（国际法学专业论文）公司治理机制——美国、日本、中国比较研究.pdf

公司治理机制 一美国、日本、中国比较研究 - 摘要 公司治理机制问题一直是公司法领域内的一个重要课题，近年来更成为公司 法中的一个热点和难点。全球公司治理运动显示，无论是市场经济发达国家还是 市场经济的后发国家，公司治理结构都面临严峻考验。能否为公司体制设立一个 有效率的公司治理模式，直接影响到公司管理的成败。确立现代公司制度是中国 经济体制改革和中国现代化进程的关键环节，因此对这个问题的研究，不但有一 定的理论意义，还有迫切的现实意义。 随着社会的发展，公司制度也在不断演变，公司治理机制的传统定义受到了 挑战。公司治理机制冲出了股东与董事的狭窄圈子，进入一个包括股东、董事、 雇员、债权人、供应商和消费者的综合世界。公司治理机制就是将影响公司行为 的各种力量综合起来以达到公司期望结果的机制。通过对公司治理发展及现状的 研究认为，现代公司治理机制的特点为：1 、公司治理价值趋向多元化；2 、公司 治理手段法制化；3 、公司治理模式多样化。 本文主要以美国和日本两个对比鲜明的国家的机制为对象，与我国的公司治 理机制进行比较研究。对美、日公司法中有关公司治理的规定进行研究，研究他 们各自的原则、制度、发展走势和价值取向；对公司治理模式进行背景分析和比 较研究，阐明其制度设计、目的、各自优、缺点、现实中的效果，分析差别。结 合我国公司现状，找寻公司治理方面存在的缺陷，针对市场国际化、企业国际化 的要求，提供中国企业合理的公司治理模式，为提高企业国际化后的竞争能力和 防御风险的能力提供公司治理方面的法律保障，促进中国公司治理的法律化。在 分析美国、日本和中国公司治理机制的具体制度的基础上，就权力结构、内部治 理机制、外部治理机制进行了较深入比较研究，重点研究权力结构的平衡，监事 会、独立董事制度的不同，金融体制对公司治理机制的影响。比较后，分析认为， 完善我国公司治理机制应从以下发面入手：1 、尽快出台国有资产法，改革国 有资产管理体制，解决公司所有者缺位的问题，确保出资人到位；2 、完善独立 董事制度；3 、保证监事的独立性；4 、加快金融体制改革。 笔者认为一个开放的、竞争的制度可以孕育出最合适的公司治理机制。美国 和日本的公司治理机制作为两个对立的模式，正是在半个多世纪的碰撞中，加快 了各自改革的进程，在吸收了对方的优点的基础上，完善了各自的机制。这一过 程给我们的最大启示就是，一个好的模式就是一个各种模式并存，彼此互相竞争 的模式。中国目前正处于改革时期，经济制度尚在转型，缺乏确立一个固定的公 司治理机制的外部环境。在这种情况下，给予公司适当选择治理机制的空间，是 完善我国公司治理机制的最佳策略。 关键词；公司治理机制、监事制度、独立董事 2 ac o m p a ris o ns t u d yo ft h ec o r p o r a t eg o v e r n a n c es y s t e m s a b s t r a c t c o r p o r a t eg o v e r n a n c eh a sb e e na ni m p o r t a n tt o p i ci nt h el e g a la r e af o r d e c a d e s r e c e n t l y ，i ta l s ob e c o m e sah o tt o p i ci nt h en e w sm e d i a - n o m a t t e ri nad e v e l o p e dc o u n t r yo i ad e v e l o p i n gc o u n t r y ，c o r p o r a t e g o v e r n a n c ei sf a c i n gs e r i o u sc h a l l e n g e s w h e t h e rac o m p a n yc a ns e tu p a ne f f e c t i v ec o r p o r a t eg o v e r n a n c es y s t e mw i l ld i r e c t l ya f f e c tt h e p e r f o r m a n c eo fac o m p a n y i ti sk e yf o rt h em o d e r n i z a t i o no fc h i n at o e s t a b l i s haf l e x i b l ea n de f f i c i e n tc o m p a n yi n t e r n a lc o n t r o ls y s t e mi s t h e r e f o r e ，i ti sn e c e s s a r yt or e s e a r c ho nt h i si s s u en o to n l yf o rt h e d e v e l o p m e n to ft h et h e o r i e so fc o m p a n yl a w sb u ta l s of o rt h ep r o v i s i o n s o fs o l u t i o n st op r a c t i c a li s s u e s w i t ht h es o c i a ld e v e l o p m e n t ，t h ec o m p a n ys y s t e me v o l v e s t h et r a d i t i o n a l d e f i n i t i o no fc o r p o r a t eg o v e r n a n c em e c h a n i s mi sc h a l l e n g e d c o r p o r a t e g o v e r n a n c ei sn ol o n g e rl i m i t e dt oan a r r o wa r e at h a to n l yi n c l u d e st h e s h a r e h o l d e ra n dt h ed i r e c t o r s n o wc o r p o r a t eg o v e r n a n c er e f e r st oa c o n t r o ls y s t e mt h a tc o v e r st h es h a r e h o l d e r sa n dt h ed i r e c t o r s ，b u ta l s o t h ee m p l o y e e s ，t h ec r e d i t o r s ，t h es u p p l i e r sa n dt h ec o n s u m e r s c o r p o r a t e g o v e r n a n c ei sas y s t e mt ou s et h ep o w e r so fv a r i o u sp a r t i e st h a ta f f e c t t h ec o m p a n yb e h a v i o r si no r d e rt oa c h i e v et h eb e s tr e s u l t so fac o m p a n y a c c o r d i n gt ot h er e s e a r c ho ft h eh i s t o r ya n dt h ec u r r e n t s t a t u so f c o r p o r a t eg o v e r n a n c e ，aw e lld e v e l o p e dc o r p o r a t eg o v e r n a n c es y s t e mh a s t h ef o l l o w i n gc h a r a c t e r s ：( i ) m u l t i p l ep u r p o s e st ob ea c h i e v e db yt h e c o r p o r a t eg o v e r n a n c es y s t e m ；( ii ) u s i n gl e g a lm e t h o d st os t r e n g t h e nt h e s y s t e m ；( i i i ) d i f f e r e n ts y s t e m sa r ea c c e p t e di np r a c t i c e t h i sa r t i c l em a i n l yc o m p a r e st h em e c h a n i s m so ft h eu n i t e ds t a t e s ，j a p a n a n dc h i n a t h er e s e a r c hc o v e r st h ep r i n c i p l e s ，r u l e s ，p u r p o s e sa n dt h e d e v e l o p m e n to ft h ec o r p o r a t eg o v e r n a n c e s y s t e mi ne a c hc o u n t r y i t f u r t h e ra n a l y z e st h es p e c i f i cs y s t e m si ns u c hc o u n t r i e st h a ti n c l u d et h e a u t h o r i t ys t r u c t u r e ，i n t e r n a lg o v e r n m e n tm e c h a n i s m , e x t e r i o rg o v e r n m e n t 3 m e c h a n i s ma sw e l la st h ep r o sa n dc o r n so fe a c hs y s t e m t h i sa r t i c l ea l s o f o c u s e so nt h eb a l a n c es y s t e m so ft h ev a r i o u sa u t h o r i t yo r g a n s ，t h eb o a r d o fs u p e r v i s o r s ，t h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m s ，t h ei n f l u e n c e so ft h e f i n a n c i a ls y s t e m b a s e do ns u c hc o m p a r i s o n 。t h i sa r t i c l ef u r t h e r d i s c u s s e st h ef o l l o w i n gs u g g e s t i o n sr e g a r d i n gh o wt oi m p r o v et h ec u r r e n t c o r p o r a t eg o v e r n a n c em e c h a n i s mu n d e rp r cl a w ：f i r s t ，r e f o r ms t a t e o w n e d a s s e tm a n a g e m e n ts y s t e m , r e s o l v et h ei s s u eo fl a c ko f s h a r e h o l d e r s i n s t a t e o w n e de n t e r p r i s e s ：s e c o n d ，i m p r o v ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m ； t h i r d ，e n s u r et h ei n d e p e n d e n ts t a t u so fs u p e r v i s o r s ：f o u r t h ，s p e e du p t h er e f o r mo ft h ef i n a n c i a ls y s t e m a tt h ee n d ，t h ew r i t e ri so ft h ev i e wt h a ta no p e n ，c o m p e t i t i v es y s t e m w i l lc r e a t et h em o s ta p p r o p r i a t ec o r p o r a t eg o v e r n a n c em e c h a n i s m d u r i n g t h ep a s tf i f t yy e a r s ，e a c ho ft h ec o r p o r a t eg o v e r n a n c es y s t e m si nt h e u n i t e ds t a t e sa n dj a p a nh a sa b s o r b e dt oc e r t a i ne x t e n tt h ea d v a n t a g e s o ft h eo t h e rp a r t y t h i sp r o c e s si n d i c a t e st h a tag o o ds y s t e mi sa no p e n s y s t e mt h a ta l l o w st h ec o e x i s t e n c ea n dc o m p e t i t i o no fd i f f e r e n tm o d e l s t h er e c e n td e v e l o p m e n t si nt h ec h i n e s ec o r p o r a t eg o v e r n a n c es y s t e m , e v e n t h o u g hs u c hd e v e l o p m e n t sa r es t i l li nt h ei n i t i a ls t a g e s ，i n d i c a t et h a t o u rc o r p o r a t eg o v e r n a n c es y s t e mi sb a s e do nt h ec o n t i n e n t a ls y s t e m , b u t h a sa l s oa d o p t e dc e r t a i nr u l e sp r o v i d e di nt h es y s t e mo ft h eu n i t e d s t a t e s k e y w o r d ：c o r p o r a t eg o v e r n a n c e b o a r d o f s u p e r vis o t s 。 in d e p e n d e n t d ir e c t o r 4 公司治理机制一美国、日本，中国比较研究 u 刖舌 经济发展是人类社会永恒的主题。经济学理论认为，经济增长是促进经济发 展的最基本手段。经济史学家在考证了西方国家于百年的经济演化进程后认为： 有效率的经济组织是经济增长的关键。如今，公司已成为适应市场经济发展要求 而产生的最典型现代企业组织形式。公司制度包括一系列正式和非正式的有关公 司组织和行为的规则，其中最重要的就是公司治理机制。 美国、日本、德国的公司治理模式各自体现鲜明特色，且相互之间存在尖锐 冲突，成为对这一课题进行比较研究的最好素材。7 0 、8 0 年代，日本经济的迅 速崛起，使得日本的公司模式成为各国竞相模仿的对象但是，东南亚金融危机 中，日本受到强烈冲击，其公司机制被认为是造成这次危机的原因。美国的公司 模式则倍受青睐。而近期世界五百强公司中排名第七的美国安然公司之死导致全 球范围内对公司治理系统的觉醒。安然公司事件引发出一批像阿德菲亚、朗讯、 世通等大公司的财务造假案，导致美国公司治理机制也受到质疑，全球范围对公 司治理系统开始反思，态度转变之剧烈，使人生出一探究竟的愿望。国务院发布 关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见；培育诚实守信、运作规范、 治理机制健全的上市公司规范上市公司运作。完善上市公司法人治理结构，按照 现代企业制度要求，真正形成权力机构、决策机构、监督机构和经营管理者之间 的制衡机制。强化董事和高管人员的诚信责任，进一步完善独立董事制度。规范 控股股东行为，对损害上市公司和中小股东利益的控股股东进行责任追究。强化 上市公司及其他信息披露义务人的责任，切实保证信息披露的真实性、准确性、 完整性和及时性。建立健全上市公司高管人员的激励约束机制。 我国入世后，现有的公司治理机制暴露出许多弊端。一些上市公司接连不断 的出事，造成股市大幅下跌。面对市场的国际化作为市场主体的中国企业正逐渐 与国际接轨，中国企业国际化后公司治理路在何方亟待解决。为了寻找我国公司 治理的合理模式，规范公司行为，为外国公司境内投资、外资并购及我国公司境 外上市提供健全的公司法律环境，有必要深入研究这一课题，从而促进中国企业 国际化，提高中国企业在国际市场中抵御风险和竞争的能力。笔者在学习期间， 针对这一问题收集了资料，在此基础上，提交本篇论文。 公司治理机制一美国、日本、中国比较研究 1 概论 1 1 公司治理机制的定义和再定义 公司作为一个法律上的人，被赋予了人格法人，但公司实质上是一个组 织，在实践中代表公司从事经营活动的是公司中的自然人，在法律上如何让其在 以公司的名义从事经营活动时不损害公司法人及其成员的利益，则是公司法人治 理结构所要研究的问题。由于人们对公司的理解存在分歧，公司法人治理结构在 不同的理论背景下，表现为不同的含义。传统上对公司治理机制的理解是指董事、 监事对股东负责的公司运行机制。具体而言，则包括以下几个方面：公司由谁经 营管理，经营管理者如何保障股东的利益，股东如何影响经营者的决策，公司的 经营风险如何分担等。从理论上看，人们对公司的理解主要表现为两种不同的模 式：一种为股东主权的理论模式，即认为公司是一个由股东组成的联合体，公司 法人治理结构被理解为，法律如何确保股东获得投资回报以及如何约束经营者， 并使经营者在股东的利益范围从事经营活动。另一种模式为利益相关者的公司理 论，即认为公司是一个由物质资本所有者、人力资本所有者以及债权人等利害关 系人组成的契约组织，在这一理论背景下，公司法人治理被理解为股东、债权人、 职工等利害关系人之间有关公司经营与权利的配置机制。 在传统理论中之所以把股东作为公司治理机制的中心，是因为在公司这个利 益的综合体中股东是唯一的是剩余利润的享有者，也是公司风险的承担者公司 其他的利益群体，如债权人、雇员、供应商、消费者等，都是公司收益的分享者， 但是他们的收益都是固定的，而且，他们都先于公司股东获得收益。这就意味着 如果公司的成本小于收益，股东的投资就有回报，这一差异越大，股东的回报就 越大；相反，如果成本和收益相当，股东就一无所获，如果成本大于收益，股东 就会亏本。在这种情况下，能否保障股东的利益，将是决定公司经营管理状况的 关键。 随着社会的发展，公司制度也在不断演变，公司治理机制的传统定义受到了 挑战。首先受到质疑的是公司的整体利益是否与股东的利益一致。公司机制的基 础是两个主体，两种权利，两种责任，即公司和股东是两个独立的权利主体，他 们各享有不同的权利，前者是所有权，后者是股权，他们各自承担不同的责任。 公司和股东的利益既相一致，又不相一致。相一致的地方是公司最终是为股东利 2 公司治理机制一美国，日本、中国比较研究 益经营的，公司的财产最终仍是属于股东的因此，公司的经营利益与股东的投 资利益是一致的。不相一致的是股东希望少出资，少担风险，多获利润；而公司 为了谋求自身发展希望股东多出资，少分配利润，这样一来公司有更多的可独立 支配的财产。特别是随着公司股东的小额化、分散化，股东的投机趋向越来越严 重，短期效益成为大部分股东追求的目标。在这种情况下，公司的长远利益和股 东的利益之间就有可能进一步产生分歧。其二，由于有限责任制度的确立，股东 不再是公司风险的唯一承担者。通常公司的总资产都远远大于公司的注册资本， 这意味着股东的责任和其风险是不相当的。现代公司一旦破产的灾难性后果把每 一个与公司相连的人都扯进了公司的风险分担机制中其三，股东不再是公司剩 余利润的唯一受益者。雇员，特别是高科技公司和服务业公司的雇员，作为人力 资源，在公司发展中的地位越来越重要。在技术密集性企业和服务性企业，企业 的成败往往取决于产品的创新程度和服务的个性化程度。产品的创造性越强，越 能体现消费者的个性化需求，产品就越受欢迎。相应的，公司雇员的技术专业化 程度也越高。在这种情况下，雇员不再是仅从公司支付薪水，与公司前途漠不相 关的个体，而是与公司休戚相关的特殊投资者一“人力资本”投资者1 在新的 挑战下，公司治理机制的再定义已不可避免。公司治理机制冲出了股东与董事的 狭窄圈子，进入一个包括股东、董事、雇员、债权人、供应商和消费者的综合世 界。公司治理机制就是将影响公司行为的各种力量综合起来以达到公司期望结果 的机制。 1 2 公司治理机制的特点 与传统公司治理机制的定义相比较，新的定义有如下特点： 1 2 1 公司治理价值取向的多元化 传统公司治理机制的目的主要囿于维护股东利益的狭小范围，其研究的问题 包括如下内容；控制经营管理人员牟取私利的行为；保障经营效益；监督 公司的主要交易；促进雇员福利；保护公众环境利益。2 上述五项内容不仅 体现了股东的利益，也体现了雇员和社会的利益，呈现出多元化的特色。 l m a r g a r e tm b l a i r , o w n e r s h i pa n dc o 的lp 2 4 9 - 2 6 2 2 t o mh a d d e n , c o r p o r a t eg o v e r n a n c eb yi n s t i t u t i o n a li n v e s t o r ss o m ep r o b l e m sf r o m a ni n t e r n a t i o n a lp e r s p e c t i v e ，i n s t i t u t i o n a li n v e s t o r sa n dc o r p o r a t eg o v e r n a n c e ， e d i t e db yt h e o d o rb a o m s ，r i c h a r d 乩b u x b a u m , k l a u sj h o p t ，1 9 9 4 。p 9 0 3 公司治理机制一美国、日本，中国比较研究 1 2 2 公司治理手段的法制化 传统经济理论认为，公司的核心是所有权，公司本身不过是为了减少交易成 本的一种私人安排。3 在这一理论背景下，法律对公司治理机制的调整是十分有 限的。法律可作为的范围不外是通过规定董事和其他公司的高级管理人员的责 任，违反者给予民事或刑事制裁，以此制约公司经营管理者滥用权力。而对于公 司的管理机制则认为属于公司自己的事务，公司可在市场的压力下自动调整其机 制，以适应市场需要，国家法律不宜予干涉。法律对公司经营管理者的民事与刑 事制裁是必要的，但是仅限于此是不够的。公司利益的多元化说明了公司行为的 后果超出了股东的范围，会对社会的多个侧面产生影响。公司在追求个体利益最 大化的驱动下，很难实现对多元利益的兼顾。此外，市场调节的局限性，也会使 公司治理机制的实际结果与理论上的期望值之间存在差距。新的公司治理机制的 定义为以法律手段调整公司治理机制提供了理论依据和行动空间。 1 2 3 公司治理模式的多样化 公司治理机制一般围绕股东的权益，通过以下几个层次来防御经营权的滥 用。首先，通过股东的民主权力，选择经营管理者，撤换不称职的董事，推选新 董事。其次，股东通过代表，设立经常性的监督机构，来监督经营者的行为。美 国等普通法国家，通过董事会来行使监督权；日本、德国等大陆法国家则设立专 门的监事会来行使监督权。最后，股东可通过抛售股票来保障自己的权利不因经 营者的滥用而受到损失，或者通过股东诉讼来纠正经营者的不法行为。经过层层 防御，实现治理机制的目标：于侵权行为发生前可以及时预防，于侵权行为发生 后可及时纠正。在这以保障股东权益的治理模式的基础上，由于公司治理机制价 值的多元取向，治理机制的模式也呈现多样化。例如，日本银行对公司的监督， 保障了债权人的利益；德国和我国将雇员引入管理机制，体现了对劳动者利益的 维护；美国某些公司设立环境董事，体现了对公众利益的关注。 1 3 股权结构与公司治理 公司的股权结构是公司治理结构中重要的组成部分，应该说它是治理结构中 的深层次问题，对于企业的经营业绩、收购兼并、代理权竞争以及监督机制的建 3 l e w i sd s o l o m o n ，r u s s e l lb s t e v e n s o n ，j r ，d o n a l de - s c h w a r t z ，c o r p o r a t i o n sl a w a n dp o l i c y ，w e s tp u b l i s h i n gc o ，1 9 8 2 ，p 7 6 7 4 公司治理机制一美国，日本、中国比较研究 立都有非常大的影响。 目前企业中主要存在几种主要股权安排情况，一种是股权高度集中的，公司 拥有绝对控股股东；第二种是股权高度分散，公司没有大股东，所有权与经营权 相分离；第三种是公司拥有较大的相对控股股东，同时还拥有其他的大股东。在 天强的改制咨询过程中，由于各个企业的具体情况不同会出现各种不同的股权安 排，但是上述三种股权安排情况基本上涵盖了所有的股权结构类型。股权结构与 公司治理的关系主要从以下几个方面进行分析。 1 3 1 股权结构与经营业绩 公司股权结构的重要性首先表现在对于公司绩效的影响。股权集中或者大股 东的存在在一定程度上有利于公司的经营激励，减少了代理成本。就是说，控股 股东在公司所拥有的股份越大，经营者与股东之间的利益就越一致，委托代理的 成本就越小据有关调查显示，美国上市公司9 0 以上的控股股东派出自己的直 接代表或者本人亲自担任公司的董事长或者总经理。因而这些经营者的利益与其 他的股东的利益非常一致。 与此对应的是当公司的股权非常分散的时候，经营者的利益与股东的利益很 难一致。虽然我们现在也在实行期股期权、年薪制等，这些激励手段并不能够根 本地解决这些问题。对于经营者而言，更重要的是将企业进一步做大，创造更大 的局面，多元化投资成为一种选择，但是投资失误同时也会出现，这往往给股东 造成较大的损失。 最后一种情况公司拥有相对大股东，对公司的经营管理有较大的处置权的情 况下，公司的经营激励便变得复杂起来。因为经营者自身的风险和利益并不同等， 在这种情况下经营者所作出的决定有可能会损害其他的股东利益，而自己从中得 到的利益比损失大。比如不顾其他股东的反对从事风险非常大的经营活动和投 资。 1 3 2 股权结构与代理权竞争 公司治理本身是研究所有权与经营权相分离的情况下的“代理人问题” 一般情况下，拥有绝对控股权的大股东所委派的代理人的地位非常稳固，不 太可能出现其他的竞争者。只有当该代理人不被控股股东信任的时候才会出现更 换代理人的情况 5 公司治理机制一美国、日本、中国比较研究 而在股权高度分散的情况下，经营权与所有权完全分离，此时的代理人作为 经营决策者，在公司的治理结构中的地位非常重要和关键。由于他们对企业的经 营运作情况非常熟悉，所以他们的意见非常容易影响那些没有机会参与公司经营 运作的小的股东并且在股权分散的情况下，小股东的投票权往往影响不大在 这种情况下，代理人的竞争压力不大，更换代理人的可能性变得很小 第三种情况，股权较为集中，但是集中程度有限，并且公司同时存在若干大 股东的股权结构，可能是最有利于代理人在经营过程中因为经营业绩不佳而被迅 速更换。大股东们拥有的股份数量较大，在过程中有能力并且有动力去发现经营 过程中的问题，并及时发现问题的症结所在，从而提出更换代理人的要求。另外， 大股东们拥有相对多数的股份，容易争取到其他的股东们对于更换代理人的支 持，甚至自己提出代理人的人选。总之，股权相对分散的情况下，对于公司而言 代理人竞争变得更加可行。 1 3 3 股权结构与监督机制 国家以及相关组织机构已经通过法律规定对企业的监督机制的建立作出一 定的规定，比如公司法中规定上市公司必须成立监视会，聘请独立的公司审计、 公开披漏信息等等，这些措施在一定的程度上可以对经营者形成一定的监督。但 是，真正有效的监督或许还是来自于股东内部的监督，而股权结构的安排就对监 督的有效性具有重要的影响。当公司拥有绝对控股股东的时候，如果公司的经营 者不是控股股东本人，而是委托代理人的时候，股东会有动力来监督该代理人。 而且这种监督一般的情况是有效的。但是如果公司的经营者是控股股东本人，那 小股东对经营者的监督便有难度，因为小股东很难对绝对控股股东产生影响和挑 战。 在公司股份分散的情况下，对公司经营者的监督更加具有难度。因为对经营 者的监督是需要付出成本的，从而小股东便各自存有“搭便车”的动机，产生“内 部人控制”的问题。并且，从避免干扰经营班子经营等因素出发，大部分国家的 法律对于小股东对于经营班子提出的诉讼不提供诉讼支持，从而使得监督变得更 加困难。 最有效的监督机制还是在第三种股权结构安排的情况下产生。在公司的经营 者是相对控股股东的代理人的情况下，其他的大股东因为利益关系会主动对代理 6 公司治理机制一美国，日本、中国比较研究 人进行监督，不会产生第二种情况中的“搭便车”的情况。当然也存在监督成本 的问题，但是监督成本与收获的利益相比，往往后者大于前者另外国家法律也 支持对大股东提请的诉讼。所以整体而言，还是这种股权机构的安排有利于股股 东对于经营者的监督。 以上探讨的是公司内部治理机制与股权机构的关系，外部治理机制与股权机 构同样也存在一定的联系，比如收购与兼并。 一般而言，拥有绝对控股股东的公司成为兼并的目标公司可能性往往相对较 小，因为控股股东对于兼并的抵制心态使得收购方的收购行为变得困难，即便是 在收购成功的情况下，代价往往较高。特别对于家族企业而言，公司被收购的可 能性更加小另一方面，股权分散使得收购和兼并非常容易分散的股权使得收 购方非常容易实现收购行为。最后，当股权相对集中并且有若干个大股东的时候， 收购与兼并也变得复杂起来。大股东一般情况下会对公司的收购提出异议，并对 收购造成一定的压力，或者使得收购不成功。但是如果收购方本身就是公司的大 股东，那么情况又不相同，因为收购方本身就有不小的股权，收购的成本不高， 另一方面对于被收购公司的情况熟悉也有利于收购的成功。 从上述的分析可以看出不同的股权结构的确对公司治理的各个方面都会产 生一定的影响。从天强公司为众多企业提供的改制重组服务的经验来看，不存在 最优的股权结构，只存在综合各方面条件得出的最适合该企业的股权结构。 利用目前进行的国有企业改制，国有股逐步退出，重新调整企业股权结构的 时机，认真思考和探索股权结构与公司治理之间的关系具有特别的意义。 1 4 公司治理机制的主要模式 西方公司近4 0 0 年的发展，公司治理方面制度健全，公司治理机制的模式因 各国对公司治理机制的定义不同，而呈现出不同的特点。这些模式不但反映了各 国公司制度的不同，也体现了各国的经济、政治、文化背景的差异。大体上有三 种模式，即日本模式、美国模式、德国模式，三种模式各有优缺点。美国代表普 通法国家的公司治理机制，日本，德国代表大陆法国家的公司治理机制。上述机 制在价值取向、具体制度等方面都有所不同。三者都体现了决策权、经营控制权、 监督权三种权力配置，只不过是权力配置的方式，分权的组织形式、侧重点及权 力行使方式不同而已。三种治理模式体现其保护股东利益也不尽相同，在德国模 7 公司治理机制一美国、日本、中国比较研究 式中对员工利益的保护比日本、美国模式更为强烈。由于各国的政治、经济，文 化的具体制度并不尽相同，相近的体制之间也存在着差异，比如日本和德国。从 内部治理机制看，以英美法为代表的为一元制结构，以德国法为代表的为二元制 结构。简单地说，所谓一元制结构，就是公司的业务执行机关董事会与监督机关 监事会合而为一，只设董事会，而在董事会之下选任最高执行长官( c e o ) 负责 经营，设立以独立董事构成的监督委员会履行监督职责。二元制结构则是将业务 执行机关的董事会与监督机关的监事会分立，使其职责分明，各司其职。二者的 优劣，可以说仁者见仁，智者见智。二元制着重于监督的独立性，而一元制强调 的是监督的及时性以及及时监督之下的经营的高效率。不过，从采用两种不同治 理结构的代表国家的实际效果来看，二者很难分出伯仲，可以说有异曲同工之妙。 事实上两种模式确实也有趋同的倾向。或许正因为如此，目前采用这两种不同治 理结构的国家中间并没有哪一个国家要放弃自己的模式而改用另一模式的动向。 不过，倒是有些国家为了能使两种治理结构都“为我所用”，就将两种模式同时 规定在法律中，允许公司通过章程选择其中的一种模式作为公司的治理模式，这 就是所谓可选择式公司治理结构模式。法国是这种模式的代表。日本从2 0 0 4 年 开始也走上了与法国一样的路，只是日本的可选择式治理结构中的一元制和二元 制自有特色。 为了比较的方便，本文主要以美国和日本两个对比鲜明的国家的机制为对 象，与我国的公司治理机制进行比较研究。在分析具体制度的基础上，进一步分 析各机制对目标的实现程度和运行成本，希望通过比较为中国公司机制的进一步 完善，提出建议。 2 公司治理机制的目标：再造权力结构的平衡 2 1 公司治理机制问题的产生 2 1 1 公司权力结构的基本模型 所谓公司的权力结构指公司内部或与公司相关的各利益集团在公司中的地 位，即公司的权力由谁掌握，各权力主体之间的关系如何。任何一个公司都是不 同利益集团的综合体，公司如何构造各利益集团之问的关系是确立一个公司治理 8 公司治理机制一美国、日本、中国比较研究 机制的基础。当公司权力结构处于平衡状态时，各个权力主体互相监督、互相制 约，减少了权力滥用的可能性。如果，各个利益集团之间的权力结构失去平衡， 占据优势地位的一方滥用权力的可能性就大大增加，从而损害其他利益集团的利 益，最终损害公司的长远利益。为了防止失衡带来的严重后果，公司必须通过一 定的机制来制造出新的平衡。所以在讨论公司治理机制之前，不能不对公司的权 力结构有所了解公司权力结构的基本模型中包含有如下因素：公司所有者、公司 管理者、雇员、公司债权人、消费者和公司的供应商。在上述因素中，前三者属 于公司的内部利益主体，后三者为公司的外部相关利益群体。 2 1 2 基本模型的演变和失衡 最早出现的公司形式是无限公司，无限公司之后是两合公司4 在公司制度 发展的早期，通常一个公司的基本运行模式如下：公司的投资者将资金让渡给公 司，同时获得公司的所有权；公司在获得公司运转所必需的资金的基础上，由公 司聘请的管理者从事生产经营活动。由此可见，在一个初期的公司模式中存在着 两个基本的权力：所有权和经营权，这两个权力或者合二为一，或者经营权受所 有权的制约，呈现出一元化的态势。在权力结构一元化的情况下，公司的所有者， 即权力的拥有者，对公司承担无限责任，从而保障了消费者、债权人的利益，形 成了均势。 随着公司制度的复杂化，最初的简单模式不再存在。首先，随着经济的迅速 发展。对资金的需求也迅速增加，其数额之巨大已超出了任何一个或少数投资自 然人的能力。为了适应巨额投资要求，公司或者通过分散股权来筹集到必要的资 金，或者通过机构持股来达到目的。总之，大公司的股权不再由数目有限的自然 人来掌握。股份有限公司的出现，在公司制度的发展史中起着划时代的作用。就 公司治理机制而言，这一变化表明，公司的所有权对经营权的控制已不再是如指 臂使，二者之间的平衡不再存在。由于经营权缺少了所有权的制约，而经营者本 身作为公司的代理人。并不需要承担经营不善的责任，经营者滥用权力就成了难 以避免的结果。为了保障投资者的利益，公司必须设立相应的机制来监督管理者 的行为，恢复权力结构的平衡，以确保其行为没有偏离投资者预期的轨道 其次，公司权力主体趋向多元。在以所有权与经营权为主体的公司权力结构 江平：新编公司法教程，法律出版社，1 9 9 4 年版，第4 l 页 9 公司治理机制一美国、日本、中圄比较研究 中出现了其他独立的权力主体。如公司大量通过借贷来获得资金，使得债权人的 力量在某些国家的公司权力结构中呈现突出的地位。追求雇员的整体利益，也提 高了雇员在公司的地位。在公司外部，激烈的市场竞争，使企业不得不关注消费 者的利益。新的利益集团的崛起，也冲破了原来公司结构的简单模式，带来新的 不稳定因素。 2 1 3 再造权力结构的平衡 在挑战下，各国公司制度也都作出了相应的反映，以恢复权力结构的平衡。 首先，各国通过设立监事制度来监督管理者的行为，保障其他利益集团的权益不 受到破坏；其次，各国公司尽可能的将各个利益集团纳入监督体制之中。 但是前文所述的各个利益集团即互相影响，又互相制约。比如，公司的所有 者希望产品能在尽可能低的成本基础上卖出尽可能高的价格；对于雇员来说，则 希望公司能够提高雇员的福利，这必然会增加公司的成本。当然，两者的矛盾有 可能通过高成本高价格获得一定程度的解决。但是，这一矛盾的解决又带来另一 个问题；如何迎合消费者对低成本的要求? 面对这充满利益对立的权力主体，公 司治理机制如何才能在这多元化的权力主体基础上再建平衡的权力结构呢? 首 先要解决的是是否所有的权力主体都将成为公司权力结构的一部分。把任何一个 权力主体囊括到公司治理机制中去都必须考虑其必要性和可能性。不言而喻，如 果缺乏必要性与可能性，即使一个权力主体被规定为公司权力结构的一部分，它 的唯一结果也只能是增加公司不必要的成本，最后以其不现实性而流于形式。 2 2 美国公司的权力结构 美国公司制度已有数世纪的历史，但是其现代公司制度则起于本世纪美国 公司是公司股权分散化导致所有权与管理权分散的最典型的例证。对这一过程最 精确的分析可见于a d o l fb e r l e 和g a r d i n e rm e a n s 所著的现代公司与私有财 产一书5 。虽然该书写于三十年代，但是其分析迄今仍很切中时弊。根据其分 析，美国公司的控制权逐步由股东转移到公司管理者身上。这一现象的产生是由 ，mm o r d c mc o r p o r a t i o na n dp r i v a t ep r o p e r t y , r e - e 戗l1 9 9 1 6 参见美国近期有关公司法的论述，引用该书观点的比比皆是。此处试举一例e d w a r d b r o c k 在其论文中以b e r l e 和m e a n s 的观点作为美国现代公司结构的典型论断见e d w a r d b r o c k , p a t hd e p a n d a n o ca n dc o m p a r a t i v ec o r p o r a t eg o v e r n a n c e ：a m e r i c a ss h i f t i n g f a s c i n a t i o nw i t hc o m p a r a t i v ec o r p o r a t eg o v e r n a n c e , 7 4w a s h u l q 。3 6 7 ，a t 3 6 8 ，s p r i n g , 1 9 9 6 1 0 公司治理机制一美国、日本、中国比较研究 于股权的高度分散化造成的。由于股东很难持有绝对多数的股份，股东行使其管 理权的可能行和可行性都大大降低。7 。典型的美国股份有限公司为一元制结构，通常设有三个机构：1 ) 股东会。该 机构是公司的权力机构，负有选举董事会成员的职责；2 ) 董事会。该机构是公司 的监督机构，负有管理公司事务的责任；3 ) 经理。经理是实际管理公司日常业务 的机构，组织公司的生产经营。 美国股份有限公司的权力结构很像美国的三权分立的政治体制。三股力量互 相制衡，以免任何一方面因为权力过于集中而出现权力的滥用。可是美国股份有 限公司的股权高度分散化使得股东会的权力逐渐弱化，股东既缺乏行使其权力的 动力，也缺乏行使其权力的可能性。而公司规模的迅速扩大，则降低了董事会监 督管理公司日常业务的效率。董事会逐渐转向对公司业务的战略性指导和监督。 这样，公司的控制权由股东会转移到董事会，再转移到经理手中。 为了加强股东会的力量，美国借鉴大陆法国家的机制，利用金融中介机构的 作用，将分散的股东的投票权集中到基金等投资机构手中，并利用投资机构的专 业人才，对董事会的人选、公司的投资政策、经营方针等使加影响。机构投资者 的挑战是最近美国公司机制受到的最大冲击。机构投资者不仅试图改革所投资公 司的经营管理，而且试图改革公司法。事实证明机构投资者的目标在一定程度上 实现了，说明机构投者在平衡公司权力结构，加强监督机制方面有着极大的潜 力。 2 3 日本公司的权力结构 大陆法系国家也并非完全采取单一的二元制治理模式，根据欧盟欧盟第5 号公司法指令草案的规定，欧盟对公司治理模式的选择，采取了折衷的态度， 允许公司做出选择。日本也采用了可选择的治理结构。 日本公司制度主要于二战后得以发展，它选择了一条不同于美国的制度。日 本公司的发展，特别是大公司的发展得到了政府的大力支持。大财团互相持股， a d o l p ha b e r l ea n dg a r d i n e rc m e a n s , 砒3 一1 2 2 。见a m e r i c a nl a wi n s t i t u