（国际法学专业论文）海外投资保险制度中代位求偿权研究.pdf

摘要 摘要 海外投资保险制度是资本输出国政府针对本国私人海外直接投资在东道国 可能遭遇的政治风险提供担保的法律制度，目的是保护本国的海外投资。目前 世界主要资本输出国都建立了本国的海外投资保险制度，而我国至今也没有建 立海外投资保险制度，近年来我国海外直接投资呈现快速发展的趋势，为促进 我国经济发展，保护我国海外投资，我国有必要急需建立海外投资保险制度。 鉴于海外投资保险制度的核心在于投资国能否顺利向东道国实现代位求偿权， 所以本文重点分析海外投资保险制度代位求偿权，并介绍和比较主要资本输出 国海外投资保险制度立法实践以及其代位求偿权的运行方式和依据，在此基础 上结合我国海外投资现状和立法情况，对我国的海外投资保险制度的立法模式 和其应当包括的主要内容做出思考，希望对我国的海外投资保险制度立法提供 更加有力的理论依据。全文主要分为三个部分，即引言、正文和结论，共分为 六章，主要内容是： 第一章是引言部分，主要说明了海外投资保险制度对促进国家经济发展和 保护海外投资的重要性，并从我国海外投资规模不断扩大的现实需要出发，以 及对关乎海外投资保险制度存在意义的代位求偿权进行了分析，论证了从代位 求偿权实现的角度建立我国的海外投资保险制度的必要性和重要性。 第二章至第五章为正文部分 第二章主要阐述了海外投资保险制度的基本理论，包括其概念和特征、产 生与发展、存在的现实意义以及其主要内容，对于其核心内容代位求偿权单独 进行了理论分析，包括与国内保险法中的代位权的关系、其成立要件以及代位 求偿权中的法律关系，旨在全面剖析海外投资保险制度中的代位求偿权。 第三章分析比较了世界主要资本输出国主要是美国、日本、德国的海外投 资保险制度以及其代位求偿权的运行方式，通过分析比较这些国家的成功经验， 为我国海外投资保险制度的建立提供有益借鉴。 第四章从我国海外投资保险实践和海外投资保险制度整体立法情况两个方 面，总结了我国海外投资保险制度的有关现状，为我国建立海外投资保险制度 提供现实依据。 第五章基于上面各章的论述对我国海外投资保险制度的建立进行了法律思 t 摘要 考，从代位求偿权j i i 页n 实现的角度论证了我国海外投资保险制度的立法模式， 并就建立我国海外投资保险制度的主要内容提供出了立法建议。 第六章是全文的结论部分，基于我国海外投资规模不断扩大的发展趋势， 为充分保护我国的海外投资，应当加快建立我国的海外投资保险制度，通过借 鉴其他国家的立法经验，为求顺利实现代位求偿权，我国应当采用双边模式， 并据此完善海外投资保险制度的主要内容。 关键词：海外投资保险政治风险代位求偿权 a b s t r a c t a b s t r a c t t h eo v e r s e a si n v e s t m e n ti n s u r a n c es y s t e mi st h el e g a ls y s t e mp r o v i d e db yt h e c a p i t a l e x p o r t i n gc o u n t r i e s g o v e r n m e n t sf o rt h e i rp r i v a t ef o r e i g nd i r e c ti n v e s t m e n t w h i c hm a y e x p e r i e n c ep o l i t i c a lr i s ki nh o s tc o u n t r i e sw i t ht h e a i mo fp r o t e c t i n gt h e i r o v e r s e a 8i n v e s t m e n t s c u r r e n t l yt h ew o r l d sm a j o rc a p i t a le x p o r t i n gc o u n t r i e sh a v e e s t a b l i s h e dt h e i ro w no v e r s e a si n v e s t m e n ti n s u r a n c es y s t e m ，w h i l ec h i n a h a sn o ty e t e s t a b l i s h e di t so v e r s e a si n v e s t m e n ti n s u r a n c es y s t e m h o w e v e ri n r e c e n ty e a r s c h i n a ，sf o r d g nd i r e c ti n v e s t m e n th a ss h o w e dt h et r e n do fr a p i dd e v e l o p m e n t ，i ti s n e c e s s a r yt o e s t a b l i s ho v e r s e a si n v e s t m e n ti n s u r a n c es y s t e m s o a st o p r o m o t e e c o n o m i cd e v e l o p m e n ta n dp r o t e c tt h eo v e r s e a si n v e s t m e n t s e e i n gt h a to v e r s e a s i n v e s t m e n ti n s u r a n c es y s t e m sc o r ei si ft h ei n v e s t o rc o u l da c h i e v et h es u b r o g a t i o n s m o o t h l yi nt h eh o s tc o u n t r y , t h i sa r t i c l ea n a l y z e st h e r i g h to ft h eo v e r s e a si n v e s t m e n t i n s u r a n c es u b r o g a t i o n ， i n t r o d u c e sa n d c o m p a r e s t h e m a j o rc a p i t a l 。e x p o r t i n g c o u n t r i e s ，l e g i s l a t i v ep r a c t i c eo f o v e r s e a si n v e s t m e n ti n s u r a n c es y s t e ma n di t sr i g h to f s u b r o g a t i o na n dt h eb a s i sf o rt h eo p e r a t i n gm o d e o nt h i sb a s i s ，i n v i e wo ft h e c o m b i n a t i o no fo u rc u r r e n ts i t u a t i o na n dl e g i s l a t i o no nf o r e i g ni n v e s t m e n t ，c h i n a s l e g i s l a t i o nm o d e li nt h eo v e r s e a si n v e s t m e n ti n s u r a n c es y s t e ma n di t sm a i ne l e m e n t s s h o u l db eh i g h l yt h o u g h to f , w i t ht h eh o p et h a ts t r o n g e rl e g i s l a t i v eb a s i sf o rt h e t h e o r yw i l lb ep r o v i d e df o rc h i n a so v e r s e a si n v e s t m e n ti n s u r a n c es y s t e m t h ep a p e r i sd i v i d e di n t ot h r e ep a r t s ，n a m e l y , i n t r o d u c t i o n ，b o d ya n dc o n c l u s i o n ，i n c l u d i n gs i x c h a p t e r s c h a p t e ro n e i st h ei n t r o d u c t i o n , w h i c he x p l a i n st h ei m p o r t a n c eo ft h eo v e r s e a s i n v e s t m e n ti n s u r a n c es y s t e mt op r o m o t en a t i o n a le c o n o m i cd e v e l o p m e n ta n dt h e i m p o r t a n c eo fp r o t e c t i o no ff o r e i g ni n v e s t m e n t a n d i ti sn e c e s s a r ya n di m p o r t a n tt h a t c h i n a so v e r s e 勰 i n v e s t m e n ti n s u r a n c es y s t e ms h o u l db ee s t a b l i s h e df r o mt h e p e r s p e c t i v eo f t h er e a l i z a t i o no ft h er i g h to fs u b r o g a t i o n , o nt h eb a s i so ft h ef a c tt h a t t h es c a l eo fo v e r s e a si n v e s t m e n tf r o mt h er e a l i t yh a sg r o w nr a p i d l ya n dt h em e a n i n g o ft h ee x i s t e n c eo ft h er i g h to fs u b r o g a t i o nh a sb e e na n a l y z e d c h a p t e rt w od e s c r i b e st h eb a s i ct h e o r yo ft h eo v e r s e a si n v e s t m e n t i n s u r a n c e i i i 一一 垒! 呈塑! !一一 ，_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - - _ _ - - - _ - _ _ _ - - - - ，一一一 一一 s y s t e m ，i n c l u d i n gi t sc o n c e p t sa n dc h a r a c t e r i s t i c s ，p r o d u c t i o na n dd e v e l o p m e n t ，a s w e l la st h ep r a c t i c a ls i g n i f i c a n c ea n di t sm a i nc o n t e n t i nv i e wo fac o m p r e h e n s i v e a n a l y s i so ft h er i g h t o fs u b r o g a t i o n ，t h er i g h to fs u b r o g a t i o ni nt h eo v e r s e a s i n v e s t m e n ti n s u r a n c es y s t e mh a sb e e na n a l y z e di np a r t i c u l a r , e s p e c i a l l yi n c l u d i n gt h e r e l a t i o n s h i pb e t w e e ni ta n dt h es u b r o g a t i o ni nt h en a t i o n a li n s u r a n c el a w , t h ed e m e n t s o fi t se s t a b l i s h m e n ta n di t sr e l a t i n gl e g a lr e l a t i o n s h i p c h a p t e rt h r e ei s o nt h ea n a l y s i sa n dc o m p a r i s o no ft h eo v e r s e a si n v e s t m e n t i n s u r a n c es y s t e ma n di t sr i g h to fs u b r o g a t i o no p e r a t i o nm o d eo ft h ew o r l d sm a j o r c a p i t a le x p o r t i n gc o u n t r i e s ，s u c ha st h eu n i t e ds t a t e s ，j a p a na n dg e r m a n y w i t ht h e s u c c e s s f u le x p e r i e n c eo ft h e s ec o u n t r i e s ，u s e f u lr e f e r e n c ec o u l db ep r o v i d e df o ro u r o v e r s e a si n v e s t m e n ti n s u r a n c es y s t e m c h a p t e rf o u ri sa b o u tc h i n a so v e r s e a si n v e s t m e n ti n s u r a n c es y s t e m o nt h es t a t u s o nt h eb a s i so ft h ep r a c t i c eo fo u rc o u n t y so v e r s e a si n v e s t m e n ti n s u r a n c ea n dt h e o v e r a l ll e g i s l a t i o no ni t c h a p t e rf i v ei so nt h ee s t a b i l i s h m e n to f o v e r s e a si n v e s t m e n ti n s u r a n c es y s t e mi n c h i n a , w h i c hh a sb e e nl e g a l l yt h o u g h to f t h el e g i s l a t i o nm o d e li nt h e o v e r s e a s i n v e s t m e n ti n s u r a n c es y s t e mh a sb e e na n a l y z e df r o mt h ep e r s p e c t i v eo ft h es m o o t h r e a l i z a t i o no ft h er i g h to fs u b r o g a t i o ns oa st op r o v i d el e g i s l a t i v ep r o p o s a l sf o rt h e e s t a b l i s h m e n to fo v e r s e a si n v e s t m e n ti n s u r a n c es y s t e mi nc h i n a c h a p t e rs i xi st h ec o n c l u s i o no ft h ep a p e r t h eo v e r s e a si n v e s t m e n ti n s u r a n c e s y s t e mo fo u rc o u n t r ys h o u l db em a d ei n o r d e rt o f u l l yp r o t e c tt h e o v e r s e a s i n v e s t m e n to fo u rc o u n t r yo nt h eb a s i so ft h ee x p a n d i n go ft h eo v e r s e a ss c a l eo f i n v e s t m e n to fo u rc o u n t r y o u rc o u n t r ys h o u l da d o p tt h eb i l a t e r a lm o d ei no r d e rt o r e a l i z et h er i g h to fs u b r o g a t i o na n dm a k et h eo v e r s e a si n v e s t m e n ti n s u r a n c es y s t e m p e r f e c tb y r e f e r e n c et ot h es u c c e s s f u le x p e r i e n c eo ft h o s ec o u n t r i e s k e yw o r d s ：o v e r s e a si n v e s t m e n ti n s u r a n c e p o l i t i c a lr i s ks u b r o g a t i o n 1 引言 1 引言 二次世界大战使欧洲各国经济遭受严重损害，战后为了帮助欧洲各国恢复 发展经济美国制定并实施了“马歇尔计划”，其中包括鼓励本国私人资本投入到 欧洲，针对本国的投资面临着来自东道国的政治风险，美国创立了海外投资保 险制度，为本国投入到欧洲的私人直接投资提供担保。此后随着全球跨国投资 活动的不断发展，其他主要资本输出国都建立了本国的海外投资保险制度，通 过这些国家的实践证明海外投资保险制度是保护国家的海外直接投资行之有效 的方法，而随着我国海外投资规模的不断扩大，我国也应当借鉴其他国家的成 功经验建立海外投资保险制度，为我国的海外直接投资在不断发展中保驾护航。 我国海外投资保险实践经历时间较晚，直到2 0 0 2 年底才开始海外投资保险 业务，经过几年的运行其已经不能很好地适应我国海外投资的需要，因此完善 我国的海外投资保险制度成为我国促进海外投资的一种需要，也是海外投资保 险制度自身完善的需要。满足这种需要就要对目前存在的各种形式的海外投资 保险制度进行对比分析，尤其是要对各种投资保险制度中的代位求偿权进行对 比分析。 海外投资保险制度作为一种国家保证，它的核心内容是代位求偿权，代位 求偿权能否顺利实现关乎海外投资保险制度存在的意义，所以海外投资保险制 度的建立和完善应当以投资国能向东道国顺利行使代位求偿权为标准。由于海 外投资保险制度中的代位求偿权行使主体和对象的特殊性，其不能仅仅依据国 家的国内法而单独向东道国行使，必须结合国际法依据，这样投资国才能顺利 地实现其代位求偿权。本文正是试图通过对海外投资保险制度中的代位求偿权 进行理论剖析，弄清楚代位求偿权的行使依据和运行方式，再结合我国的海外 投资保险实践，以顺利实现代位求偿权为目的对建立我国的海外投资保险制度 进行立法思考。 2 海外投资保险制度及代位求偿权概述 2 海外投资保险制度及代位求偿权概述 2 1海外投资保险制度概述 2 1 1海外投资保险制度的概念及特征 2 1 1 1 海外投资保险制度的概念 海外投资保险( i n v e s t m e n tg u a r a n t y ) ，也称为海外投资保证( i n v e s t m e n t i n g u r r r l c e ) ，是资本输出国对本国的私人海外投资依据国内法所实施的一种保险 制度。具体来讲，指的是投资国对本国的私人海外投资在东道国可能遇到的政 治风险提供担保，当所承保的政治风险发生时，由投资国国内特设的保险机构 赔偿被保险人的损失，保险人依此取得代位求偿权从而要求东道国承担责任， 国家建立的这样的制度就是海外投资保险制度。【l 】由于投资国的投资者在向海外 投资时会面临诸如商业风险和政治风险等各种风险，所以投资者在对外投资时 难免有所顾虑，只有对这些风险进行消除或者化解，才能鼓励本国投资者向国 外进行投资，而海外投资保险制度正是对投资者所可能遇到的政治风险进行担 保，由国家来承担投资者的政治风险，所以海外投资保险制度能够鼓励本国的 对外投资从而达到扩大本国对外投资的规模，对一个国家经济的重要性不言而 喻。 2 1 1 2 海外投资保险制度的特征 海外投资保险制度是一种特殊的保险制度，与普通的国内商业保险制度相 比具有独特的特征，主要表现在以下几点： 第一，从法律性质上看，通常认为海外投资保险制度与国内法中的私人保 险制度不同，海外投资保险是一种国家保证，或称为政治保证，由国家承保海 外投资政治风险，表现在其保险人即海外投资保险机构不仅具有国家特设机构 的性质，而且其保证往往与政府间保证协定有密切联系。【2 】从实践方面来看，海 外投资保险制度中的保险机构一般是兼具公私性质的法人，如美国的海外私人 。从法律严格意义来说，投资保险和投资保证属于不同的概念，但根据各国实践，海外投资保险制度中的 投资保险和投资保证没有什么区别。 2 2 海外投资保险制度及代位求偿权概述 投资保险公司，有的甚至是国家机构，如2 0 0 1 年以前的日本的通商产业省贸易 局，这些保险机构是以国家的财政作为保险后盾的，所以有别于国内一般的商 业保险制度。 第二，从保险对象上来说，海外投资保险制度所保险的对象仅限于海外私 人直接投资；这里的私人性质指的是投资到东道国的资金来源于海外私人投资 者，譬如说来源于东道国之外的国家的个人、法人或其他实体的投资资金。依 据国际惯例，对东道国而言，只要是直接投资，即使资金来源于某一国家的政 府机构或国有企业，一般也视为私人投资。【3 】并且，海外投资保险制度针对的仅 仅是私人直接投资，具体指私人投资者直接将其资金、专有技术、机器设备等 各类生产要素做跨越国界的转移投入到另一国境内的企业，并以直接支配和参 与该企业的经营管理为目的投资活动，不包括在海外证券市场上进行的股票或 证券买卖即证券投资，而一国的国有资本直接投入到其他国家的生产经营领域， 一般也被视为私人直接投资。海外直接投资是海外投资的两种方式中的一种， 根据国际货币基金组织的解释，直接投资指的是“从事获取投资者所在国之外 的企业的长期利益的投资活动，投资者的目的是能够对企业的经营管理拥有有 效的控制。”【4 j 另一种与之相对的是海外间接投资，指的是资本在国家间流动， 以获得一定的利息收入而不是企业的经营管理权为目的投资活动，海外投资保 险制度不包括海外间接投资，只针对私人的直接投资。 第三，从海外投资保险制度所针对的保险范围方面来说，海外投资保险只 承保海外投资中可能遇到的政治风险，而不承保一般的商业风险和自然风险； 政治风险也称为非商业风险，是指在私人海外直接投资中由于东道国的政治、 法律、经济政策等因素发生变化，而不为私人投资者所能控制可能会导致其遭 受损失的风险，包括战争险、征用险、货币险等等，政治风险的存在严重影响 了海外投资者的安全和利益，同时也影响了投资者本国的利益并进而影响到国 际资本的流动与国际经济合作的顺利发展，所以必须设立一种制度为投资者规 避和化解政治风险，解除投资者的后顾之忧，因为对于这样的风险造成的损失 投资者往往无法承受，也正是基于这些原因国际社会逐渐发展了海外投资保险 制度，鼓励本国的私人投资者向国外投资。 2 1 2 海外投资保险制度的产生和发展 海外投资保险制度产生于二战之后，由美国于1 9 4 8 年首创。第二次世界大 3 2 海外投资保险制度及代位求偿权概述 战结束之后，欧洲经济遭受重创，美国为了重建欧洲推出了“马歇尔计划”，作 为该计划的一部分，美国国会在1 9 4 8 年通过了经济合作法案，创建了美国 的海外投资保险制度，旨在鼓励本国资本投向欧洲。美国的海外投资保险制度 包括以下三个方面：( 1 ) 投资保证业务的主办机构美国经济合作署，负责 对海外投资者提供保险；( 2 ) 保险内容确保海外投资者可按契约规定将其 他国家的货币兑成美元，即货币兑换险；( 3 ) 保险机构的职权经济合作署 有权收取保险费，并有权在支付赔偿金之后取得代位权。这些条文内容虽然比 较简单，但己完全具备了一种全新的投资保护方式海外投资保险制度的本 质特征。【5 】 之后，经过几十年的发展，现阶段美国的海外投资保险制度仅适用于向发 展中国家的投资，在承保险别上由原来仅限于承保货币禁兑险逐渐扩大到征用 险、战争险、革命和内乱险以及承保骚动风险，并且在1 9 6 9 年，美国国会修订 对外援助法案，新设了一个隶属于美国政府的“海外私人投资公司”( o v e r s e a s p d v a t ei n v e s t m e n tc o m p a n y ) 专门负责主办美国私人海外投资保险业务。【6 】 继美国建立海外投资保险制度之后，世界上主要的资本输出国纷纷效仿美 国建立了符合本国国情的海外投资保险制度，因为6 0 年代以后国际投资大量流 向发展中国家，基于一些原因发展中国家和地区当时的政治经济很不稳定，对 外国投资者的利益造成了极大的威胁。联邦德国于1 9 5 9 年根据联邦预算法 建立了海外投资保险制度。日本于1 9 5 6 年根据出口保险法( 即输出信用 保险法) 规定了“海外投资原本保险制度”，1 9 5 7 年，日本又建立了“海外投 资利润保险制度 ，为所涉及的利润汇兑风险提供保证，1 9 7 0 年，日本政府将上 述这两种保险制度合并，建立了完整的海外投资保险制度。法国建立海外投资 保险制度的历史可追溯到六十年代初，但当时只是一些零星的保证措施，直到 1 9 6 7 年才建立起官方的保证制度，后又经过1 9 7 1 年的7 l 一1 0 2 5 号法令及1 9 7 3 年7 3 一1 1 2 8 号法令的补充，最后形成了目前实施的法国海外投资保证制度。此 外英国于1 9 7 2 年、澳大利亚于1 9 6 6 年、比利时于1 9 7 1 年都建立了本国的海外 投资保险制度。【，j 综上所述，在海外投资保险制度产生之后，因其对本国的海外投资可能遇 到的政治风险提供担保，把投资的政治风险转移到了国内特设的保险机构那里， 解除了私人投资者的后顾之忧，有利于促进本国的对外投资，发展本国的经济， 所以现在很多国家都通过专门立法的方式建立了海外投资保险制度，成为了国 4 2 海外投资保险制度及代位求偿权概述 际投资法的重要制度之一。但是时至今日，我国还没有专门的立法规定这样的 制度，这不能不说是我国法律制度的缺陷之一。 2 1 3 海外投资保险制度的存在价值 任何法律制度的存在都有其价值之所在，海外投资保险法律制度是国家为 了发展本国经济，保护本国的海外投资而设立的法律制度，根据各国设立海外 投资保险法律制度的初衷和其现实效果，海外投资保险法律制度的存在价值可 以体现在以下几个方面： 第一，对于投资国本国来说，可以维护本国的经济主权。一个国家的海外 投资虽然处于别的国家境内，但该国家仍然对其享有主权，设立海外投资保险 法律制度保护本国的海外投资，实质上是为了维护国家的经济主权，只不过这 个经济主权属于经济主权向外延伸的问题。通过海外投资保险制度可以使经济 主权的延伸性得到实现，对海外直接投资进行强有力的的保障，促进和壮大本 国的海外直接投资。【8 】 第二，对于海外投资者来说，海外投资保险制度可以帮助投资者尽快摆脱 投资纠纷。当投资者与东道国发生投资纠纷，如果投资者仅仅依靠私力救济， 难免处于劣势，使得纠纷不能得到及时的解决，投资者也不能得到及时的赔偿， 影响投资者资金的流动。海外投资保险制度针对本国海外投资在东道国所面临 的政治风险提供保险，当约定的政治风险发生时，由投资者本国赔偿其损失， 根据双边投资保护协定或多边条约，投资国取得并向东道国行使代位求偿权。 这样通过海外投资保险制度将投资者面临的政治风险转移到投资国政府身上， 将投资者与东道国之间的纠纷转化为投资国与东道国之间的纠纷，由两国通过 法律或者政治的方法解决此争端，使得投资者能很快摆脱与东道国的投资纠纷， 不影响其继续进行其它的投资。 第三，通过海外投资保险法律制度投资国可以间接控制本国海外投资的流 向。在海外投资保险制度中，通过给予承保条件一定的限制，比如只承保投向 与本国签订有双边投资保护协定的国家的投资，从而鼓励投资者向这些国家投 资，达到控制本国海外投资的目的。 另外，从设立海外投资保险法律制度所产生的现实效果来看，海外投资保 险制度将投资者所面临的政治风险转移到了投资国政府头上，消除了投资者的 投资顾虑，所以鼓励了投资资本在国际间的快速流动，不仅促进了投资国和东 5 2 海外投资保险制度及代位求偿权概述 道国的经济发展，也在一定程度上对全球经济的发展做出了贡献。 2 1 4 海外投资保险制度的主要内容 纵观国际和各国国内关于海外投资保险制度立法实践，海外投资保险制度 主要包括承保机构、承保险别、承保条件、保险期间和保险费以及救济与索赔 等内容，下面就通过比较国际法和国内法层面的立法实践的方式来了解一下海 外投资保险制度的这些内容。 1 、海外投资保险机构海外投资保险机构是资本输出国经营本国私人海外 投资保险业务的法人或机关等组织，各国国内法规定的海外投资保险机构有相 似之处也有不同的地方。美国的海外投资保险业务由1 9 6 9 年成立的兼具有公、 私法人的性质“海外私人投资公司”经营，一方面海外私人投资公司直接隶属 于美国最高行政当局，资金由国库提供，拥有审批海外投资的政府职能，且其 主要官员都由总统任命，直接受政府控制；另一方面该公司具有独立的“法人 资格，在经营管理上自负盈亏，完全按照公司体制管理。日本具体承办海外投 资保险业务的是2 0 0 1 年4 月成立的日本出口投资保险公司，该公司是日本经济 产业省的一个机构之一，法律性质为独立的行政法人，形式为政府公司，主要 针对国际贸易和其他对外交易中其他普通保险所不能承担的风险进行承保，海 外投资保险是其业务范围之一，作为政府公司，类似于美国的海外私人投资公 司，兼具公、私性质，独立负责海外投资保险业务的审批与经营。圆在德国，由 两家国营公司即德国信托监察公司和黑姆斯信用保险公司经营海外投资保险业 务，但它们只负责执行投资保险业务，负责审批的是经济部、财政部及外交部 代表所组成的委员会及会计审核院和联邦银行代表组成的咨询委员会。 从上可以看出，美国和日本的海外投资保险机构是政府公司，德国的海外 投资保险业务是由政府与国营公司共同实施的，其实其他国家很多也是政府公 司或者政府与国营公司共同实施的，比如法国的海外投资保险业务的实施与德 国是一样的，由政府与国营公司共同实施。此外还有些国家是由政府机构承保 的，如新西兰负责担保出口和投资的政府机关是国家保险署；瑞典则由出口信 贷担保委员会负责。这些也说明了海外投资保险制度的国家保险的性质。 2 、承保险别根据各国的海外投资保险立法及实践，海外投资保险制度中 国2 0 0 1 年日本坂来负责海外投资保险业务的通商产业省改为经济产业省，其下设立日本出口投资保险公 司。 6 2 海外投资保险制度及代位求偿权概述 所承保的政治风一般包括外汇险、征收险和战争内乱险三种。外汇险，又称不 能自由兑换的风险，指东道国政府禁止或限制投资者将其投资本金、投资收益 兑换成可兑换货币或者投资者本国货币汇出东道国，包括禁兑险和转移险。而 对于投资因汇价变动所受的影响，或在订立保险契约时，东道国政府已实行或 可能实行的外汇管制则不在外汇风险之列。【9 】在美国只承保禁兑险，主要内容是： 投保人在保险期间作为被批准投资的利润或其它收益而获得的当地货币，或者 因投资企业财产而获得的当地货币，全部或部分地不能在东道国兑换成为美元。 在德国和日本的海外投资保险制度中对这两种外汇险都承保。 征收险是指由于东道国政府实行征收或国有化或类似措施，致使海外投资 者的投资财产受到部分或者全部损失的风险，包括直接征收和间接征收。根据 各国的法律规定，征收行为是东道国的政府行为，由政府直接采取或者授权批 准的行为，包括直接剥夺财产所有权的直接征收，也包括无理干涉财产所有人 使用、占有或处分其财产的政府行为或政府授权的间接征收行为。征收的对象 一般包括投资者的资本、贷款和其产生的利润和利息，以及财产权及其产生的 其他债权。 战争和内乱险是指由于战争、革命、暴动，使得投资者在东道国的财产遭 到损失、破坏、丧失、被夺取或遭扣押，或为了对付紧急敌对行为不得己采取 措施而造成财产的直接损失。但战争和内乱与损失之间必须有直接的因果关系， 否则不在保险之列；而且战争和内乱险下的损失一般仅限于投资者有形资产的 损失，不包括证券、债券等的间接损失。【1 0 】 除上述三种主要的政治风险外，有的国家还承保其他政治风险，如日本承 保独立的政府违约险、信用险( 破产及违约) ，德国承保延期支付险( 包括禁止 支付和迟延支付) ，美国承保营业中断险等其他非商业风险。根据1 9 8 5 年世界 银行汉城年会上通过建立多边投资担保机构公约而成立的多边投资担保机 构，其承保的风险包括货币汇兑转移险、征用险、东道国违约险、战乱险和其 他特定非商业性风险。 3 、承保条件根据各国海外投资保险立法和有关国际立法实践，海外投资 保险机构在承保时一般都要求满足一定的条件，对符合条件的海外投资才给予 承保，这些条件包括合格的投资、合格的投资者及合格的东道国。 合格的投资主要从两个方面判断，一个是投资的项目合格，另一个是投资 的形式合格。投资项目合格是指投资要符合法律或保险合同规定的条件或标准。 7 2 海外投资保险制度及代位求偿权概述 根据美国海外投资保险立法规定，合格投资须符合以下条件：海外投资必须符 合美国利益；经东道国事先批准同意投保；必须是新的投资，指对新建企业的 投资，也包括对旧企业的扩大、现代化及发展的新投资；只限于在同美国订有 双边投资保护协定的国家和地区的投资项目。德国规定，合格投资是指德国投 资者在海外的值得促进的新投资，尤其是能够加强德国与发展中国家关系的投 资。日本规定，合格投资必须是有利于日本对外经济关系的新投资，并且必须 取得东道国的批准。总的来说，这三个国家都要求合格的投资项目必须是新的 投资，并且应符合东道国和投资者本国的利益。合格的投资形式包括有形资产、 无形资产、股权投资、贷款投资、债券投资和向分支机构投资，美国还向贷款、 租赁、技术援助协议、许可证协议等形式的投资提供保险。日本也向贷款提供 保险，但仅限于日本计划长期进口的原材料的开发项目的贷款。德国则向与股 权投资密切相关的贷款，对海外分公司提供的资金，以及某些再投资提供担保。 根据汉城公约的规定，多边投资担保机构担保的适格投资为外国投资 者在发展中国家的生产性投资：必须是新的投资，具备经济上的合理性、投资 的发展性与合法性；形式上是直接投资( 含股权直接投资及非股权直接投资) 以及经董事会特别多数票通过，扩及其他任何中长期形式的投资。【l l 】 合格的投资者是指申请投资保险的投资者必须符合一定的条件，才能作为 合格的投保人。美、日、德三国都要求投保的海外投资者与海外投资保险机构 所在国有密切联系，一般包括本国国民，本国公司、合伙或其他社团，外国公 司、合伙、社团之一种或几种。汉城公约对多边投资担保机构适格投资者的 确认以不干涉东道国内政为前提，并且更强调投资的性质，而非投资者本身的 性质。 各投资国对所保险的投资所在东道国有着特殊的要求，美国规定，作为合 格的东道国必须是事先已与美国订有双边投资保护协定的国家，并且必须是发 展中国家，其国民收入较低。而德国和日本的海外投资保险立法只要求适格东 道国需对资本实行充分的法律保护，但不要求这些东道国应与投资者母国签有 双边投资保护协定。多边投资担保机构要求的适格东道国是外资可得到“公正 平等的待遇和法律保护”的发展中国家。 4 、海外投资保险制度的核心代位求偿权 代位求偿权是海外投资保险制度中的核心内容，也是海外投资保险制度运 行的基础。因为海外投资保险制度的本质是将资本输出国的私人海外投资者在 8 2 海外投资保险制度及代位求偿权概述 东道国可能遭遇的政治风险转移到了资本输出国政府保险机构，海外投资保险 机构在赔偿了投资者的损失后，必须具有能从东道国获得赔偿的权利，如果不 能从东道国获得这种赔偿，那么海外投资保险制度的存在就显得没有什么意义 了。所以，代位求偿权能否顺利取得和行使，关系到海外投资保险制度的最根 本的价值意义，它是海外投资保险制度的核心部分。然而，海外投资保险制度 中的代位求偿权由于它的特性又与国内法中的一般保险代位权不同，海外投资 保险代位求偿权的实现方式也具有国际法上的意义，这是由海外投资保险制度 具有的涉外因素决定的。基于此，有必要对海外投资保险代位求偿权做单独的 分析，并从这个角度理解整个海外投资保险制度。 2 2 海外投资保险制度中的代位求偿权 2 2 1 国内保险法律制度中的代位求偿权 保险代位求偿权，又称代位追索权，是指在财产保险中，保险人应被保险人 的请求，依据保险合同规定赔偿被保险人的损失后，在其赔偿金额限度内依法 代位取得被保险人对造成损失的第三者请求赔偿的权利。【1 2 】保险代位求偿权来 源于罗马法，是民法中的债权让与制度在保险法律关系中的具体适用，各国在 立法中普遍规定了保险代位权制度。但是保险法律制度中的代位求偿权不同于 合同法中的代位权，前者属于债的转移范围，而后者属于债的保全范畴。 关于保险代位求偿权的法律性质问题，一般认为其实质是债权的让与，指 不改变债的内容，债权人将其享有的债权转移于他人享有。保险标的因第三人 的原因遭受损失，利益遭受损害的投保人有权要求第三人承担损害赔偿责任， 而保险人根据保险合同在补偿了投保人的损失后，有权代位取得投保人向第三 人要求损害赔偿的权利，保险人可以直接向第三人索赔。本来保险人对第三人 并没有实体的债权关系，只是投保人对第三人的债权让与了保险人，从法理上 分析，保险代位权应属于债权让与制度，只不过该债权让与不取决于当事人的 意思表示，而是源于法律的直接规定，即无论保险人和被保险人或者保险人与 第三人是否约定了保险代位权，保险人均享有保险代位权，原因是为了保护投 保人和保险人的利益。【l3 j 因此，保险代位权的性质应是债权的法定让与。【1 4 】 关于保险代位权的法理依据在学界有很大的争议，理论观点主要有不当得 利说、物上权利转移说、社会公平说等等，但是通常认为保险法中的基本原则 9 2 海外投资保险制度及代位求偿权概述 损失补偿原则和民法中的公平原则最能体现保险代位求偿权的理论基础。 首先，经济补偿是保险法律制度的一项基本职能，设立保险制度的初衷是对当 事人的财产损失进行弥补从而减少其损失，但是当事人不能因为其损失而获得 额外利益，就是说，基于保险关系对当事人的财产损失提供的经济补偿不能超 过其遭受的实际财产损失，否则就偏离了保险制度的设立目的，这逐渐发展成 为了保险法律制度的基本原则。当保险合同中所承保的当事人财产由于保险事 故的发生而遭受了损失，遭受财产损失的被保险人有权向保险人请求补偿，如 果保险事故是由第三人造成的，被保险人也可以要求第三人赔偿，但是被保险 人不能同时向保险人和第三人要求赔偿，因为如果允许这样被保险人将获得比 其实际遭受的财产损失更多的利益，所以按照保险制度的规定，被保险人此时 只能向其中一方要求赔偿，一般情况下，为了能及时获得经济补偿被保险人都 会直接向保险人索赔，保险人在赔偿了被保险人的损失后，根据法律规定或者 当事人约定，就代位取得被保险人向第三人行使索赔权。其次，根据刚才所述， 如果保险人没有代位求偿权，第三人的赔偿责任由于保险人赔偿了被保险人之 后而得以免除，根据民法的基本原理，这是不公平的，不符合公平原则。保险 只是为保险标的提供风险保障，并不解除第三者应承担的民事责任。损失补偿原 则禁止被保险人在从保险人处获得足额赔偿后再向第三者请求赔偿，而公平原 则要求第三者履行其损害赔偿的民事责任。【l5 】海外投资保险法律制度中代位求 偿权的概念来源于国内保险代位求偿权，这两者在法律关系的内容、代位权行 使等方面虽然有着很大的差别，但是它们的基本原理是相通的，透过国内保险 代位求偿权制度可以让我们更好的理解海外投资保险代位求偿权，以便为海外 投资保险代位求偿权的取得和行使在理论上寻求更加有力的支持。 2 2 2 海外投资保险制度中的代位求偿权 2 2 2 1海外投资保险代位求偿权的概念和特征 海外投资保险制度的代位求偿权是指在海外投资遭遇政治风险后，由海外 投资保险机构向海外投资者支付或承诺支付保险金，从而代位取得投资者向东 道国政府索赔之权利。【1 6 】究其本质来说，海外投资保险代位求偿权也是一种债 权的让与，在这点上与国内保险代位权并无不同，资本输出国的私人海外投资 者在东道国遭遇所承保的政治风险而致使蒙受损失，海外投资者因此享有向东 1 0 2 海外投资保险制度及代位求偿权概述 道国要求损害赔偿的权利，海外投资保险机构向其赔偿损失后，就代位取得向 东道国要求赔偿的权利。 但是海外投资保险作为一种政治保证或国家保险，在保险机构的性质、承 保风险的范围以及运行方式等方面与国内一般商业保险有根本的区别，与后者 相比具有以下特征： 1 、海外投资保险代位求偿权客体的受禁性 通常情况下，海外投资保险