（刑法学专业论文）论未成年人犯罪量刑规范化路径.pdf

西南科技大学硕士研究生学位论文第工页 摘要 量刑规范化是近年来在我国司法实践中展开的一项重要司法改革，2 0 1 0 年最高人民法院颁发人民法院量刑指导意见( 试行) ，将量刑规范化的基 本内容进行细化。未成年罪犯作为一类特殊的犯罪群体在量刑的程序和实体 上应当与成年犯罪人有一定的差异，但这在我国现行的法律和政策上却没有 进行严格的分化。本文针对未成年人犯罪量刑提出问题，并在理论和实践的 结合中推进，探求未成年人犯罪量刑规范化的路径。从未成年人犯罪个案量 刑存在的问题为出发点，在现有的立法及规范性法律文件中寻找理论研究的 支点，结合量刑制度的基本问题，揭示未成年人犯罪量刑规范与事实之间的 断裂。从未成年人犯罪量刑规范化价值分析，到对未成年人量刑不规范在三 个层面上的实证考察，论证实现对未成年人犯罪量刑规范化的必要性和价 值。借鉴国际规则和国外少年司法的理论和实践经验，结合我国未成年人犯 罪量刑的实际，提出在我国未成年人犯罪实现量刑规范化的路径。 关键词：未成年人犯罪量刑规范化路径 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 i 页 a b s tr a c t s t a n d a r d i z a t i o no fs e n t e n c i n gi so n ei m p o r t a n tj u d i c i a lr e f o r mw h i c hi s c a r r i e do u td u r i n gt h eju d i c i a lp r a c t i c ei nc h i n a a c c o r d i n gt ot h eg u i d e l i n eo f s e n t e n c i n go f p e o p l e sc o u r t ( o na t r i a lb a s i s ) p r o m u l g a t e db yt h et h es u p r e m e p e o p l e t sc o u r t ，t h eb a s i cc o n t e n t s a r es u b d i v i d e d a so n es p e c i a lt y p eo f c r i m i n a lg r o u p s ，t h es e n t e n c i n gp r o c e d u r ea n de n t i t yo fj u v e n i l eo f f e n d e rs h o u l d b ed i f f e r e n t i a t e df r o ma d u l to f f e n d e r h o w e v e r ，t h e r e i s n o r i g o r o u s d i f f e r e n t i a t i o ni no u rl a w sa n dp o l i c i e sc u r r e n t l yi ne f f e c t t h e r e f o r e ，t h i sp a p e r i n t e n d st om a k ea n e x p l i c i ti n t e r p r e t a t i o n a b o u ts t a n d a r d i z a t i o no f s e n t e n c i n g t ob e g i nw i t h ，t h er e l a t i o nb e t w e e ns e n t e n c i n ga n ds t a n d a r d i z a t i o n o fs e n t e n c i n gi sc l a r i f i e d t h e n s o m ee l e m e n t a r yi s s u e sa r es u m m a r i z e d ，s u c h a sd e f i n i t i o n s ，d i s c i p l i n e s ，n e c e s s i t y ，m e a n i n g sa n ds oo n c o m b i n i n gw i t ht h e j u d i c i a lp r a c t i c e ，t h ec o n t e n t sa n dp r i m a r yi d e ao f t h er e f o r mo fs t a n d a r d i z a t i o n o fs e n t e n c i n ga r ea n a l y z e df r o mt h ep e r s p e c t i v e so fe n t i t ya n dp r o c e d u r e a tl a s t ， s o m eq u e s t i o n sr e l a t e dt oj u v e n i l eo f f e n d e r ss t a n d a r d i z a t i o no fs e n t e n c i n ga r e p u tf o r w a r dc o m b i n e dw i t ht h et h e o r i e sa n dp r a c t i c e so fs t a n d a r d i z a t i o no f s e n t e n c i n g a s s o c i a t e dw i t ht h ei n v e s t i g a t e ds t a t i s t i c s f r o mj u v e n i l ec o u r to f c h e n g d u i n t e r m e d i a t e p e o p l e s c o u r t ，t h e m a i nr e a s o n s l e a d i n g t o n o n s t a n d a r d i z a t i o nd u r i n gt h ej u d i c i a lp r a c t i c ei sa n a l y z e d t h r o u g ht h ev a l u e a n a l y s i so fj u v e n i l e ss t a n d a r d i z a t i o no fs e n t e n c i n g ，t h ea p p r o a c ht oj u v e n i l e s s t a n d a r d i z a t i o no fs e n t e n c i n gw i l lb ee x p l o r e da n dt h ei n s t i t u t i o n a ls y s t e mo f j u v e n i l e ss t a n d a r d i z a t i o no fs e n t e n c i n gw i l lb ef o r m e db yv i r t u eo ff o r e i g n e x p e r i e n c e k e yw o r d s ：j u v e n i l e ；s t a n d a r d i z a t i o no fs e n t e n c i n g ；a p p r o a c h 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 页 绪论 一、问题的提出 未成年人犯罪是当今世界各国共同面临的严重社会问题，它在刑事犯罪 中所占的比率一直居高不下，被称为世界“三大公害之一”。未成年人犯罪这 一犯罪类型的特点以及将其与成年人犯罪做以区分，主要是由其主体的特殊 性所导致的。对于未成年人犯罪，我国现行的法律确定了“教育、感化、挽 救”的方针，但是在我国近年来的统计数据表明，未成年人犯罪一直呈上升 趋势。如何有效地在实现对未成年犯人的矫正，同时又可以使对未成年犯人 的刑罚产生一定的社会示范效应，对未成年人犯罪的上升态势起到一定的遏 制作用，这是现实对我们立法和司法的方针所提出的严峻考验。 对未成年人犯罪的量刑是实现司法矫正未成年犯人的一个重要环节，科 学合理的量刑，不仅应实现对未成年犯罪人的惩治恢复被犯罪破坏的社会关 系，而且还应实现对已犯罪的未成年人的特殊预防作用和对其他未成年人的 一般预防作用。由于未成年人特殊的年龄和认知能力，因此在对其量刑时应 该做到与成年犯罪人量刑的合理区分，我国现行的相关法律，司法解释，以 及2 0 1 0 年最高人民法院的量刑规范化指导意见( 试行) 中的相关规定虽 然确立了对未成年人犯罪量刑的原则性内容和指导思想，但是在具体量刑情 节的适用，刑种的适用，量刑基准的确定，量刑步骤的设计等方面并没有做 出在理论深入，在实务上操作性强的规范化设计，笔者认为应该在这些方面 做出一些深入的有益探索。 未成年人犯罪的量刑该如何进行规范化是司法实务中亟待解决的问题， 因此要对未成年人犯罪量刑规范化实现路径进行思考和重构，这是对现存制 度反思之后必须要做出的构建，不立不破，立论和论证之后只有在现有缺陷 的基础上能提出行之有效的改进或是变革才算是有益的探索。立法和司法的 目的不应仅仅局限于现有社会问题的解决，应该将现在出现的问题融入社会 发展的愿景之中，在亡羊补牢的同时也实现防患于未然的功效。 二、研究成果 本文的研究成果主要是建立在实际调研和理论分析基础之上，着眼于未 成年人犯罪的现状与量刑规范化改革在未成年人犯罪量刑方面存在的事实 西南科技大学硕士研究生学位论文 第2 页 与规范之间的断裂，通过实证的考察和理论的分析，结合相关国际规则和美 国、德国、加拿大未成年人犯罪量刑的经验提出我国实现未成年人犯罪量刑 规范化的基本路径：首先是实现未成年人犯罪定罪程序与量刑程序的分离， 从而在程序上明确量刑活动的独立意义和价值。其次是规范量刑方法和步骤 在未成年人犯罪量刑时的适用，将未成年人这一法定量刑情节作为调节起点 刑的根据。第三是规范社会调查制度在未成年人犯罪量刑过程中的开展和社 会调查报告结果作为量刑依据的应用。 三、研究方法和写作思路 本文主要运用实证分析与理论分析相结合的方法，以司法实践中的实例 为出发点，分析其中存在的法律和法理两方面的问题，再结合现有立法规范 找出司法与立法之间存在的错位提出理论研究的进路。其次，本文还运用了 文献研究法，通过对大量文献的查阅、观念的提炼与整合，全面科学的把握 了未成年人犯罪量刑的现状和发展趋势，以此为提出未成年人犯罪量刑规范 化路径的基础。 本文第一章以未成年人犯罪量刑的个案为例，提出出当前存在于未成年 人犯罪量刑中的共性问题，对现有立法的相关规定进行概述，并以此作为研 究的支点，通过对量刑制度和未成年人犯罪的量刑实践分析规范与事实之间 的断裂。 价值论证是制度构建的前提，故本文第二章从量刑与刑罚目的的实现、 未成年人犯罪刑罚个别化、量刑规范化对于未成年罪犯矫治的价值以及未成 年人犯罪量刑规范化的社会效应四个方面对未成年人犯罪量刑规范化进行 了价值分析。 第三章将实证考察和理论分析相结合，首先是从三个不同的角度对未成 年人犯罪量刑的现状进行分析，发现其中存在的不规范的几个方面；其次是 通过对成都市少年审判的调研数据进行了综合的评估和分析，找出未成年人 犯罪量刑的现状和发展趋势；最后，在实证考察的基础上进行理论的深入， 对未成年人犯罪量刑原则适用的差异、量刑方法不规范、量刑情节适用不规 范、缓刑适用不规范进行了具体的分析。 第四章在对北京规则的相关主要规定进行全面阐释，同时将美国、德国、 加拿大三国未成年人犯罪量刑的相关制度进行介绍与借鉴，最后提出实现我 国未成年人犯罪量刑规范化的路径。 西南科技大学硕士研究生学位论文 第3 页 第一章未成年人犯罪量刑规范化概述 一、未成年人犯罪量刑规范化问题的提出和研究的支点 ( 一) 问题的提出：未成年人犯罪量刑的个案分析 1 、案情简介 2 0 0 7 年1 0 月，被告人李某( 1 9 9 1 年5 月1 5 日出生) 窜至成都市某区 一栋居民楼，从窗户爬上3 楼4 号平台，进入被害人苏某家中，盗窃房间内 的一部“佳能数码相机、一部“三星手机、一部“酷派”手机、一部手 机( 品牌、型号、串号不详) 、一条黄金项链、一条铂金项链、一条手链、 部“爱可视”m p 4 、一部传呼机、一对纪念手表等物品( 共计价值人民币 1 0 3 4 5 元) 。案发后李某对其犯罪行为供认不讳，在审判过程中主动退还赃 物，并对被害人进行了相应的赔偿。 一审法院经审判认为被告人李某以非法占有为目的，入室秘密窃取他人 财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人李某犯罪时未满十八周岁， 系未成年人犯罪，应从轻处罚。最终判决被告人李某犯盗窃罪判处有期徒刑 一年，并处罚金人民币10 0 0 元。 一审宣判后，被告人李某及其法定代理人均不服，以一审法院量刑过重 为由提出上诉，请求对其适用缓刑。 二审法院认为：上诉人李某犯罪时未满十八周岁，因社会经验不足、主 观恶性不深，归案后已认识到自己犯下的罪行，能真诚悔过，并积极退赃、 赔偿被害人损失，且其家长愿意对其加强管教，具备监管条件，对其适用缓 刑不致再危害社会，可以对其适用缓刑，故采纳被告人及其法定代理人的上 诉意见。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。但根据二审查 明的上诉人李某的犯罪情节和认罪悔罪态度，本着对未成年人“教育、感化、 挽救”的原则，对上诉人李某适用缓刑不致再危害社会，可依法对上诉人李 某适用缓刑。撤销原判，改判上诉人李某犯盗窃罪，有期徒刑一年，缓刑二 年，并处罚金人民币10 0 0 元。 2 、案情分析 本案中被告人李某的行为构成了盗窃罪，影响其量刑的主要情节有李某 盗窃物品的价值总额以及李某犯罪时未满十八周岁。 中华人民共和国刑法第二百四十六条关于盗窃罪规定“盗窃公私财 西南科技大学硕士研究生学位论文 第4 页 物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处 或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期 徒刑，并处罚金。”刑法对于盗窃罪数额的认定标准最高人民法院关于审 理盗窃案件的司法解释中规定“个人盗窃公私财物价值人民币50 0 0 元至2 万元以上的，为数额巨大”。但各省、自治区、直辖市可以根据当地的经济 发展状况，并结合社会治安状况在该幅度内确定“数额巨大”的标准。本案 所在地为成都市，故在量刑时执行四川省高级人民法院确定的数额认定标准 “个人盗窃公私财物，“数额巨大”农村以70 0 0 元为标准，城市以100 0 0 元 为标准。本案被告人李某盗窃财物价值人民币10 3 4 5 元，已经达到了当地 认定盗窃罪数额巨大的标准，其量刑幅度的确定，依刑法规定应该为三年以 上十年以下有期徒刑。 中华人民共和国刑法第十七条规定“已满十四周岁不满十八周岁的 人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”本案被告人李某案发时年满十七周岁， 故应当在三年以下十年以上有期徒刑的量刑幅度上对其从轻或减轻处罚。 3 、基于本案量刑提出的问题 本案一审过程中认定了被告人具有“未满十八周岁”这一法定从轻或减 轻处罚的量刑情节，最后判处被告人有期徒刑一年，并处罚金人民币10 0 0 元；二审法院在一审法院判决认定的事实和适用法律的基础上，结合了被告 人的悔罪态度、主观恶性以及退赃退赔情况等酌定情节，二审判决：撤销原 判，改判上诉人李某犯盗窃罪，有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币 1 0 0 0 元。 本案中关于被告人李某的应当判处的刑罚，应在三年以下十年以上有期 徒刑的量刑幅度内对其从轻或减轻。一审法院“有期徒刑一年，罚金10 0 0 元”的量刑结果是在这一量刑幅度内对其减轻了刑罚，二审法院又结合了相 关的斟酌定量刑情节，将其改判为“有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人 民币1 0 0 0 元”。从法定的三年以上十年以下有期徒刑，到一审法院判决的有 期徒刑一年、罚金l0 0 0 元，再到最终二审法院判决的有期徒刑一年，缓刑 二年，并处罚金人民币1 0 0 0 元。法院在运用法定量刑情节和酌定量刑情节 对未成年犯罪人进行从轻判处的量刑过程中我们可以清楚看到的是量刑结 果的变动，但是我们不能明确知晓的却是量刑结果之所以在最初的法定刑幅 度内发生变动的原因。 如何规范适用“未满十八周岁 这一法定量刑情节对未成年犯罪人从轻 西南科技大学硕士研究生学位论文 第5 页 或减轻处罚? 如何结合未成年人的人身危险性、悔罪态度等酌定情节进行规 范化量刑? 如何确定对未成年犯罪人适用缓刑的标准? 如何在量刑的过程 和结果上体现立法、司法对未成年犯罪人的特殊保护? 以及如何实现量刑这 一环节对未成年犯罪人矫治的价值? 这是本案引发笔者的思考，也是笔者通 过本文对未成年人犯罪量刑规范化路径的探析希望可以解决的问题。 ( 二) 研究的支点：未成年人犯罪量刑的立法现状分析 我国刑法对未成年人犯罪量刑的基本原贝0 是刑法十七条中规定的“已满 十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”这一条文表明 了刑法对未成年犯罪人处罚原则是与中华人民共和国未成年人保护法第 五十四条“对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教 育为主，惩罚为辅的原则。对违法犯罪的未成年人，应当依法从轻、减轻或 者免除处罚。”的基本方针和原则保持了一致。 最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的 解释( 以下简称最高法审理未成年人刑事案件的解释) 第十一条又对上 述立法中的基本方针和原则进行了细化规定“对未成年罪犯适用刑罚，应当 充分考虑是否有利于未成年罪犯的教育和矫治。对未成年罪犯量刑应当依照 刑法第六十一条的规定，并充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、 犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表 现等因素。对符合管制、缓刑、单处罚金或者免于刑事处罚适用条件的未成 年罪犯，应当依法适用管制、缓刑、单处罚金或者免于刑事处罚。 2 0 t 1 年 5 月1 日开始实施的刑法修正案八第十一条又将对达到缓刑适用标准的未成 年犯罪人“可以 适用缓刑的原则修改为，对于“被判处拘役、三年以下有 期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，人民法院认为其 没有再犯罪的危险的”的未成年犯罪人“应当”适用缓刑。 以上关于未成年人犯罪量刑的立法规定从不同层面体现了对未成年人 犯罪处罚坚持从宽的立法价值取向。立法对未成年人犯罪量刑坚持这一取向 的主要原因有以下几点：首先，刑法对不具备完全的刑事责任能力的人应当 从轻或者减轻处罚，未成年人因年龄较小导致这一犯罪主体对犯罪行为的认 知能力、自身行为的控制能力较之于具有完全刑事责任能力的成年人具有较 大的差异，因此为了实现罪责刑相适应的刑法基本原则，刑法将未成年人也 视为了不具有完全刑事责任能力的人；其次，司法解释对未成年人犯罪量刑 应该充分考虑的酌定量刑情节的细化，是为了实现对未成年犯罪人刑罚个别 西南科技大学硕士研究生学位论文 第6 页 化的要求，使未成年犯罪人受到其应得的刑罚与其犯罪的主观、客观的基本 情况相一致，从而保障刑罚特殊预防目的的实现。第三，司法实践中发现导 致未成年人犯罪的主要原因是社会不良习气的影响，绝大多数的未成年人由 于年幼无知，追求新鲜刺激，在生活和学习过程中接触到一些不良的社会习 气进行模仿或是学习，容易偏离社会基本的道德准则，甚至逾越法律的底线。 对未成年犯罪人适用监禁刑容易导致未成年犯罪人在监禁过程中互相交流、 “学习”，交叉感染，因此刑法修正案八中修改了对未成年犯罪人适用缓刑 的规定，扩大了对未成年犯罪人适用缓刑的范围。 虽然我国立法中不乏对未成年人犯罪量刑的原则性规定，但是如何将原 则性的规定规范化的实现在未成年人犯罪的量刑过程中，使得未成年人犯罪 的量刑结果，在个案中保障公正，在比较中体现均衡，这是立法尚未明确的 问题，也是量刑规范化改革中，针对于未成年人犯罪的量刑应该着重把握的 方向。 二、量刑制度与未成年人犯罪的量刑 ( 一) 量刑制度的基本问题 1 、量刑的概念和基本内涵 所谓量刑，就是指审判机关在查明犯罪事实，认定犯罪性质的基础上， 依法决定对犯罪分子是否判处刑罚，判处何种刑罚，刑度或所判刑罚是否立 即执行的刑事审判活动。基于这一概念的界定，我们可以总结出量刑这一 活动的如下基本特征：( 1 ) 量刑的主体必须是审判机关，在我国专指法院， 其他任何机关都无权对发罪人量定刑罚的种类和限度。( 2 ) 量刑的对象必须 是犯罪人，即量刑必须以定罪为前提。( 3 ) 量刑的内容是刑罚裁量，即决定 是否判处刑罚、判处何种刑罚、刑度以及决定刑罚的执行方式等。( 4 ) 量刑 的实质是一项刑事审判活动。 量刑包括了以下几个要素：第一、量刑的前提是定罪，量刑是定罪的后 续活动。定罪与量刑时两个互相联系又互相区别的环节，定罪是对犯罪人犯 罪事实的定性评价，解决的是对犯罪人使用何种法定刑的问题；量刑是对犯 罪人刑事责任的定量评价，解决在法定刑的范围内裁量轻重的问题。第二、 量刑的过程体现为以下几个阶段：首先当刑法所规定的法定刑有两个以上刑 种时，就必须先进性刑种的选择；其次，如果具有从轻从重事由，就要对法 张明楷著：刑法学法律出版社，2 0 0 3 年版，第4 3 4 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文 第7 页 定刑进行从轻从重，处以处断刑；再次，在处断刑的范围内决定刑种、自由 刑的具体刑期以及财产刑的具体金额，是否适用某种附加刑和刑罚执行制 度，处以宣告刑。最后，对于数罪并罚的犯罪人，还需要根据刑法关于数罪 并罚的规定，处以执行刑。可见量刑的运作方法是从法定刑到处断刑、宣告 刑，再到执行刑的一种递进，是一种抽象的罪行关系向具体的罪行关系转变 的过程。 关于量刑的内涵，理论界对刑罚的裁量范围存在着分歧。狭义说主张， 刑罚裁量局限于对犯罪人决定刑罚的刑事审判活动；广义说认为，刑罚的裁 量范围除了狭义说的主张的内容以外，还包括免刑和缓刑的裁量；最广义 的观点则主张，刑罚裁量范围还应当包括刑法所规定的非刑罚处理方式的裁 量。在此笔者认为，免刑在本质上属于刑罚适用的问题，在严格意义上不 涵括在量刑之中，然而在实践中免刑问题却与量刑活动紧密相关，审判机关 在认定行为构成犯罪后随之考察的就是对犯罪人是否应当处以刑罚，法律规 定可以裁量免刑情形具有多样性，既有“犯罪情节轻微”而免刑的情形，也 有因中止犯、从犯、胁从犯、自首犯等法定情节而免刑的情形，是否对犯罪 行为人裁定免刑，审判机关同样出于报应和预防的双重目的，免刑的裁量方 式类似与具体刑罚的裁量，因此免刑的裁量完全可以在量刑的讨论中予以关 注。缓刑本质上属于刑罚执行制度的一种，但是从审判机关裁量是否适用缓 刑以及确定具体的缓刑考验期时具体考量的因素和犯罪行为的客观情形来 看，缓刑的裁量也可以纳入量刑的范围。非刑罚处理方式与刑罚在本质上存 在差别，固笔者认为应当支持广义说对刑罚的裁量范围的界定。 2 、量刑的性质 量刑的性质。理论界对量刑的性质也存在“过程说”和“结果说”两种 意见。“过程说”把量刑是为一个动态的过程，我国的通说也认为，量刑是 一项刑事审判活动，具有过程性。“结果说”则把量刑视为一个刑事裁量的 结果。此外还有人提出，“量刑即是结果又是过程”的“折中说”。笔者赞同 “过程说”，首先在语义上理解“量刑”这一表述既含有裁量刑罚的意思， 而裁量这一活动的表现即是一个动态的行为过程而非静态的结果；其次在理 论上探究“量刑”客观价值，是通过对犯罪行为的刑罚评介过程来体现刑法 在面对不同犯罪行为的价值判断，而这一价值判断是基于客观事实的过程性 胡学相著：量刑的基本理论研究武汉大学出版社，1 9 9 8 年版，第4 页。 马克昌主编刑罚通论，武汉大学出版社，1 9 9 5 年版，第2 5 1 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文第8 页 判断；第三是从司法实践来认识“量刑”的过程性，司法实践从对犯罪行为 性质的认定到对行为应当承担刑罚的种类和限度等内容的确定，都是刑事审 判活动的主要内容，根据案件的审理情况展开相应的审判活动，量刑只是作 为其中的一个环节，而不具有结果性。虽然有意见认为，对量刑的研究主要 是基于对于量刑结果是否公正的实证分析，但是，验证量刑结果的合理性， 仅仅是为了考察量刑这一刑事审判活动实际运行况是否规范有序的一项重 要途径。因此说，量刑是审判机关在定罪的基础之上依法裁量刑法的活动， 而审判机关在定罪的基础上依法裁量的刑罚( 结果) ，应当成为量刑结果或 是宣告刑。最后，量刑并不是抽象法律规范在具体案件中的简单对号入座， 而是把抽象的法律规范与具体的案件事实相结合的动态过程，这一过程中既 要抽象的法律规范，又需要具体案件关于犯罪行为的社会危害性、行为人的 人身危害性等相关事实，还要司法人员的理性、知识、良知等，因此量刑不 是简单数学意义上的“刑之量化”，而是“刑之裁量”。 ( 二) 未成年人犯罪量刑的基本问题分析 1 、基于量刑的概念与基本内涵的分析 关于量刑的概念，上文中已经论述，在此我们将量刑的概念简单概括， 量刑就是审判机关对犯罪人应受惩罚的裁量活动，其实质是一项刑事审判活 动。对于未成年犯罪人的量刑，其保持了量刑制度的基本共性特征，但由于 量刑对象为未成年犯罪人这一特殊情形，其又应具有一定个性特征。 第一，量刑的前提是定罪，因此未成年人犯罪的量刑应当实现定罪程序 与量刑程序的分离。在我国现行的司法体制内，对未成年犯罪人的审判程序 与成年犯罪人的审判程序并无本质上的差异。定罪程序和量刑程序都是经由 同一审判组织，在同一审判程序中进行，因而法官在定罪与量刑过程中所依 据的裁判信息基本上是一致的，在这一情形中很难实现对未成年犯罪人的全 面考察，无法保障对未成年人准确定罪之后，再依教育、感化、挽救的方针 对未成年犯罪人进行合理的量刑。未成年人犯罪中的犯罪主体由于年龄较小 从而产生的在认识能力、理解能力、行为控制能力等方面较之于成年人有很 大的差距，因此实现未成年人犯罪审判过程中，定罪程序与量刑程序的分离， 对未成年犯罪人的量刑程序中应当更多的关注个案中犯罪主体的特殊性，使 量刑一方面在程序上实现对未成年犯罪人的教育和警示，另一方面在量刑结 果更具特殊预防的意义。 第二，未成年人犯罪免刑和缓刑的裁量。最高法审理未成年人刑事案 西南科技大学硕士研究生学位论文第9 页 件的解释第十七条规定“未成年罪犯根据其所犯罪行，可能被判处拘役、 三年以下有期徒刑，如果悔罪表现好，并具有下列情形之一的，应当依照刑 法三十七条规定免于刑事处罚：( 一) 系又聋又哑的人或者盲人；( 二) 防卫 过当或者避险过当；( 三) 犯罪预备、中止或者未遂；( 四) 共同犯罪中的从 犯、胁从犯；( 五) 犯罪后自首或者有立功表现；( 六) 其他犯罪情节轻微不 需要判处刑罚的。”从该条规定对未成年犯罪人免刑的基本条件的规定我们 不能难发现这些考量的情节均是在量刑过程中应当加以考量的情节，因此在 对未成年犯罪人进行量刑时首先应当考虑是否符合条件对未成年犯罪人免 于刑事处罚。由于缓刑是有条件的将人身危险性、犯罪行为社会危害性较小 罪犯放在社会中执行刑罚的一种措施，相对于短期监禁刑存在交叉感染的弊 端有很大的积极意义，因此对于未成年罪犯的教育和矫治，价值观的重树以 及人格的完善等，可以在更大的范围和程度上适用缓刑。对未成年罪犯适用 缓刑的基本条件立法和相关的解释已有明确规定，但在司法实践中缓刑的适 用却存在较大的分歧，这一点在未成年人犯罪量开i j 不规范的实证考察一章中 将进行具体的分析。 2 、基于量刑性质的分析 虽然量刑在客观上表现为量刑活动的动态过程和刑罚裁量的静态结果 两方面，在前文的论述中我们可以归结出：量刑并不是抽象法律规范在具体 案件中的简单对号入座，而是把抽象的法律规范与具体的案件事实相结合的 动态过程，这一过程中既要抽象的法律规范，又需要具体案件关于犯罪行为 的社会危害性、行为人的人身危害性等相关事实，还要司法人员的理性、知 识、良知等，因此量刑不是简单数学意义上的“刑之量化”，而是“刑之裁 量”。未成年罪犯量刑的性质应当建立在这一基础之上，由于个案中未成年 罪犯的特殊犯罪成因以及个人品质等因素也在一定程度上影响量刑的结果， 因此在量刑这一动态的过程中，应当将未成年人犯罪量刑中加减刑量的各种 情节和影响幅度予以明确。 ( 三) 规范与事实之间的断裂：量刑规范化与未成年人犯罪 量刑 1 、量刑规范化的基本问题概述 首先，量刑规范化的概念和特征。所谓量刑规范化，是在尊重量刑实质 和遵循量刑规律的前提下，通过一系列程序机制，使“量刑”生产出公正有 西南科技大学硕士研究生学位论文 第1 0 页 效及符合量刑目的的刑罚判决。它的基本特征如下：一是它必须反映和体现 刑法现代化。在刑法现代化中的量刑规范化，应与现代刑法的原则、理念和 方法相一致。二是它必须尊重“量刑 的实质，也即量刑不是刑的量化，而 是刑的裁量，是把抽象的法律规则与具体的案件事实相结合并上升到理性具 体的过程。三是它应是量刑的统一化与刑罚的个别化的统一。四是基于量刑 的实质和运行规律，量刑规范化的首要任务可能不是制定具体的量刑指南和 统一的量刑标准，二是建立和完善相对独立的量刑程序和公开透明的量刑机 制。 其次，量刑规范化的基本方法。人民法院量刑指导意见( 试行) 中第 一次以规范性文件的形式明确了量刑步骤，将量刑的方法规定为“三步式”。 具体为以下三个步骤：( 1 ) 依据犯罪人基本犯罪构成事实判断相应的法定刑 幅度并在该幅度内确定量刑起点；( 2 ) 结合其他影响犯罪构成的因素，如犯 罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在起点刑的基础上增加刑罚量从 而确定基准刑；( 3 ) 根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法 确定宣告刑。 最后，量刑规范化对常见量刑情节适用的规范。对于量刑情节的适用， 刑法只做了从轻、减轻或者从重处罚的简单规定，对于具体量刑情节如何影 响量刑以及对刑罚的影响程度有多大，刑法和司法解释没有作进一步的明 确，因此出现了司法实践中不同的法官掌握的尺度不一样，这也是导致量刑 出现偏差的重要原因之一。人民法院量刑指导意见( 试行) 对常见量刑情 节调节刑罚的幅度进行了细化，使得在量刑的过程中能够实现对各影响量刑 的情节进行量化分析。 2 、未成年人犯罪的量刑 在量刑规范化改革之前，未成年人犯罪的量刑也是在传统的量刑模式内 进行的“估堆式”量刑。在审判过程中法官通常注重的是对罪犯的定罪，一 旦罪名确定，具体刑罚的裁量不具有过程的透明性，量刑结果可能产生个体 的不公正和总体的不均衡。正如在文章第一节案例分析的过程中我们所发现 的无论是一审法院确定的宣告刑，还是二审法院最终改判的刑罚，都没有充 分的展示和说明刑罚确定或者改变的过程和原因。量刑规范化改革首次将量 刑步骤明确，并且对量刑情节的适用加以规范，但在现有的司法实践还有待 于逐步的细化和落实。因此，本文正是基于规范与事实之间的断裂，来探寻 弥合之道，确立我国未成年人犯罪量刑规范化的路径。 西南科技大学硕士研究生学位论文 第1 l 页 第二章未成年人犯罪量刑规范化的价值分析 一、量刑与刑罚目的的实现 刑罚的最终目的是实现作为刑罚价值的正义，而这一目的的实现途径是 在量刑的过程中找到针对于犯罪人的“应得”刑罚，通常情况下是通过对刑 种的合理选择、刑期的准确量定、刑罚的个别化来确定犯罪人的“应得”刑 罚，从而使正义价值( 即刑罚的目的) 得以实现，然而未成年犯罪人犯罪人 在这一法律和逻辑的推进中又有其相对的特殊性。 约翰罗尔斯曾指出：“正义是社会制度的首要价值，正象真理是思想 体系的首要价值一样。 作为一项重要的社会制度，刑罚一方面通过国家强 制力对罪犯施加从而实现对罪犯的惩罚，但另一方面刑罚的实现也在预示着 刑法恢复的正义价值的实现，我们可以这样讲：刑罚的最终目的是实现作为 刑罚价值的正义。 作为刑罚价值的正义体现在两个层次上，第一是法律文本中所表述出来 的正义，它是一种静态的正义，对人们的行为和司法的裁量具有导向性；第 二是通过司法在个案中的实际应用实现出来的司法裁决过程和结果的正义， 这是一种动态的正义，能够使人们清楚的感受到正义在现实生活中生长出来 的过程。而我们所更加注重和追求的应该是刑罚正义价值的第二个层次，然 而这种动态的实现正义的过程，有赖于司法机关量刑权、行刑权的行使。基 于此，我们需要探求在量刑活动中何谓正义。 量刑是在已经确定行为人的危害行为已经构成犯罪，需要受到刑法的制 裁的基础上，依据行为人所犯之罪的事实情况，从而量定行为人所应得的刑 罚，恢复被犯罪行为打破的社会平衡，实现正义。因此我们所有裁量活动都 在寻求行为人所犯之罪的应得刑罚，也只有准确把握了应得刑罚的那一个基 准点，我们的量刑才能够导向刑罚价值正义的实现。 在这里，值得我们注意的是：何谓“应得”的刑罚? 在未成年人犯罪的 量刑过程中我们应该怎样去衡量这个“应得”的标准。“随着中国经济与社 会全面转型，传统的刑事政策逐渐无力应付汹涌的犯罪浪潮。刑罚的目的在 此基础上需要进行重新整合与转换，树立报应基础上的综合刑罚根据论。” “应得”( d e s e r t ) 既是古希腊美德正义的核心内容，也是当代西方占支配 何显兵：论社区矫正的根据，载于广西政法管理干部学院学报2 0 0 5 年第二期。 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 2 页 地位的分配正义论的理论基石。“应得”就是依据各人的操行给予其相应的 报偿，“应得 便是“公平”，也就是正义。在国家的行为理念中“惩恶扬 善，奖罚有度”，即是在国家立场上基于“应得”这一伦理原则在面对善恶 所表现出来的基本准则。把“应得这一观念具体到量刑活动中去，就是要 求司法机关在对犯罪行为裁量刑罚时应当不偏不倚，恰到好处。如果偏离了 这个度，裁量结果过轻，可能导致对犯罪行为的放纵，裁量结果偏重则可能 出现对公民自由的侵犯。因此，国家量定“应得”之刑罚的过程中，需要把 握好以下几点： ( 1 ) 对某一犯罪行为存在两种轻重不同的刑罚种类时，依据犯罪人犯 罪的主客观事实情况进行选择。如果选择其中较轻的刑种便足以实现刑罚的 惩罚以及惩罚所追求的正义价值，那么就应该在量刑的结果中裁定适用轻 刑。如果错误的选择了使用较重的刑罚，那么这一量刑结果将背离刑罚的正 义价值，变成了对犯罪人的一种不正义，这是我们所应当避免的。 ( 2 ) 对犯罪人裁量刑罚时，如果量刑幅度存在轻重不等的选择，那么 确定选择的依据就应当是犯罪人在犯罪过程中的主客观表现，不能偏离事实 断然选择。犯罪的客观事实是确定个案中刑罚价值的基准，预谋的故意杀人 犯罪与应激性的故意杀人犯罪刑罚裁量中所追求的刑罚价值是不能一概而 论的，因此不能简单就同一犯罪行为确定统一的刑期，如果较短的刑期就可 以实现刑罚矫正某一犯罪行为所破坏的正义，那就不应当对该犯罪人判处较 长的刑期。 ( 3 ) 正如同世界上没有两片绝对相同的树叶一样，世界上也不存在两 个绝对相同的犯罪人，基于犯罪行为和犯罪心理以及犯罪后的悔罪表现不 同，在裁量刑罚时，应当对犯罪人的人身危险性进行具体的考量。前面所述 两点目的在于实现“罪责刑相适应”，然而这仅仅考虑了犯罪行为所显示的 客观的一面，忽视了对具体犯罪人的主观方面的考虑，即人身危险性的一面， 因而裁量的结果就不可能是犯罪人“应得 的刑罚，脱离了刑罚所追求的正 义价值的轨迹，所以在量刑的过程和结果上均应力求实现“刑罚个别化”。 然而，在未成年人犯罪案件量刑活动中，确定“应得”的刑罚，基于未 成年人这一犯罪主体的特殊性，我们还应有更全面的考虑。 首先，在刑种的选择上刑法明文规定了对未成年人不适用死刑，同时司 法实践中也限制对未成年人适用没有释放可能性的无期徒刑。因此，对未成 谢望原著：作为刑罚价值的正义。 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 3 页 年人与成年人相同的犯罪行为在选择适用哪种刑罚时，法律和实践为未成年 犯罪人和成年犯罪人已经确定的不同的基准，未成年犯罪人不适用死刑，限 制使用无期徒刑。 其次，在量刑幅度的确定上，刑法修正案八将缓刑对未成年犯罪人适用 的原则从原来“可以适用修改为“应当 适用，这反映出探寻未成年犯罪 人的“应得”的刑罚，还应当从法律对未成年人这一特殊主体的限制性规定 处罚，否则将导致刑罚对未成年犯罪人的不正义。 第三，对未成年犯罪人量定刑罚时强调的“刑罚个别化还分为两个层 次。第一个层次是：未成年犯罪人较之于成年犯罪人的“刑罚个别化”。这 主要是基于以下两点原因，一是未成年人与成年人存在着生理上的差异，神 经系统和大脑的发育程度决定着行为人的认识能力和控制能力。未成年人的 生理发育尚未完成，不具备成人相应的认识能力和控制能力，不能将成人刑 法中的“理性人”假设套用在未成年人身上。二是未成年人与成人社会化程度 上存在差异。未成年人处于青春期，是一个从生物人到社会人、感性人到理 性人的阶段。社会化是一个将社会规范内化的过程，社会化未完成意味着未 成年人行为中本能冲动仍然是占据主要位置。研究表明，犯罪从1 4 岁开始， 在2 0 2 4 岁达到高峰，2 5 岁之后开始下降，这说明由于人格尚未完全形成产 生的适应障碍是犯罪的原因之一。这阶段的青少年好像一个新上路的车手， 出点儿事故往往难以避免。“绝大部分少年罪错行为是限于青春期的，也就 是说，只要罪错少年能挺过这个阶段，他们未来的生活机会没有被终结，那 么，他们就完全有望发展成为一个有益社会的公民( 至少不是罪犯) 。”因 此，对未成年犯罪人的“刑罚个别化”首先强调的是未成年犯罪人相对于成年 犯罪人，整体上的个别化。 第二个层次是：针对不同未成年犯罪人的“刑罚个别化”。随着刑事实 证法学派的影响，现代刑法理论开始重视犯罪的原因。“针对行为人，而不 是针对行为”的刑罚个别化思想在对未成年犯罪人裁量刑罚的过程中应当被 确立，未成年犯罪人的人格、主观恶性以及反社会性的强弱是在各自不同的 生活际遇中发展起来的，因此即使在面对罪行相同的未成年犯罪人，我们也 不能以一种“一刀切”的思想对这些未成年犯罪人确定相应的刑罚，而是主要 关注未成年人的犯罪原因、平常表现、前科劣迹、成长经历、社会交往、家 庭情况、受教育状况等因素。如日本少年法就将个别处遇作为基本方针， ( 日)大谷实著：刑事政策学，黎宏译，中国人民大学出版社2 0 0 9 年版，第6 5 - 6 6 页。 ( 美) 玛格丽特k 罗森海姆等著：少年司法的一个世纪，商务印书馆，2 0 0 8 年版。 西南科技大学硕士研究生学位论文 第1 4 页 即“充分考虑了每个对象的个性、长处、不足、意愿、将来的人生希望、身 心状况以及非法行为的倾向，根据各个对象人的愿望加以处遇的。 二、未成年人犯罪量刑规范化前提下刑罚个别化的实现 量刑的规范化就意味着在量刑过程中量刑基本原则、量刑的步骤、量刑 的方法、刑罚裁量的标准等的统一，这将导致的是相同或类似的犯罪行为， 刑罚裁量的结果在一定程度上的一致性。诚然，量刑规范化在某种程度上就 是为了减少同罪不同刑，这种因为地域或审判法官的认知上的差异而产生的 量刑结果上的偏差，但是对于未成年人犯罪案件我们在前面的论述中已经指 出了刑罚个别化的重要性，那么，如何在对未成年人犯罪量刑规范化的前提 下实现刑罚的个别化? 刑罚个别化在量刑规范化这一过程中如何保持其应 有的价值效应? 这就是我们接下来需要论证的问题。 在前面的论述中，笔者将未成年人犯罪刑罚个别化划分为两个层次，一 是未成年犯罪人相对于成年犯罪人的刑罚的个别化，二是不同未成年犯罪人 之间的刑罚的个别化。在量刑规范化的前提下实现这两个层次的刑罚个别 化，我们首先需要应对的是司法技术上的问题。就当前的立法情况来看，已 经具备了解决这一问题的相关规定。 首先，从2 0 1 0 年1 0 月1 日开始试行的最高人民法院人民法院量刑指 导意见( 试行) ( 下简称意见) 其中关于量刑情节调节基准刑的方法中第三 点规定“对于具有刑法总则规定的未成年人犯罪等量刑情节的，先用该 量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上，再用其他量刑情节进行调节。” 此规定明确了在确定犯罪人基准刑的时候对于未成年人可以首先使用未成 年人年龄这一法定量刑情节对基准刑进行校正，而后再运用其它量刑情节对 基准刑进行调节。这一量刑指导意见为我们解答了对未成年犯罪人确立基准 刑时如何做到与成年犯罪人的分化，从而实现两类犯罪主体在第一个层次上 相对的刑罚个别化。 其次，对于未成年犯罪人之间的刑罚个别化如何在量刑规范化的前提下 实现，上述意见中第三部分常见量刑情节的适用第一条中指明“对于未成年 人犯罪，应当综合考虑未成年人对犯罪的认识能力、实施犯罪行为的动机和 目的、犯罪时的年龄、是否初犯、悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等情 ( 日)大谷实著：刑事政策学，黎宏译，中国人民大学出版社2 0 0 9 年版，第3 7 2 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 5 页 况，予以从宽处罚。”这一规定中结合到的“未成年人对犯罪的认识能力、实 施犯罪行为时的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、悔罪表现、个人成 长经历和一贯表现等情况均是针对不同个体所表现出来的个性问题来考 量，并在此基础上酌情调节基准刑，从而体现出对于不同未成年罪犯的刑罚 个别化思想。 第三，在已经寻求出了量刑规范化前提下实现对外未成年犯罪人刑罚个 别化的基本路径之后，我们需要审视量刑规范化是如何体现出刑罚个别化的 价值。意见中指出“量刑要客观、全面把握不同时期不同地区的经济社会发 展和治安形势的变化，确保刑法任务的实现：对于同一地区同一时期，案情 相近或相似的案件，所判处的刑罚应当基本均衡。”这无疑是对案件量刑的 整体性要求，对具有共性的案件，裁量出刑种、刑度基本相符的量刑结果。 但是这样的整体性的规定并没有与刑罚个别化的思想相悖，而是将刑罚个别 化寓于其中，保持相同或类似案件刑罚裁量的基本均衡，并未要求绝对的一 致。基于对未成年犯罪人“教育为主，惩罚为辅”的思想，针对犯罪行为的 性质和原因对犯罪人施加个别化的影响，在考虑未成年犯罪人这一特殊犯罪 主体的时候结合了不同犯罪主体的个性化内容“个人成长经历，一贯表现” 等来全面综合调节刑罚的最终结果。因此，量刑规范化不仅是实现了刑罚个 别化，从一定程度上来说还保证了刑罚个别化实现的过程更具有公正、合理、 透明，使其具有程序和实体的价值。 三、量刑规范化对未成年犯罪人矫治的价值 量刑规范化，使量刑保持了一定的灵活性和稳定性的同时，也并促使这 两方面达到某种程度的平衡，这个平衡的基准取决于社会在某一时