缓 刑制度。 ( 4 ) 根据缓刑制度的适用对象的不同，可以分为自然人缓刑制和法人缓刑制。 ( 5 ) 根据在缓刑考察期间对被缓刑人是否设置考察事项和特定义务，可以分为： 普通缓刑制、附考验期的缓刑制和附完成公共利益劳动义务的缓刑制。 此外，缓刑制度还可以分为以下类型：( 1 ) 缓予适用制和缓予执行制。缓予适用 制是法院未对被告宣告任何刑罚，规定一定考验期，如果此间未犯新罪或未违反规定 的条件，就不再适用刑罚的缓刑制度。缓予执行制是法院已适用了刑罚，然后宣告刑 罚缓予执行，规定一定的考验期限和遵守条件( 有些国家也称附条件观察) ，罪犯在 此期间未犯新罪或违反遵守条件，原判刑罚不再执行的制度。( 2 ) 全部缓刑制与部分 缓刑制。全部缓刑制是指对被告适用全部刑罚都缓予执行，当未违反遵守条件时，全 部自由刑即告消灭的制度。部分缓刑制是指对被告适用的全部刑罚分作两个部分：一 部分立即执行，另一部分缓予执行。部分缓刑在一些国家被认为是中等严厉的判决方 法，一般适用于罪刑比较严重的初犯者。法院适用部分缓刑的原则是：该罪犯应处监 禁，全部缓刑又不合适，因而部分缓刑。其目的是，既通过部分监禁进行惩罚，但鉴 于被告人是初犯，又不使其在狱中时间过长，有利于对罪犯的教育、改造。( 3 ) 强制 缓刑制度裁量缓刑制。强制缓刑制是英国于2 0 世纪6 0 年代开始引进的缓刑制度，为 了减少监禁判决并进而减少监狱人口，规定除特殊情况外，6 个月以下监禁一般都强 制性的判处缓刑。这一制度因否认缓刑具有鼓励罪犯改过的性质，剥夺法官的任意裁 量权，于1 9 7 2 年被废除。裁量缓刑制是指对一个罪犯是否适用缓刑，由法官根据具 体情况决定。2 1 马守峰： ，中国人民公安大学出版社2 0 0 7 年版，第5 8 页。 9 论缓刑制度及其完善 一、缓刑制度概述 ( 1 ) 刑种说。该观点认为，缓刑与徒刑、罚金刑等并列为一个种类来考察。例 如，前苏联各加盟共和国最早的刑法典就是将缓刑归入刑法体系。英国的监禁刑，也 分为立即执行的监禁刑、缓期执行的监禁刑以及部分缓期执行的监禁刑，后两种均属 于刑法方法。2 4 我国也有学者主张将缓刑改为刑种，用缓刑代替管制。茄 ( 2 ) 刑罚裁量制度说。该观点认为缓刑属于一种刑罚裁量制度。有学者认为“缓 刑作为刑罚裁量制度的组成部分，是在一定的法定条件下，暂缓执行或不执行原判刑 罚或撤销原判刑罚的量刑制度。 我国刑法学界的通说均持此观点。 ( 3 ) 刑罚执行制度说。这种观点认为，缓刑是在刑罚确定后，对刑罚的执行方 式、方法所做出的选择。我国著名学者陈兴良教授持此观点。他认为，量刑与行刑是 刑事法律活动的两个阶段，从时间上来说，缓刑发生在量刑阶段，将其归之于量刑制 度似乎并无不可，但缓刑是在刑罚量定的基础上，对其执行方法的确定，他不涉及刑 罚之量定的问题，而只能刑罚的执行有关，在逻辑上应当将其归之于行刑制度。行 ( 4 ) 刑罚裁量兼刑罚执行制度说。该观点认为，缓刑既属于一种刑罚裁量制度， 也是一种刑罚执行制度。张明楷教授即持此观点，认为从裁量是否执行所判刑罚的意 义上说，缓刑属于一种量刑制度，从刑罚执行的意义上来说，缓刑也是一种刑罚执行 制度。嚣 ( 5 ) 有条件赦免说。这种观点认为，从缓刑的法律效果来看，既然缓刑是在刑 罚已经宣告后，有条件的不执行刑罚，其效果与赦免一样，即都表现为免除刑罚的执 行，因而从本质上看，缓刑是一种赦免制度。嚣 ( 6 ) 刑罚消灭制度说。这种观点认为，缓刑的属概念与自由刑罚消灭制度最为 符合。缓刑是一种特殊的有条件免除刑罚执行的制度，其特殊性在于这种免除犯罪人 刑罚执行的宣告是可以回转的，并非一旦宣告，犯罪人被判处的刑罚就不可逆转的免 除执行。但其本质在于避免刑罚的适用。 笔者认为将缓刑制度归于刑罚消灭制度说最为适宜。其一，缓刑需要法院的裁量 m 朱华荣著：各国刑法比较研究 ，武汉出版社1 9 9 5 年第1 版，第2 0 8 页。 巧邓可大：缓刑改革与完善，载法学杂志1 9 9 7 年第1 期。 舶陈光中著：刑事法学，法律出版社1 9 9 9 年版，第3 1 1 页。 2 7 陈兴良著：刑法适用总论( 下卷) ，中国人民大学出版社2 0 0 6 年版，第5 2 6 页。 盟张明楷著：刑法学( 上) ，法律出版社1 9 9 7 年版，第4 6 8 页。 刀粱恒昌：缓刑制度之商榷，载林纪东现代法学论文精选台北汉苑出版社1 9 7 6 年版，第1 3 1 页。 加左坚卫著：缓刑制度比较研究) ，中国人民公安大学出版社2 0 0 4 年版，第9 2 页。 1 0 论缓刑制度及其完善一、缓刑制度概述 才能够实施，显然，缓刑制度包括司法裁量制度，所以上述观点中认为缓刑制度是一 种裁量制度具有一定道理的。其二，设置缓刑制度不仅仅是立法层面，更重要的是将 缓刑付诸执行，所以认为缓刑制度是一种执行制度的观点也是有一定的道理，也正因 为如此，有学者认为缓刑制度兼有裁量和执行的法律性质也是有一定道理的。然而， 上述观点仅仅针对缓刑制度的表面来探讨缓刑制度的法律性质。缓刑的目的之一是为 了避免刑罚的执行，从而起到教育和矫正的作用。因此借鉴国外刑法理论观点，认为 将缓刑归入刑罚消灭制度最为符合本质意义。相对有条件赦免说，虽然两个观点具有 一致性，但赦免具有人为性、政治性，不利于从法律角度分析缓刑制度，所以笔者认 为前者观点表述更加准确。缓刑具有特殊性，就在于这种免除犯罪人刑罚执行的宣告 是可以回转的，并非一旦宣告，犯罪人被判处的刑罚免除执行，而是一旦出现这种特 殊情形，就要重新执行原判刑罚。其条件是犯罪人只有不实际执行刑罚也不致再危害 社会，才能暂时不执行刑罚，并且在缓刑考验期间内没有发生应当撤销缓刑情形的情 况下，才能最终免除刑罚执行。但其特殊性不能否定缓刑在法律上是作为一种免除刑 罚执行的制度。故笔者认为将其归入刑罚消灭制度说中更合适。 2 缓刑制度的价值分析 缓刑制度是一种集刑罚社会化、个别化、人道化于一身的刑罚制度。随着人类文 明的不断进步，缓刑制度的作用被体现的淋漓尽致：避免短期自由刑的弊端；避免罪 犯与社会隔离，促进犯罪人的再社会化；促进犯罪人的改恶从善，防止重新犯罪；减 少国家支出等，对于构建和谐社会具有重要的作用。这也正是缓刑制度价值蕴含的体 现。 ( 1 ) 缓刑制度的正义价值体现 “正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一3 1 正义， 即正当、公平，源自于拉丁语j u s t i t i a 。3 2 缓刑制度作为刑罚制度的一种，正义也当 然是其首要价值。最早对正义问题进行思考的是古希腊哲学家亚里士多德，他提出了 矫正的正义和分配的正义。3 3 表现在刑罚上，矫正的正义是按照已然之罪确定刑罚， 即报应；分配的正义指按照未然之罪确定刑罚，即预防。报应是刑罚的般化，是对 3 美 约翰罗尔斯著，何怀宏译：正义论，中国社会科学出版社1 9 8 8 年版，第l 页。 3 2 陈兴良著：刑法的价值构造( 第二版) ，中国人民大学出版社2 0 0 6 年版，第2 2 6 页。 3 3 英 彼得斯坦、约翰香德著，王献平译：西方社会的法律价值，中国法制出版社2 0 0 4 年版，第8 8 页。 论缓刑制度及其完善一、缓刑制度概述 犯罪的一种报复制度。体现的是罪刑均衡原则，即重罪重罚、轻罪轻罚、同罪同罚， 体现了一种实质上的平等，但却忽视了社会功效。预防与报应则不同，它是以刑罚通 过惩罚犯罪所追求的功利价值来体现其正当性。预防论中有威慑和矫正之分。威慑论 主要按照一般预防的需求分配刑罚，这样容易造成为了追求更大的社会利益而导致刑 罚的无限扩张，甚至会殃及无辜、伪装惩罚或轻罪重罚；矫正论主要依据个别预防的 需求分配刑罚，认为刑罚分配不仅不是根据已然之罪，也不是根据威慑的需要，而是 根据矫正的需要，刑法的轻重与人身危险性相适应。但这反而会成为滥用权力的借口， 最终导致无罪施罚、轻罪重罚、有罪不罚等恶果。 缓刑制度正是通过弥补报应论和预防论的不足来实现正义的。首先，缓刑制度作 为一项刑罚个别化的措施，不再固守罪刑均衡原则，不再固执地坚持已然之罪与刑罚 的报应关系，而是在尊重依照罪刑均衡原则作出的刑罚裁量基础上，基于预防和社会 正义的考虑，有条件的不执行刑罚的一种方式，可以说，缓刑是对报应论的一种变通。 其次，预防包括一般预防和个别预防，一般预防注重对社会秩序的保护，会与个案正 义相冲突。而个别预防的正义观更具有明显的积极意义。缓刑是一种刑罚个别化措施， 因而它同样具备个别预防所具有的实现社会正义的正义价值，同时又对个别预防可能 造成的轻罪重罚、有罪不罚等加以弥补。 ( 2 ) 缓刑制度的秩序价值体现 所谓秩序，即指有条理、不混乱的情况。在法律领域，我们更注重的是社会秩序。 “与法律永远相伴随的基本价值，便是社会秩序。 3 4 社会秩序指社会生活有条不紊、 安定宁静及和谐配置的状态。3 5 它不仅是一种状态、一种事实，更重要的是体现一种 价值：稳定、安宁、和谐。 缓刑制度是一种追求个别预防的刑罚制度。它不同于报应论者所提出的刑罚只关 注对己然之罪的惩罚，将正义放在首要位置，而忽视对社会秩序的保护，也不同于一 般预防论者所提出的为了维护社会秩序而忽视个案正义，从而刑罚只能从犯罪之外去 寻找根据，造成刑罚裁量和适用缺乏制约的限度，导致刑法的滥用。缓刑制度在维护 社会秩序的价值方面体现在个别预防对社会秩序的维护过程中：通过各种社会防卫措 3 英 彼得斯坦、约翰香德著。王献平译：西方社会的法律价值，中国人民公安大学出版社1 9 9 0 年版， 第3 8 页。 3 5 赵秉志著：刑法总论问题探索，法律出版社2 0 0 3 年版，第5 5 页。 1 2 论缓刑制度及其完善 一、缓刑制度概述 施协调运行，使犯罪分子彻底打消犯罪念头并回归社会，不再去实施危害社会的犯罪 行为，进而达到维护社会秩序的作用。在我国学界有这样的一个共识，即缓刑制度构 建的主要基础理论是刑罚教育刑论，即犯罪原因是由社会因素和个人因素等所组成， 在刑事责任上，由于犯罪不单是行为人意志自由的产物，就不能从道义上对其加以责 难，应被惩罚的不是由环境所导致的犯罪行为，而是具有危险性的犯罪人本身，也就 是说，应被处罚的不是行为而是行为人。所以刑罚的轻重就不能仅仅根据犯罪的客观 危害事实，而应以犯人的性格、主观恶性、反社会性等为标准对犯罪人进行分类，并 据此实行刑法个别化，以期达到防卫社会的目的。所以衍生出的刑罚的另一个目的就 在于改造和教育犯罪人，消除其危险性，使之重返社会。与其说刑罚的目的是威吓、 警戒一般人，不如说是使犯罪人自身得到改造，预防犯罪更为重要一点。筠 ( 3 ) 缓刑制度的自由价值体现 自由，原意是指从被束缚中解放出来。报应论者以罪刑均衡为原则，认为刑罚的 前提是犯罪，所以不能对无辜之人施加刑罚，从而限制国家刑罚权的滥用而保护个人 的自由不受侵犯，同时均衡原则要求刑罚不能超出限度，任意剥夺犯罪人的自由。其 弊端是：当报应刑所依据的道义或法律本身是非正义时，这种追求就起不到保障自由 的作用了。一般预防论者是基于社会秩序来保障个人的自由，把人作为实现社会目的 的手段，而本身没有体现出对人的尊重与宽容，容易导致对个人自由的肆意剥夺。缓 刑作为一种刑罚个别化措施，总体上反映出个别预防论对自由价值的体现，正好弥补 了报应论和一般预防论的不足。自由是缓刑犯所能感受到的最重要的价值，也是缓刑 制度的精神所在。 ( 四) 缓刑制度的基础理论 缓刑制度产生于1 9 世纪的中叶，不管是英美法系国家还是大陆法系国家，缓刑 制度的产生都是历史发展的必然。当时，资本主义社会固有的矛盾激化，犯罪数量急 剧增加，特别是累犯和青少年犯罪所占比重越来越大。相对应的报应性理论和传统的 刑罚观念和刑罚方法已经不能完全适应当时的需要，与此同时，刑事社会学派的教育 刑理论和刑事政策学说的发展为缓刑制度的确立奠定了有利的基础。 3 6 马克昌著：近代西方刑法学说史略，中国监察出版社1 9 9 6 年版，第1 9 6 - - 1 9 7 页。 1 3 论缓刑制度及其完善一、缓刑制度概述 1 刑事社会学派的教育刑理论 教育刑理论由德国刑法学家、刑事社会学派的主要代表之一李斯特首先提出。他 认为，。刑罚的一个很重要的目的在于教育和改造犯罪人，消除其危险性，使之重返 市民社会生活。3 7 李斯特的观点可以概括为：在犯罪原因问题上，任何一个具体犯罪 的产生都是由两个方面的因素共同使然，一个是犯罪人的个人因素，一个是犯罪人的 外界的、社会的因素、尤其是经济的因素。根据这个理论，以李斯特为代表的刑事社 会学派将重点放在了犯罪人的社会因素上。他们认为社会因素是犯罪的诱因，国家应 该采取有效措施改善社会环境，消除社会上产生犯罪的各种因素，对犯罪人采取教育 或引导的措施，以达到预防和控制犯罪的目的。他认为刑罚的目的是保护国家、社会 和个人的各种法益不受侵犯，预防犯罪人再次犯罪和防卫社会，单纯的报应是不可取 的。于是他提出了一系列包括缓刑在内的特殊的刑罚方法，提倡特别预防，注意对犯 人再犯的预防。他把犯罪人分为机会犯罪人和惯习犯罪人。惯习犯罪人再分为改善可 能者与改善不可能者，主张适应不同的犯罪人给予不同的处遇。机会犯罪人是在外部 影响下犯罪，几乎不会再有同样犯罪的危险，对这样的犯罪人应处以非监禁刑。改善 可能者，可处以自由刑进行改造，使之习惯于正常生活、参加劳动，改造成为普通人 而回归社会。改善不可能者，应使之永久与社会隔离。即根据每个人的不同情况，因 人而异，对症下药，适用最适合罪犯特点的刑罚，以达到最好的刑罚效果。嬲教育刑 论以改造教育犯罪者，保全社会为目的的理性为出发点。教育刑论也是社会责任论， 社会责任论认为对犯罪者适用刑罚，要考虑犯人本身的因素，但更重要的要考虑导致 一定的犯罪人实施犯罪的社会诸条件，要在社会环境中找犯罪原因或根源，从而社会 就有责任以相应的刑事政策或社会政策并用相应的处遇改造、教育犯罪人，排除对社 会的侵害。教育刑的理论，是对罪刑法定原则的补充，主张对每个犯罪人根据其自身 的特点区别对待，给予最适当而且是最必要的处理，强调刑罚的教育性，提倡通过这 种教育方式，一方面使犯罪人改正，另一方面也儆戒其他人不致犯罪，从而达到减少 犯罪的目的。该理论主要表现以下几个方面： ( 1 ) 刑罚个别化原则 菲利认为，犯罪是多方面因素造成的，其中有三个方面的主要原因，即人类学原 3 7 陈兴良著：刑法的启蒙，法律出版社2 0 0 3 年版，2 5 8 页。 3 。马克昌著：比较刑法原理( 外国刑法纵论) ，武汉大学出版社2 0 0 2 年版，第“4 5 页。 1 4 论缓刑制度及其完善一、缓刑制度概述 因、物理学原因和社会学原因。人类学原因包括年龄、性别、身份、职业、社会地位、 教育程度等；物理原因包括人种、风水、土地的富饶性、季节的变化等；社会学原因 包括人口密度、社会舆论、宗教、公共教育、司法状况等。由于这些原因的综合作用， 在一定的社会下会产生一定的犯罪。新派刑法理论家龙勃罗梭对犯罪人给予了更多 的注意，把犯罪与刑罚的研究重点由犯罪行为转为犯罪人的人格及其形成，以及犯罪 的社会环境因素方面。这种理论认为，应受到处罚的不是犯罪行为，而是犯罪人。他 们将犯罪人分为能够改善的、不能够改善的和机会犯三种，认为对这不同类型的罪犯， 应给予不同的处罚，从而提出了教育刑、改造刑和保护刑的理论。鉴于资产阶级刑罚 和监狱逐渐丧失抑制犯罪的作用，提出教育刑的主张，他们认为刑罚的意义在于教育 矫治罪犯，使其能够适应社会而不再犯罪。柏刑罚个别化的要求是刑事审判或行政处 罚的基本要求，个别化理论强调重视每个案件的差异，给予不同的处理，以期达到最 佳的结果。缓刑制度是刑罚个别化理论的具体体现。缓刑是在具体考查了犯罪人的特 殊性之后，认识适用缓刑不致再危害社会后予以适用的，它要求家庭、社会、有关组 织对罪犯予以个别、具体的帮助，以唤醒其道德观念，使其恢复到正常状态中。 ( 2 ) 刑罚谦抑性原则 。 刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或节俭性，是指立法者应力求以最小的支出一 一少用甚至不用刑罚( 或用其它刑罚替代措施) ，获取最大的社会效益有效地预 防和抗制犯罪。4 1 也就是说，最优化的威慑效应并不是消灭所有的犯罪，因为这样做 的代价很高，而且社会效益会不断降低。政策制定者需要对有限的资源加以配置，争 取以最少的成本实现威慑目标；即力求有效率地实现这一目标。这一原则要求法官在 做出判决时，应首先考虑可否适用非监禁刑；如果依照法律和犯罪事实不能适用非监 禁刑时，再考虑是否可以适用自由刑；对于必须适用自由刑的，也要求尽量适用短的 刑期，以便留给罪犯重返社会的最大机会，同时把最长刑期留给犯有重罪的犯罪人。 铊但适用刑罚的经济性原则，同样不能背离罪刑相一致的原则。缓刑制度是刑罚的具 体运用制度，对于必须适用自由刑的，从刑罚经济性的原则出发，应考虑可否缓刑。 缓刑既保持了定罪量刑的严格标准，又实际减少了入狱人数，降低了监禁刑的负作用， 3 9 甘雨沛、何鹏著：外国刑法学( 上册) ，北京大学出版社1 9 8 4 年版，第4 7 页。 甘雨沛、何鹏著：外国刑法学( 上册) ，北京大学出版社1 9 8 4 年版，第8 7 页。 1 陈兴良著：刑法哲学，中国政法大学f ；版社2 0 0 0 年版，第7 页。 驼陈兴良著：刑法哲学，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第8 页。 论缓刑制度及其完善一、缓刑制度概述 是一种既合法又“经济的处罚方法。可见，刑罚经济性的原则，与缓刑制度有着密 切的联系。人们对刑罚目的认识理论的这一革新，给当代缓刑制度的发展奠定了具有 积极影响的理论。人们不再把缓刑仅仅看作是短期自由刑的替代措施，同时还将缓刑 作为贯彻和实现刑罚目的的重要手段。 ( 3 ) 行刑社会化思想 行刑社会化实际上是把社会学中的术语“社会化”移用于刑事法学，具体指在执 行刑罚过程中，通过放宽罪犯自由，拓宽罪犯与社会的联系促使其掌握生活技能与相 关社会知识，塑造罪犯符合社会正常生活的信念和人格，最终促成罪犯回归社会。柏行 刑社会化强调刑罚执行与社会紧密联系，与传统封闭式的监禁刑大相径庭。监禁刑的 执行是实现社会正义的需要，同时也是改造罪犯的需要，以使罪犯改恶从善不再危害 社会，但是，它势必会影响罪犯的社会化，并使监