（国际法学专业论文）合同相对性原则在海上货物运输合同法律关系中的突破.pdf

中文摘要 摘要 合同相对性原则及其突破是合同法中重要的基本理论问题，本文将该理论运 用于海运实践，分析与解决海上货物运输合同制度中存在的相关法律问题，为法 律的适用与解释以及海商法的完善提出相应的建议。 在研究的过程中，主要运用了规范分析方法、比较分析方法、法经济学分析 方法、实证分析方法以及历史分析方法。本论文是以合同相对性原则及其突破为 核心展开论述的，形成了一个相对全面、系统的研究框架：第1 章的重点是问题 的提出；第2 章的重点是法律逻辑的分析，第3 章的重点是法律价值的分析，第2 章与第3 章的内容都是基本理论研究，且彼此相互对应，第4 章与第5 章的重点 是实践分析，实践的分析与前面的理论研究是相互对应的，经过了理论与实践的 结合，最后得出了研究结论，下面简要地介绍一下各章的内容： 第l 章导论主要是提出本论文研究的问题，指明本论文的研究思路与研究方 法。本章介绍了学术界对相关议题的研究现状与成果，说明了本论文做进一步研 究的意义，为了便于相关议题的交流与切磋，本章最后对相关术语作了解释与澄 清； 第2 章系统地论述了合同相对性原则及其突破的基本内涵，界定了合同相对 性原则突破的概念、主要类型、法律特征以及具体的表现形式； 第3 章分析了合同相对性原则及其突破背后的价值以及价值的冲突与调和。 第4 章运用前面的理论研究成果分析海上货物运输合同法律关系的基本主体 与基本主体的扩张，指出主体的扩张导致了合同相对性原则的突破； 第5 章运用前面的理论研究成果分析了海上货物运输合同法律关系内容的突 破； 第6 章是归纳与总结本文的研究结论，并提出建议。 关键词：海上货物运输合同；合同相对性原则；合同相对性原则的突破；涉他性 规定 英文摘要 a b s t r a c t t h ed o c t r i n eo fp r i v i t yo fc o n t r a c ta n di t sb r e a k t h r o u g ha r et h em o s ti m p o r t a n t t h e o r e t i c a li s s u e s i nc o n t r a c tl a w ，t h i ss t u d yo ft h a tt h e o r yi s a p p l i e dt om a r i t i m e p r a c t i c e ，t oa n a l y z ea n ds o l v et h el e g a li s s u e s ，r e l a t e dt ot h ec o n t r a c to fc a r r i a g eo f g o o d sb ys e a ，f o rt h ea i mo ft h ec o r r e c ta p p l i c a t i o na n di n t e r p r e t a t i o no ft h em a r i t i m e l a wa n dt og i v ea d v i c ef o rt h ei m p r o v e m e n to ft h em a r i t i m el a wa c c o r d i n g l y i nt h ec o u r s eo ft h es t u d y , t h em a i nu s eo fs t a n d a r da n a l y t i c a lm e t h o d s ，c o m p a r a t i v e a n a l y s i s ，l a wa n de c o n o m i c sa n a l y s i s ，e m p i r i c a la n a l y s i sa n dh i s t o r i c a la n a l y s i s ，t h i s p a p e ri sb a s e do nt h ed o c t r i n eo fp r i v i t yo fc o n t r a c ta n di t sb r e a k t h r o u g ha st h ec o r et o s t a r to nt h es t u d y f o r m e dar e l a t i v e l yc o m p l e t ea n ds y s t e m a t i cr e s e a r c hf r a m e w o r k ： c h a p t e r1 f o c u s e so nq u e s t i o n s ；c h a p t e r2f o c u s e so nt h ea n a l y s i so fl e g a ll o g i c ； c h a p t e r3f o c u s e so nt h ea n a l y s i so fl e g a lv a l u e ，c h a p t e r2a n dc h a p t e r3o f t h ec o n t e n t i sb a s i ct h e o r e t i c a li s s u e so fr e s e a r c 也t w oc h a p t e r sa r er e c i p r o c a l ；c h a p t e r4a n d c h a p t e r5f o c u s e so nt h ep r a c t i c ea n a l y s i s ，t h ep r a c t i c ea n a l y s i so fc h a p t e r4a n d c h a p t e r5 a n dt h et h e o r e t i c a ls t u d i e sc h a p t e r2a n dc h a p t e r3a r er e c i p r o c a l ，b a s i n go n t h ec o m b i n a t i o no ft h e o r ya n dp r a c t i c e ，a n df i n a l l yr e a c h e dt h ec o n c l u s i o no ft h es t u d y ab r i e fd e s c r i p t i o no f w h mi st h ec o n t e n to fe a c hc h a p t e ra sb e l o w ： c h a p t e r1 p u tf o r w a r dt ot h em a i nq u e s t i o no ft h i ss t u d y , a n di n t r o d u c et h e s i s r e s e a r c hi d e a sa n dr e s e a r c hm e t h o d s ，r e l a t e dt ot h es t u d y a n di l l u s t r a t et h e s i g n i f i c a n c e o ft h ec o n t i n u i n gs t u d y i no r d e rt of a c i l i t a t et h ee x c h a n g eo fr e l e v a n tt o p i c s ，t h e r e l e v a n tt e r m sa r ee x p l a i n e da n dc l a r i f i e d ； c h a p t e r2d i s c u s s e st h eb a s i cc o n n o t a t i o n , a n dt h em a i nt y p e s ，a sw e l la st h e s p e c i f i cf o r m so f t h ep r i n c i p l eo fp r i v i t yo fc o n t r a c ta n di t sb r e a k t h r o u g h ； c h a p t e r3a n a l y z e st h ev a l u ea n di t sc o n f l i c ta n dr e c o n c i l i a t i o nb e h i n dt h ed o c t r i n e o fp r i v i t yo fc o n t r a c ta n di t sb r e 批o u t h ； c h a p t e r4a n a l y z e st h eb a s i cs u b j e c ta n di t se x p a n s i o no ft h el e g a lr e l a t i o n s h i po f c o n t r a c to fc a r r i a g eo fg o o d sb ys e aa n de x p l a i nt h a tt h ee x p a n s i o no fb a s i cs u b j e c t ，l e d t ot h eb r e a k t h r o u g ho ft h ed o c t r i n eo fp r i v i t yo fc o n t r a c ti nt h er e s u l t so ft h e o r e t i c a l r e s e a r c h ； c h a p t e r5a n a l y z e st h eb r e a k t h r o u g ho ft h el e g a lr e l a t i o n s h i pc o n t e n to ft h e c o n t r a c to fc a r r i a g eo fg o o d sb ys e ai nt h er e s u l t so ft h e o r e t i c a lr e s e a r c h ； 英文摘要 c h a p t e r6s u m m a r i z et h ep r e v i o u sr e s e a r c hf i n d i n g s ，a n dg i v ea d v i c ef o r t h e i m p r o v e m e n to ft h em a r i t i m el a wa c c o r d i n g l y k e yw o r d s ：c o n t r a c to fc a r r i a g eo fg o o d sb ys e a ：t h ed o c t r i n eo fp r i v i t yo f c o n t r a c t ；t h eb r e a k t h r o u t ho ft h ed o c t r i n eo fp r i v i t yo fc o n t r a c t ；t h ec o n t r a c t i n v o l v i n gat h i r dp e r s o n 一 - 之 o 侍、 鬈， 创新点摘要 创新点摘要 本文的主要的创新成果可以归纳为如下几点： l 本文将合同相对性原则及其突破的基本理论与海运实践相结合，分析海上货 物运输合同制度中合同相对性原则及其突破的现状及未来发展趋势。本文认为， 整个海上货物运输合同是在缔约当事人所订立的合同之上，伴随着国际贸易进行 与运输合同链条的延伸，受益的第三人( 收货人与提单持有人) 与法定的第三人 ( 发货人以及实际承运人) 纷纷进入运输合同法律关系纽带之中，共同地编织了 一张异常复杂的动态法律之网。因此，在一个海上货物运输合同法律关系的生命 历程中，合同相对性原则的突破潜在或正在发生。 2 本文立足于法律关系的新理论，指出合同相对性原则的基本内涵为合同法 律关系的相对性，包括主体的相对性；内容的相对性，内容相对性又可以包括权 利、权能、权限、义务、法律约束、以及负担性义务的相对性。因此，合同相对 性原则的突破具有了更加广泛的内涵，既包括法律关系主体的扩张，还包括具体 法律关系内容( 权利、权能、权限、义务、法律约束、或负担性义务) 对第三人 发生效力。 3 本文揭示了合同相对性原则突破背后所蕴含的价值冲突，即自由与安全、高 效诸价值的矛盾，正是该价值冲突导致实质理性规则对( 作为形式理性规则的) 合同相对性原则的突破。本文指出，合同相对性原则的突破并不意味着原则的废 弃，合同相对性原则的突破具有一定的界限，在价值层面表现为价值矛盾的调和 与消解，即建立一个自由、安全和高效的市场，直到这一时刻，合同相对性原则 的突破才能止息，法律的公平与正义才能实现。 合同相对性原则在海上货物运输合同法律关系中的突破 1 1 研究的问题与方法 1 1 1 问题的提出 第1 章导论 罗马法的契约制度已经蕴涵了合同相对性的理念，后来随着中世纪教会法以 及商人法的传播，这一理念潜移默化地影响着欧陆与英伦诸岛的合同制度。在这 一时期，合同相对性还不是一项法律原则，相对性规范和涉他性规范间或参杂地 存在着，这样的一种状况一直持续到古典契约法产生的前夕。后来相关法律制度 慢慢地发生了变化，特别是在那个宗教改革与政治革命激情四射的年代，以及在 人类思想巨匠启蒙思想的感召下，合同相对性逐渐被古典理论家确立为一项私法 原则，并成为古典契约法的奠基石，将自由意志推向了神坛，涉他性规范受到了 限制。 尽管古典契约理论从其创设之初，就存在诸多虚假与拟制的成分，但是在当 时自由放任经济理论的配合下，合同相对性原则并未受到质疑与责难。随着人们 的宗教与革命热情渐渐退去，启蒙思想成为昨日黄花，人类的自由意志回归人间， 古典契约法的理论大厦轰然倒塌，合同相对性原则却奇迹般地幸免罹难。人们在 折服与赞叹其顽强的生命力之余，也在批评相对性之狭隘即“不准第三人进入合 同 。在相对简单的交易中，批评相对少一点，但是在比较复杂的交易中，特别是 涉及多个当事人参与交易的时候，批评异常的尖锐、猛烈，这在国际贸易与海运 实践中表现的最为明显。 合同相对性原则给海上贸易带来了诸多的不便，运输合同的当事人始终被界 定在参与缔约的主体范围之内，此种制度弊端在航商分离的初期并没有显露出太 多的端倪，但是，随着国际贸易与海上运输的发展，该弊端日益显现。 异地( 单证) 交易的买方想要依据运输合同提取货物( 或控制在途的货物) ， 在受到损害时想要获得合同上的救济。f o b ( f r e eo l lb o a r d ) 贸易的卖方也想要 控制在途的货物以获得未受偿的货款，如果出现货损货差且卖方拒货，卖方也需 要获得合同上的救济。在分包运输的情况下，货主需要能够直接从实际运输当事 第1 章导论 人那里获得合同上的救济。反过来，在面对货方的索赔时，船方也需要使用相应 的合同条款进行抗辩，为了保障船货的安全，也需要货方承担相应的合同义务等 等，但是合同相对性原则让这一切的一切都难以实现，交易的安全难以维系，制 度的障碍无形地增加了交易成本，降低了交易的效率，让那些从事海运与贸易的 商人苦不堪言，法律的公平与正义也受到了挑战。 为了解决相对性原则产生的法律问题，实现贸易、金融与运输的衔接，保护 交易安全，降低成本，提高效率，实现法律的公平与正义，海运立法尝试着将相 关的第三人置于海运合同制度之中，并适用同一责任制度( 规范制度) 调整各相 关主体的权利、义务，以及责任。 维斯比规则率先将喜玛拉雅条款法定化，非合同条款之诉为合同相对性 原则的突破埋下了星星之火。汉堡规则又进一步把受承运人委托而执行运输的 当事人作为实际承运人，统一纳入运输合同的法律关系之中，这不仅便利了货方 的索赔，也让实际承运人享有运输制度中的免责、责任限制，船货双方的合法利 益得到了二定的保护。“英国与美国分别作为船东和货主利益的代表，采取了不同 的措施，突破合同相对性原则的束缚，解决海运实践中存在的问题。1 中华人民 共和国海商法( 以下简称中国海商法) 既尊重及维护国际海运立法与海运实 践，又实现着自身的制度创新，收货人制度、提单持有人制度、发货人( 实际托 运人) 制度以及实际承运人制度分别突破合同相对性原则。新的国际海运立法一 一鹿特丹规则设立了单证托运人与海运履约方制度，并进一步完善了收货人 与提单持有人制度，使合同相对性原则进一步的突破，同时该公约也引领突破的 新趋势。迄今为止，在缔约托运人所订立的运输合同基础上，伴随着国际贸易的 进行与运输合同链的延伸，受益的第三人，法定的第三人纷纷加入到运输合同法 律关系的纽带之中，共同编织着一个异常复杂的动态法律之网。 1 英国1 8 5 5 年提单法为货方打开了进入运输合同法律关系的大门，虽然存在“p r o p e r t yg a p ”不足，但是， 这对于一向保守的英国绅士而言，已经算得上一项重大的革新，这为1 9 9 2 年运输合同法的产生奠定了基 础。1 9 9 2 年的运输合同法解决了“p r o p e r t yg a p ”的制约，解决了其所带来的法律问题，作为第三人的货 方可以很惬意地进入运输合同的法律关系之中，享有了对承运人的诉权，提单受让人的交易安伞受到了保障。 与英国法解决问题的思路不同，美国法采用了另一种制度模式，从船方的角度开放了进入运输合同法律关系 的大门，即1 9 9 9 年海上货物运输法草案所设置的履约承运人制度( p e r f o r m i n gc a r t i e r ) ，将更多的船方当 事人纳入到运输合同的责任制度之下，便利了货方的索赔，交易的安全得到了保障，另外，履约承运人也町 以享有责任限制，责任豁免，体现法律的公平。 合同相对性原则在海上货物运输合同法律关系中的突破 实际上，海运立法不仅没有完全解决相对性原则所衍生的法律问题，而且又 引发了一些新的问题，易言之，原有的法律问题尚未获得完全彻底的解决，新的 法律问题又层出不穷。所有这些法律问题一再考验着法律学人的智慧和海运立法 的公平与正义。 因此，本文以合同相对性原则及其突破的基本理论作为工具，分析合同相对 性原则在海上货物运输合同法律关系中突破的相关法律问题，申言之，哪些第三 人被引入运输合同，该第三人与运输合同的缔约方以及其他第三人建立了何种法 律联系等问题。 1 1 2 文献综述及研究意义 ( 一) 文献综述 迄今为止，国内外学者对于合同相对性原则及其突破的基本理论和海运实践 中合同相对性原则引发的法律问题作过了一些研究，形成了许多有意义的研究成 果，在这里先简要地予以介绍。 第一，关于合同相对性原则发展脉络方面的研究 国内学者周柑在罗马法原论中介绍了罗马法中合同相对性规范，指明了 合同相对性规范在罗马法时期就已经存在了，彼德罗彭梵得的罗马法教科书、 朱塞佩格罗索罗马法史、梅因的古代法等都为合同相对性的基本理念 的起源提供了相关的佐证。在哈罗德j 伯尔曼法律与革命、k 茨威格特 h 克茨比较法总论等文献中简要地涉及了合同相对性基本理念向欧陆与英伦 诸岛的传播。v e r n o nvp a l m e r ( 弗农瓦伦丁帕尔默) 的相对性原则的历史一 一形成时期( 1 5 0 0 1 6 8 0 ) 、s i rg u e n t e rt r e i t e l ( 冈特特雷尔爵士) 1 - - 十世纪合 同法的界碑与尹田教授的法国现代合同法、李永军的合同法等都分别涉 及了合同相对性原则在两大法系国家得以确立的社会背景、过程。m e l v i na r o ne i s e n b e r g ( 梅尔文阿隆艾森伯格) 的第三方规则、阿提亚的合同法导论 等、科宾的第三方权利以及r o b e r tf l a n n i g a n ( 罗伯特弗兰尼根) 的合同 相对性原则一个错误的终结等介绍了合同相对性原则的突破与衰落。 前述研究呈现了一幅关于合同相对性原则萌生、发展以及衰落的历史画卷。 但是这些研究对于影响合同相对性原则发展的因( 要) 素还缺乏相对系统且深入 第1 章导论 地说明，因此，本文在必要的范围内将去分析影响合同相对性原则的因素以及相 关因素之间的互动影响，并且在更进一步的意义上揭示合同相对性原则背后所蕴 含着的关于合同法理念与精神的历史变迁。 第二，关于基本内涵研究的主要文献资料 人民大学的王利明教授曾在论合同的相对性一文中对相对性原则的基本 内涵作过较深入的分析，提出了一些很有价值的见解。北京大学的尹田教授曾以 论涉他契约为题，对合同相对性原则的突破作了研究，在该文中，作者以第 三人是否享有诉请的权利来检验合同相对性原则的突破，如果享有该权利就构成 突破，否则将不构成突破，文中的论点实与王利明教授的观点基本是一致的，只 是论证的角度不同而已。清华大学的崔建远教授也对合同相对性原则突破的基本 理论问题进行过专题研究，崔建远教授与尹田教授的观点并不相同，崔教授认为 第三方享有合同上诉请的权利固然是对合同相对性原则的突破，第三方享有诉请 以外其它的权能也构成了合同相对性原则的突破。显然，对于何为相对性原则以 及相对性原则的突破，国内存在争议。 从比较法上来看，普通法系国家的学者一般将合同相对性原则的突破界定为 第三人享有合同诉权，英国合同法权威c o l l i n s ( 柯林斯) 以及s i rg u c n t e rt r c i t d ( 冈特特雷尔爵士) 等即持这样的观点，法国的学者也多采用这样的观点。与英 法学者的观点不同，德国学者拉伦茨、梅迪库斯等认为，合同相对性为合同之债 所形成的法律关系的相对性。在合同相对性原则的基本内涵以及突破的表现形式 等方面，国外学者也存在着分歧。 第三，关于价值层面思考的主要文献资料 许多学者在法哲学以及法理学的层面讨论过相关议题，如康德的法的形而 上学原理与黑格尔的法哲学原理等为合同相对性原则的法哲学基础提供了 论证。还有很多的学者虽然没有直接论证合同相对性原则及其突破的问题，但是 为本文相关议题的研究提供了法哲学、法理学方面的指导，如拉伦茨的法学方 法论认为价值导向构成了法律规范的内在体系，并且指引着法律规范的发展。 马克思韦伯的法律社会学认为法律规范主要分为理性规范和非理性规范， 理性规范又可细分为形式理性规范与实质理性规范，实质理性规范构成形式理性 合同相对性原则在海上货物运输合同法律关系中的突破 规范的破除。拉德布鲁赫的法哲学中指出法律世界可以分为静态的法律世界 和动态的法律世界，在静态的法律世界里，静的秩序是最为重要的，法律制度以 物权为目的，以债权为手段。在动态的法律世界里，债权本身就是目的，债权流 转的安全即是法律保障的重心。这些基本理论完全可用于合同相对性原则及其突 破的问题，但是，上述学者并没有相关具体的论证，因此，还有待于学者将这些 基本理论具体应用于相关议题的研究。 第四，关于海运实践中相关问题的理论研究及司法意见 国内许多学者已经对海运实践中的相关问题进行了较深入的( 专题) 研究， 但是仍然具有进一步研究的必要性： ( 1 ) 以往的研究对象一般仅针对某特定的主体，该主体或者是提单持有人与 收货人，或者是实际承运入，或者是发货人，研究内容通常仅涉及与该特定主体 有关的法律问题，缺乏将这些主体及相关法律问题进行统一的、全面的、系统的 思考。另外，相关的研究结论存在分歧，有待澄清。 大连海事大学韩立新教授的论提单所证明之海上货物运输合同的性质兼 论提单对第三人的效力对海上货物运输合同的涉他性作了有力的论证，该研究 不仅指出提单持有人与收货人是海上货物运输合同的受益第三人，而且也相对详 细地分析了该受益第三人所享有的权利、义务以及责任。政法大学的张丽英教授 的涉及第三方效力的合同的法律问题围绕着提单持有人与收货人制度进行研 究，指出这两个主体是运输合同的第三人，构成了合同相对性原则的突破。大连 海事大学司玉琢教授也认同提单持有人与收货人制度是对合同相对性原则的突 破，但是司教授认为这些主体法律地位的取得是源于运输合同的部分转让，而非 是作为运输合同的受益第三人。另外学理上还存在法律规定说、证券关系说等不 同的观点，关于提单持有人与收货人的法律地位的解释没有取得一致意见。 袁绍春博士的实际承运人制度研究与闻银铃博士海运履约方法律制度 研究分别将主体的研究限于实际承运人与海运履约方，这些研究虽然没有明确 指明实际承运人以及海运履约方制度是对合同相对性原则的突破，但是已经隐含 着这样的思想了。相比较而言，清华大学傅廷中教授的论国际海运立法对合同 相对性规则的突破比较明确的指出实际承运人与海运履约方构成了合同相对性 第1 章导论 原则的突破，但是，该文主要是说明海运立法对合同相对性原则突破的基本脉络， 相关的论点还有待进一步的论证。也有许多学者不认同这样的观点，实际承运人 制度是否构成合同相对性原则的突破还有待进一步的分析。对于哪些主体可以成 为实际承运人的问题，大连海事大学的韩立新教授以及北京大学的郭瑜等都有过 比较深入的研究，学者研究的结论并不相同。另外，对于中国海商法第6 1 条 的中责任一词的理解，学界也存在不同的观点。 许多专家学者对发货人( 涉及f o b 贸易条件) 的保护问题给予了很多的关注， 对发货人的法律地位及其与缔约托运人之间的关系以及其他相关问题做过研究。 虽然这些研究具有非常重要的意义，但是这些研究很少是从合同相对性原则突破 的角度来分析的，因此还有待进一步的研究。 总之，还有待将上述诸主体一并予以分析，并对相关法律问题进行更加全面、 系统的思考。 ( 2 ) 有些学者也作过此种尝试，即相对全面地分析海上货物运输领域合同相 对性原则及其突破的问题，如徐进的论“合同相对性原则 在海上货物运输法 律关系中的突破、王晓燕的论合同相对性原则在海上货物运输合同中的突 破，这些尝试都具有非常重要的意义，但是在基本理论研究以及具体问题的 分析上都还有待展开与深入。 ( 3 ) 有些学者也作过比较法上的研究，如梁靖的普通法合同相对性原则的 发展及其对海上货物运输的影响与庞佳音论英国法上的合同相对性原则及其 例外与规避这些研究不仅拓展了研究的视野，而且也提出了很多宝贵的见解， 但是这些比较法研究往往仅专注于英美法，忽视了其他普通法法系国家以及法国 等大陆法法系国家的相关制度。其他普通法法系国家以及法国等大陆法法系国家 的相关制度还有待关注与研究。 在司法实践中，现已存在着大量的，与本文论题有关的判例资料，这些裁判 意见是相关法律规定在解释与适用时的重要参考依据，但是这些裁判意见受限于 案件本身，没有对相关问题做进一步的引申，因此，还有待于在学理上做进一步 的分析。另外，在我国的司法实践中，不同的法院对同一个法律问题给予不同的 判决意见，而且一些裁判意见不符合现有的法律规定，因此，亟待对相关法律问 合同相对性原则在海上货物运输合同法律关系中的突破 题予以澄清。 ( 二) 本论文研究的意义。 - 本论文是在前面诸多学术前辈研究的基础上，对合同相对性原则及其突破， 以及该理论在海上货物运输领域的运用，做进一步相对全面系统的研究，本论文 的研究价值及意义主要体现为如下几个方面： ( 1 ) 理论与实践的结合 合同相对性原则及其突破是私法领域的一个非常重要的基本理论问题，国内 外的学者也曾经运用该相关理论分析海运实践中的问题，但是理论与实践的结合 并不充分、系统。本论文的研究将致力于将相关理论与实践的结合，用理论上的 研究成果去分析和解决海运实践中存在的问题，并为中国海商法相关制度的 完善提供建议，同时运用实践来为理论提供证明。 ( 2 ) 价值与规范的结合 合同相对性原则及其突破有其内在的价值诉求，是为了建立一个自由、安全、 高效的交易网络，实现法律的公平与正义，于是，在实践理性感召下，以形式理 性规则为基础的合同相对性原则受到了相应的限制，但是绝不是废弃。这些价值 层面的化学反应在海运立法的实践中得以充分地体现出来。整个海上货物运输合 同被编织成了一张复杂的法律之网，受益的第三人以及法定的第三人纷纷被引入 缔约当事人所建立的法律关系当中，合同主体扩张，法律关系内容对第三人发生 效力。这些规范的背后蕴含着价值的碰撞，本文将致力于揭示规范背后的价值以 及价值的冲突。 ( 3 ) 对相关议题进行更为广泛地比较法研究 合同相对性原则及其突破的基本理论以及该理论在海运实践中的具体运用都 可以进行比较法上的研究，而且比较法的研究也具有非常重要的理论与实践意义。 一些学者已经对相关议题进行了比较法研究，但是相关的研究因为各种各样的原 因具有局限性，对英美以外普通法法系国家以及大陆法系国家相关制度的研究有 限，因此，在相对的意义上，本论文致力于为相关议题提供更为广泛的比较法研 究。 第1 章导论 1 1 3 研究的思路与方法 ( 一) 研究的思路 为了分析合同相对性原则在海上货物运输合同法律关系中突破的相关问题， 本论文的研究思路主要从两个方面展开： 第一，合同相对性原则及其突破的基本理论研究 基本理论研究可分为基本内涵研究与价值研究两个方面，这两方面的研究都 是基本理论研究的重要组成部分，不可或缺，前者主要是从法律逻辑层面进行分 析，后者主要是从法律价值层面进行论证。 在进行逻辑论证的过程中，不仅运用合同法的基本理论分析第三人约款，而 且还运用了康德的先验证明的逻辑方法提出了法定第三人制度的理论假设2 ，并以 海运实践中的发货人制度与实际承运人制度作为经验素材，分析该理论的基本特 征。 为何要运用先验假设来说明法定合同第三人理论呢? 主要存在如下理由：( 1 ) 法定合同第三人理论是否得以成立，还有待于实践经验的检验，但是由于海上货 物运输合同制度是本文目前唯一使用的经验素材，在缺少经验素材的情况下，只 能通过先验证明提出此理论假设，并通过海上货物运输实践检验该理论；( 2 ) 本 文以为发货人与实际承运人是否为运输合同法定第三人本质上是一个价值问题， 发货人与实际承运人为法定合同第三人的合理性是可以在海运实践中得到验证 的，但是只有在付诸实践后的或近或远的将来，才能评价其后果，因此，首先需 要进行先验的论证，否则不但无法形成共识与舆论j 无法为社会所接受，而且如 果贸然运用到社会实践中去、将社会作为一个试验场，一旦有所失误，其代价也 将是巨大的，而当这类观念被运用于社会实践之后，它们的合理性如何，就可以 结合现实的结果来加以判定。此时，这类观念就逐渐增加了经验的性质，从而人 们也就可能根据实践经验的结果来对它们进行调整和修正；( 3 ) 此先验理论也可 以被视为一个理论分析框架，有待学界诸位前辈的批评指证。 本文旨在通过法律逻辑分析，为合同相对性原则的突破及突破的界限作法律 逻辑上的说明。 2 k a n t ：c r i t i q u eo f p u r er e a s o n , c l a r e n d o np r e s s ，19 7 6 ，p p 2 0 2 2 0 6 合同相对性原则在海上货物运输合同法律关系中的突破 在对相关议题进行逻辑分析之后，将进一步对该相关议题进行价值分析。价 值为逻辑规范的内在体系，本文旨在通过价值分析，为合同相对性原则的突破及 突破的界限作合理性说明。 第二，相关理论与海运实践相结合 学术理论要“顶天立地 ，“顶天 是说理论要站得高、望得远，“立地 是说 理论与实践的结合。合同相对性原则及其突破的基本理论可以说是合同法中非常 重要的理论，处于理论的塔尖之上。本论文的研究思路是将这位于塔尖的理论与 海运实践结合起来，该结合主要体现为两个方面： ( 1 ) 逻辑上的结合。本文将依次分析海上货物运输合同法律关系主体的扩张 和海上货物运输合同法律关系内容的突破； ( 2 ) 价值上的结合。在分析海上货物运输合同法律关系主体扩张和海上货物 运输合同法律关系内容突破的过程中，将一直伴随着价值导向的思考。 在理论与实践相结合的过程中，主要是以中国海商法的相关制度作为分 析分析对象，同时，其他相关的海运立法、判例以及学说也依次予以介绍、分析， 通过比较来找出相关规定存在的问题，进而带着这些问题进行思考，并努力寻求 解决方案，在这个推演的过程中，逐渐将本论文的研究引向深入。另外，在把理 论运用于实际的过程中，也是在通过实践来检验理论，显然有助于证明法定合同 第三人的理论假定。 总的来说，期望能够通过本论文的研究，揭示出海上货物运输合同制度的多 元价值，以及诸价值的冲突，并且厘清各个海运当事人之间的权利、义务以及责 任，对于中国海商法相关制度的完善有所助益。 ， ( 二) 研究的方法 第一，规范分析方法 规范分析方法是一项重要的法律分析方法，是以一定的价值判断作为出发点 和基础，提出行为标准，并以此作为处理法律问题和制定法律规范依据的分析和 研究方法。 实际上，合同相对性原则及其突破的背后蕴含着特定的价值与价值冲突，正 是这价值与价值冲突，引导着合同相对性原则的萌生、发展与衰落。为了揭示合 第1 章导论 同相对性原则及其突破的价值与价值冲突，为规范的现状提供适切的说明与解释， 为规范的未来发展提供方向，规范分析方法对此类问题的研究具有重要意义。 在海运实践中，哪些主体可以进入运输合同，并享有何种法律地位与其说是 法律逻辑的产物，不如说是由特定的价值决定的。 因此，本论文运用了规范分析方法，致力于发现规范背后的价值与价值冲突， 为相关问题的解决提供价值上的证明。 第二，比较分析方法 比较分析方法是法学研究的一项重要的工具，这种分析方法非常适合于本论 文相关议题的研究。世界各国以及国际组织为了国际贸易、金融以及海运的安全、 有序、顺利地进行，制定了大量的规范，由于这些规范调整的对象或交易本身具 有国际性或涉外性，于是相应的规范往往不受地域的限制，具有国际性或涉外性， 而且国际组织正在致力于消除法律地域性的差别，实现法律的统一，海运立法更 有实现统一的可能性与必要性。因此，在本论文相关议题的研究过程中，比较分 析方法不仅是可以适用的，而且还具有一定的必要性。 在比较分析方法具体运用的过程中，要遵守“功能性原则 的指导。各国的 法律制度并不完全一致，但是各国法律均为特定法律问题提供了解决方法或方案， 如普通法法系国家以及许多大陆法法系国家并没有设立实际承运人制度，但是这 些国家通过判例承认多个承运人并且各承运人之间存在连带责任来实现实际承运 人的制度功能。因此，适当地应当运用功能性的比较方法，发现制度中存在的问 题，并为该问题提供解决方案。 在比较不同法系国家制度的时候，还要注意这些国家法律渊源、法律制度、 法律文化等方面的不同。 在法律渊源上，世界各国一般均承认成文法具有拘束力，英美法系国家还承 认判例具有拘束力。早前国内学者认为法国与德国的判例不具有拘束力，但是这 样的观点已经改变了，法国与德国的判例也同样具有拘束力，如德国第三人保护 合同制度就是德国帝国法院判例的创造物，后被引入德国民法典，法国高等法 院在判决中承认多个承运人存在，各承运人之间存在连带责任，这些判决的意见 都具有拘束力。另外，法国以及德国权威学者的观点往往会被作为判决的依据。 合同相对性原则在海上货物运输合同法律关系中的突破 与之相比，我国法律渊源主要仅限于立法与司法解释，因此，在运用比较分析方 法时还要注意这些差异。 两大法系国家的法律文化与法律传统也存在差异，如英美普通法法系国家有 对物诉讼制度，并将船舶作为诉讼的被告，但是大陆法系国家没有这样的制度， 船舶不可以作为诉讼的被告。因此，在进行比较分析方法时，也是需要注意到法 律文化与法律传统的差异。 本论文在运用比较分析方法的过程中，不仅涉及了相关的海运公约，还包括 英美普通法法系国家的主要立法、判例，德国、法国相关的立法、判例以及学说。 希望通过比较分析方法进一步丰富和深化本论文相关议题的研究，并为完善中 国海商法提供有价值的建议。 第三，法经济学分析方法。 法经济学者从经济学那里获得了灵感，以成本受益公式作为思考法律问题的 工具，并以财富最大化的价值目标，形成了自己独特的分析方法。由于该分析方 法是由诺贝尔经济学奖的获得者科斯( c o a s e ) 率先提出来的，于是就被命名为科 斯定理( c o a s et h e o r e m ) ，该定理表明法律规则的作用是，“一项有效率的规则应 当最小化必要的交易成本，并为最大多数人实现他们预期的结果，这包括有效率 的分配风险以及合同履行( 在法律经济学的范畴内，这被称为绝大多数缺省规 则) ? 。3 本文运用法经济学分析工具用以界定合同相对性原则突破的界限问题，因此， 法经济学分析方法对本论文的研究具有非常重要的意义。 第四，实证分析方法 实证分析方法是法学研究的一项重要的工具。实证分析方法的主要特点是通 过对经验事实的观察和分析来建立和检验各种理论命题，包括社会调查的方法、 历史考察的方法、比较的方法、逻辑分析方法、语义分析方法等。 在对合同相对性原则及其突破研究的过程中，需要对实践中发生的大量纠纷 进行实证性分析，这不仅限于我国司法实践中的大量案件，还包括劳埃德法律报 告中所涉及的大量典型案例。本论文研究的最终目的是为现行法律制度( 主要是 3s e em i c h a e lj t r e b i l e o c k ：t h el i m i t so f f r e e d o m o f c o n t r a c t , h a r v a r du n i v e r s i t yp r e s s ，19 9 7 ，a t12 0 - 6 第1 章导论 中国海商法) 的解释、适用及中国海商法的修订与完善提供建议。 本论文对于每一个问题的分析，基本上均以现行法律的规定作为出发点，借 鉴国际社会之见解，围绕海运司法实践或法学理论，或为佐证，或为批判的对象， 以此作为研究的基本思路。因此，无论是从研究的过程，还是研究的目的来看， 实证分析方法均对本论文相关议题的研究具有非常重要的意义。 第五，历史分析方法 历史分析方法是法学研究的一项重要的工具，德国曾经出现过一个非常有影 响力的法学派“历史法学派，这个学派的领袖就是德国法儒萨维尼，他在法学方 法中将历史方法与体系方法并列为法学研究的两种重要方法。历史分析方法就是 以习惯或历史经验来检验、分析法律制度的方法。 历史分析方法非常适合于本论文相关议题的研究。这不仅因为本论文的相关 议题涉及了法律制度的历史演变，如合同相对性原则及其突破的历史发展，以及 在海运领域合同相对性原则突破的历史演进，这些问题需要借助于历史研究的方 法，而且整个海运立法可以视为商人理性的产物，该理性是以经验为基础的实践 理性，合同相对性原则的突破就是实质理性突破形式理性规则的产物，在海运领 域，许多问题的研究，如哪些主体进入运输合同的纽带，这些主体将享有何种法 律关系内容均离不开对商人实践理性的认知。 因此，本论文在对相关议题进行研究的过程中，运用了历史分析方法，期望 通过该方法的使用，使理论与海运实践更加紧密地结合在一起。 1 2 本论文所用术语的界定与厘清 德国学者伽达默尔曾言：“一切理解都是语言问题，一切理解都在语言性的媒 介中获得成功或失败。一切理解现象，构成所谓诠释学对象的理解和误解现象多 表现为语言现象。不仅人与人之间的相互理解过程表现为语言现象，而且当理 解过程的对象是语言以外的领域，或者倾听的是无声的书写文字的时候，理解过 程本身也表现为一种语言现象。4 因此，为了进一步增强本论文相关议题的分析和 理解，方便学术上的切磋与交流，在研究的开始，澄清几组相关的法律术语。 4 【德】汉斯格奥尔格伽达默尔：诠释学i i 真理与方法，洪汉鼎译，商务印书馆2 0 0 7 年4 月第l 版， 第2 2 0 页。 合同相对性原则在海上货物运输合同法律关系中的突破 1 2 1 契约与合同 ( 一) 契约与合同这组词汇在我国法中的意义及使用 契约与合同都是中国古已有之的术语。说文解字对“契”的说明为：“契， 大约也”5 ，也就是说，“契”为正式的协约文件，与约同义，故契约为同义复合词。 据学者考证，在西周时期，契约根据立约人之间不同的关系，分为“傅别 、“质 剂”以及“书契等具体的契约形式，到了战国时期，契约成为了广泛使用的信 用标志，在这以后契约的称谓与种类应社会经济的变迁又有了进一步的发展6 。魏 晋以后，纸契普及，引起了契约形制的相应变化。“傅别和质剂之制渐废，书契 之制发展而为合同形式。 7 显然，合同是契约的一种具体表现形式。自南北 朝以后，又出现了以立契人署名画押的单契又出现了，自此以后合同契与单契并 存，这样的状况延续至清朝。8 在1 9 4 9 年以后，虽然我国仍然存在表现为单契的民间借约，在外在的形式上 是一种不同于“合同”的契约9 ，但是，“合同”成为契约的同义词并逐渐取代后 立1 0 咱0 ( 二) 契约与合同这组词汇在外国法中的意义及使用 在西方法学理论中，私法主要由四个部分组成，依次分别为财产法、社团法、 合意和侵权。契约属社团行为的一种，为人们共同工作和生活提供行为准则，包括家 庭关系、合伙、代理、和公司。合同则被视为一种合意。另外，在公法领域也存 在着契约的概念，如梅因的“从身份到契约以及卢梭的社会契约论，公法上的 契约已经成为文明社会里重要的社会观念。因此，在西方的文化语境中，契约和 合同是两种根本性质相异，法律后果相异，行为准则相异的不同制度，不能将契约和 合同混为一谈。 5 说文解字“契”：h t t p ：w w w v i v i d i c t c o r n w o r di n f o 、a s p x ? i d = 3 6 6 6 ，2 0 11 年9 月2 0 日访问。 6 贺卫方：法边馀墨，法律出版社2 0 0 3 年1 月版，第9 4 页；张传玺：中国古代契约发展的四个阶段， 载于秦汉问题研究，北京大学出版社1 9 8 5 年版，第1 4 0 1 6 6 页。 7 张传玺：中国历代契约会编考释导言，北京大学出版社1 9 9 5 年版，第2 7 页。 8 俞江：“契约”与“合问”之辨以清代契约文书为出发点，中国社会科学2 0 0 3 年第6 期，第 1 3 4 一1 4 8 页