（国际法学专业论文）海外投资保险法律制度研究(1).pdf

西北大学学位论文知识产权声明书 y 8 9 1 7 3 本人完全了解学校有关保护知识产权的规定，即：研究生在校攻 读学位期间论文工作的知识产权单位属于西北大学。学校有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版。本人允许论文被 查阅和借阅。学校可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据 库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学 位论文。同时，本人保证，毕业后结全学位论文研究课题再撰写的文 章一律注明作者单位为西北大学。 保密论文待解密后适用本声明。 学位论文作者签名：参伽指导教师签名： 伽，占年f 月日年月日 西北大学学位论文独创声明 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地 方外，本论文不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含 为获得西北大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我 一同工作的同志对本研究所做的任何贡献已在论文中作了明确的说 明并表示谢意。 学位论文作者签名：翔协 娜占年月日 摘要 海外投资保险制度，是资本输出国保护本国私人海外投资的国内法制度。它通过政 ， 府设立保险机构的方式为海外投资者在东道国面临的政治风险提供保证，转移了投资者 的投资风险，并使得投资者母国避开了东道国对投资的管辖权，将海外投资保险问题提 升到国际法层面，使自己对本国海外投资者的保护处于主动地位，有利于保护本国的海 外投资，鼓励投资者的积极性。该制度最早由美国创立，后来被许多国家效仿。在发达 国家，海外投资保险制度已经发展得比较完善，尤其在美国、德国、日本这几个国家最 为完善。我国近几年海外投资发展迅猛，但是国内尚未有完善的措施激励海外直接投资 者，因此，研究海外投资保险制度对我国经济发展有重大意义。我国许多学者也开始关 注这一问题。笔者查阅了相关资料，主要研究了美国、德国、日本的海外投资保险制度， 想就如何建立我国海外投资保险制度谈谈自己的看法。 本文先介绍了海外投资的概念，明确了海外投资保险制度中的投资内涵。然后谈到 海外投资保险制度的历史发展，国内法层面和国际法层面对海外投资的法律保护。鉴于 海外投资保险法律制度在国际直接投资领域的作用比较突出，分析了海外投资保险法律 制度的设计理念和价值所在。并以海外投资保险制度相对发达的美国、德国、日本三国 为例，比较分析各个类型海外投资保险法律制度在监管模式，立法体例等方面的特点。 最后客观地分析了我国海外投资保险制度的现状及存在的问题，提出我国应该建立海外 投资保险法律制度，并结合国际经验设想我国海外投资保险法律制度的具体内容，以期 对将来我国的海外投资保险制度有所帮助。 关键字 ：海外投资政治风险 海外投资保险制度双边投资保险协定 r e s e a k ho no v e h e ai n v e s t m e n ti n s u 腿n c es y s t e m 蜮眦 o v e r s e a si n v e s t m e n ti n s u r a n c es y s t e mi sa ni m p o r t a n ts y s t e mt op r o t e c t o v e r s e ai n v e s t m e n t s 0 v e r s e ai n v e s t m e n to r i g i n a t e di nt h ed e v e l o p e dc o u n t r i e s a n dr o s er a p i d l ya f t e rt h es e c o n dw a r f o rt h et i m eb e i n g ，t h ed e v e l o p e dc o u n t r i e s h a sf o r m e das e to f f a r il yp e r f e c to v e r s e ai n v e s t m e n ts y s t e m a g a i n s tt h ep 0 1 i c yb a c k g r o u n do f“g o i n go u t ”a n dd e v e l o p m e n ts t r a t e g yp u t f o r w a r db yt h eg o v e r n m e n t ，i nr e c e n ty e a r s ，t h eo v e r s e ai n v e s t m e n to fo u rc o u n t r y h a ss c o r e ds a t i s f a c t o r ya c h i e v e m e n ti nt e r m so fb o t hb e n e f i t sa n dq u a n t i t y 。t h i s t h e s i sh a sp u tf o r w a r ds o m es u g g e s t i o n so no v e r s e ai n v e s t m e n tl e g i s l a t i o no nt h e b a s i so fad e t a i e di n t r o d u c t i o no ft h eo v e r s e a si n v e s t m e n ts y s t e si nt h e d e v e l o p e dc o u n t r i e sa n di n c o 邢b i n a t i o nw i t ht h ed e v e l o p m e n to ft h eo v e r s e a i n v e s t m e n ts y s t e m se x i s t i n gi nt h ew o r l d a t1 a s t ，t h ea r t i c l ep o i n t so u to u r c o u n t r ys h o u l de s t a b l i s h0 v e r s e ai n v e s t m e n ti n s u r a n c el a 肌0 v e r s e ai n v e s t m e n t1 a w o fo u rc o u n t r ys h o u l db ee s t a b l i s h e du n d e rt h eg u i d a n c eo fi n t e r n a t i o n a l e x d e r i e n c e s k e yw o r d s ： t h eo v e r s e ai n v e s t i r l e n tp o l i t i c a lr i s k o v e r s e ai n v e s t m e n ti n s u r a n c es y s t e m 2 前言 随着生产国际化的进一步加深，资本的跨国流动变得更加频繁，国际经济联系更加 紧密。同时，在国际社会的共同努力下，国际直接投资环境得到了很大改善，国际直接 投资进入了一个蓬勃发展的新时期。各国都积极鼓励本国企业开展跨国投资，并积极寻 求各种方式保护本国海外投资，海外投资保险制度便应运而生。海外投资保险制度起源 于发达国家，在保护海外直接投资方面发挥了很大作用，被许多国家广泛采用。 改革开放初期，我国经济建设主要是放在引进外资发展经济上，由于资金缺乏，我 国很少开展对外投资活动。加入耵o 后，我国开始发展对外直接投资，准确把握了世界 经济发展的趋势，积极开展对外经济合作。同时，在党中央走出去“政策的鼓舞下，我 国的海外投资取得很大成绩，海外投资遍布世界各地。 随着我国海外投资力度的加大，许多问题也显露出来了。从国际环境看，因东道国 国家利益或者其他原因而导致的政治风险层出不穷，海外投资面临极大风险。而我国目 前尚没有专门的海外投资保险法律制度及海外投资保险机构，只是由中国出口信用保险 公司负责海外投资保险业务，但该公司还开展其他保险业务，并不是专门的海外投资保 险机构。相比之下，美国、日本、德国等发达国家的海外投资保险制度相对完善，且自 成体系。因此，学者们开始研究如何对我国的海外投资进行保护，提出要建立我国海外 投资保险制度。本文从海外投资的发展谈起，研究比较了发达国家比较完善的海外投资 保险制度的类型以及主要内容，分析了海外投资保险制度的设计理念和价值，谈谈如何 建立我国的海外投资保险法律制度，以期对我国海外投资保险法律制度的构建提供一点 意见和帮助。 一海外投资概述 第一部分对海外投资的法律保护 国际投资是国际间资本流动的一种重要形式。对特定国家而言，国际投资包括本国 的对外投资和本国接受的外国投资。外国投资是指外国投资者在资本输入国进行的投资， 而境外投资或海外投资则是指资本输出国的投资者在国外进行的投资。国际投资可以按 照不同的标准分类。按照投资主体分类，可以分为政府投资和私人投资；依投资时间长 短，分为短期投资和长期投资；依投资方式，可以分为直接投资和间接投资。“3 一般而言， 国际私人直接投资在国际资本流动中占主导地位。所谓赢接投资，指伴有控制企业经营 管理权和控制权的投资，投资者在企业的经营管理中享有有效的控制权、发言权、管理 权。直接投资的主要形式有：在海外新设立子公司，独资经营；参股经营，同外国企业、 公司设立共同参股的合营企业，合资经营；以参与企业经营为目的，取得外国原有企业 的股份，或收买( 合并) 当地原有企业；以企业经营为目的，取得供应企业用的实物资产， 在外国设立分公司、营业所收买工厂，或扩充、扩建分公司、工厂等。总之，必须是投 资者对海外经营的事业、企业及其资产，拥有一定数量的投资股份或份额( 全部或部分) ， 足以对海外企业行使一定的支配权和控制权。至于需最少拥有多少股份，才可以认为有 控制权( c o n t r 0 1 ) ，并构成直接投资，各国解释和规定不一。如美国政府确定的直接投资 的标准是，海外投资者拥有企业表决权股份达到企业股份总数的2 5 者，即认为享有控制 权，其投资属于直接投资。此外，虽非直接取得原有公司股份，而是进行长期贷款者， 如该借贷关系是以参加企业经营为条件的，仍应认为属于直接投资。间接投资是指投资 者以其持有的能够提供收入的股票或者证券进彳亍的投资。投资者不参与企业的经营管理， 不享有企业的控制权和支配权。海外投资主要是指海外私人直接投资。海外私人投资者 一般指具有东道国之外的其他国家的国籍的投资者。 【l 】余劲松，吴志攀；国际经济法【m 】北京大学出版社，高等教育出版社，2 0 0 0 年版 p 1 9 7 6 二海外投资保险的历史发展 海外私人投资不仅关系到投资者的私人利益，而且也关系到资本输出国的国家利益 和发展。对国家而言，对外投资往往是国内和国际竞争的重要手段。对外可以发挥投资 者及其母国的经济和技术优势，开拓国外市场，达到规模经济效应，带动和促进本国经 济的发展；可以获取国外在一定历史条件下的自然资源和廉价的劳动力资源i 可以保持 和扩大投资者及其母国的国际竞争能力，获取高额利润，增加本国的财政收入和维护本 国的国际收支平衡。 海外投资与国内投资不同，因各国的政治、经济、文化不同，所以资本输出国的海 外投资会遇到一些特殊的风险，诸如投资东道国会基于本国公共利益的考虑，对外国投 资者的财产实行国有化或者征收；为了维护本国国际收支平衡，禁止或者限制外国投资 者利润的汇出；一旦发生战乱会使得外国投资者的财产遭受重大损失，或者难以继续经 营。这些风险都是基于投资东道国的主权行为引起的，根据各国经济权利义务宪章 第2 条规定：“每个国家有权将外国财产的所有权收归国有、征收或转移。”这种风险是 不可避免的，被称为政治风险。投资者往往无力规避，对投资疑虑重重。但是从国家角 度讲，这些投资者的母国又希望投资者扩大海外投资，占领国际市场，投资者母国必须 出台一些强有力的措施或者制度保证投资者的利益，从而最终实现国家的利益。因而各 资本输出国都制定了一系列法律法规鼓励本国的海外投资。资本输出国对本国海外投资 者的鼓励措旌有所区别，但就鼓励措施的基本种类而言，各国目前实施的鼓励措施基本 可分为三类，即税法上的优惠措旅、政府对投资者的资金援助和技术援助、投资、情报 提供以及海外投资保险措施等等。海外投资保险是各国政府保证本国海外投资的重要方 式之一。国际投资刚开始发展时，资本输出国一般通过外交保护的方式对海外投资进行 保护，但是由于外交保护本身存在很多限制条件，外交保护的构成缺乏公正的确认者， 对其滥用又没有制裁者，因此仅靠外交保护不足以全面地保护海外投资。海外投资保险 法律制度作为一种新型的保护海外投资的方式便应运而生了。二战后欧洲饱受战火的创 伤，需要大量的外资的注入来发展经济，于是大量的美国投资者蜂拥而入。美国政府顺 ( 1 】吴真：论海外投资保险的发展及其借鉴【j t 商场现代化学术版，2 0 0 5 ( 7 ) 7 势推出了重建欧洲的马歇尔计划，其中重要的内容就是对欧洲进行直接投资。作为该计 划的一部分，美国于1 9 4 8 年通过了经济合作法案，创建了海外投资保险制度，降低 投资者在海外投资所面临的各种非商业性风险，即政治风险，鼓励和保护本国的海外直 接投资。以上几个条文虽然简单明了，保险范围也仅仅局限于货币兑换险，但它规定了 保险人，被保险人以及保险险种，已经具备了投资保险制度的全部本质特征。现在的海 外投资保险制度就是在这一法案规定的基础上不断修订、丰富和发展起来的。美国还设 立经济合作署，管理海外投资，开始实行海外投资保险制度。1 9 6 9 年，美国再次修订对 外援助法，同时设立私人海外投资公司( o p i c ) ，直属国务院领导，成为美国海外投资 保险的专门机构。这类保险制度以资本输出国与美国签订的双边投资保险协定为前提条 件。由于此项制度有效保护了资本输出国海外投资的利益，许多国家纷纷效仿并建立了 本国的海外投资保险制度。随着5 0 年代初美国的投资由欧洲转向利润丰厚而风险较高的 发展中国家，美国的海外投资保险制度的适用重点也由欧洲国家转向发展中国家。1 9 5 9 年以后又规定，只有在发展中国家的美国投资才能适用本国的海外投资保险制度。 其实美国最初设立的对于海外投资的海外保险制度有海外投资保险制度和海外投资 保证制度之分。海外投资保险承保的只限政治风险，而海外投资保证还包括商业风险，但 现在两者已经没有区别。所以我们现在所说的海外投资保险制度只是继承了当初美国的 海外投资保险制度，虽然有的国家现在也叫海外投资保证制度或者政府保证制度，但是 都指的是政府只对本国私人的海外直接投资所面临的政治风险采取的保护措施。本文暂 且按照大多数国家的叫法“海外投资保险制度”来做以研究。0 1 三对海外投资的法律保护 海外投资是一种互惠活动，是国际间资本的流动，有利于资本输出国和资本输入国的 经济发展。一般由资本输出国和资本输入国单独采取或者共同采取措施对海外私人直接投 资进行保护。这些保护措旎在本质上都属于政府保证。对海外投资的法律保护可以分为国 ( 1 】陈安：美国海外投资的法律保护及典型案例分析 m ，鹭江出版社1 9 8 5 年版，第1 7 页 2 】姚梅镇：国际投资法 m ，武汉大学出版社1 9 8 7 年第1 版，第2 3 7 页 内法保护和国际法保护两层面。 ( 一) 海外投资的国内法保护 1 资本输出国国内法提供的保护 海外投资是一国经济扩张的重要方式，在一定程度上体现着国家的发展水平和海外经 济策略。因此资本输出国对本国资本的海外输出非常重视，采取各种措旌对本国海外投资 者在国外可能遇到的政治风险提供保证。比如在税收优惠政策上给予倾斜和照顾，为海外 投资提供情报，对海外投者面临的政治风险提供保证，即实行海外投资保险制度。美国、 日本、德国等许多国家实行海外投资保险制度保护本国海外投资。即投资者向本国特定的 海外投资保险机构申请投保后，若约定风险发生致投资者利益遭受损失，则国内保险机构 赔偿其损失，保险机构代位取得向资本输入国的求偿权。 2 资本输入国( 东道国) 国内法提供的保护 资本输入国对外国投资的保护有立法形式和政府声明方式。立法保护是资本输入 国一种常用的保护方式，如外国投资法、外资企业法、外国投资保护法等等。许多发展 中国家在其外资立法中对外国投资者提供保证。发达国家很少有专门的外资法，有的国 家采取政府声明的方式保护外国投资。当然相对来讲，法律的保护比政府声明的保护稳 定一些。各国由于经济政策，国家利益、立法水平等等原因，对海外投资保护的内容和 程度都不同。 ( 二) 对海外投资的国际法保护 1 双边调整 ( 1 ) 双边调整指资本输出国与资本输入国签订双边投资协定，这是目前各国保护本 国海外私人投资的普遍且行之有效的做法。2 0 世纪7 0 年代以来，许多发展中国家主张建 立国际经济新秩序，并认为东道国有权对其在本国境内的外国财产无条件征收，因此， 外国投资者力促本国政府与东道国签订双边投资保护协定，减少投资风险。双边投资条 【1 】余劲松，吴志攀：国际经济法【m 】北京大学出版社，高等教育出版社，2 0 0 0 年版， p 2 3 9 9 约的类型主要有三种：友好通商航海条约( f r i e n d s h i p ，c o 姗e r c ea n dn a v i g a t i o n t r e a t i e s ) ，投资保险协定( i n v e s t m e n tg u a r a n t e ea g r e e m e n t ) 和促进与保护投资协定 ( a g r e e m e n tf o rp r o m o t i o no fi n v e s t e n t ) 。 双边条约的最初形式是曾被美、日及一些欧洲国家广泛应用的综合性的“友好通商 航海条约”。第一个友好通商航海条约是美法之间1 7 7 8 年订立的。7 0 年代后，美国等大 多数发达国家都比较推崇“投资保险协定”。双边投资保险协定是指两国政府为了使相互 的海外私人直接投资得到投资保险制度的有效保护而签订的关予投资保险的协议。其重 点是在政治风险的保证，特别是着重关于代位求偿权及处理投资争议程序的规定。0 1 双边 投资条约对于国际间资本合作，促进国际投资的发展具有不可磨灭的作用，双边投资条 约已经作为许多国家保护本国私人海外直接投资的主要方式。 ( 2 ) 双边投资协定的作用： 第一，双边条约为东道国创设了良好的投资环境。 双边投资协定是双方在平等协商的基础上达成的在国际上具有强有力的法律拘束 力，缔约国必须遵守，如果不遵守就会产生国家责任。因此，东道国在双边投资协定的 约束下，为外国投资者创造了一个良好的投资环境。 第二，双边投资协定是保护海外投资的国际法手段。 自美国建立海外投资保险制度以来，很多国家都效仿美国建立了本国的海外投资保 险制度，许多国家将双边投资协定作为实施海外投资保险制度的前提，因此，保护海外 投资就从内国法角度提升到国际法高度，具有强有力的国际约束力，有利于保护私人投 资。 2 多边调整 多边调整是通过签订多边条约的形式实现的。多边投资条约是在世界范围内或定 区域范围内由多数国家缔结的调整和保护国际投资关系的国际书面协定。双边条约的谈 判、批准以及实施程序费时、费力，二战后，国际间资本流动频繁，多边条约是建立国际 经济新秩序的一个方向。2 0 世纪6 0 年代，各国开始普遍关注建立多国间投资保证机构。 1 】李秀芬：海外投资保险制度探析 j 】山东社会科学，2 0 0 4 ( 8 ) 1 0 国际商会于1 9 4 9 年起草了一个关于外国投资公平待遇的国际法典，该法典禁止各国 采取旨在妨碍外国投资的“具有歧视性的政治、法律或行政措施”，并要求东道国非依适 当程序不得征收外国投资者的投资和财产，并依国际法标准予以“公正赔偿”。1 9 8 5 年 l o 月，世行会通过了多边投资担保机构条约，又称汉城条约，该公约于1 9 8 8 年4 月 3 0 日生效，我国政府于1 9 8 8 年4 月2 8 日批准了该公约，成为m i g a 的创始会员国。m i g a 的目标是鼓励在会员国之间，特别是向发展中国家会员国进行生产性投资。在一会员国 向其它会员国进行投资时，对投资的非商业性风险予以担保。m i g a 一方面它是自负盈亏 的国际投资保险机构，另一方面，它是世界银行集团下的国际经济组织，在各成员国国 内法上和国际法上都具有独立法人地位的国际组织。它的主要职能是为一成员国投资者 在另一发展中国家成员国境内的投资提供政治风险的保险服务，通过开展投资保险业务 鼓励生产性投资在成员国之间尤其是在发展中成员国之间流动。m i g a 一直在坚持走非政 治化道路，努为海外私人投资提供更有利的保险。 ( 三) 多边投资担保机构公约的主要内容 1 公约对投保条件的规定 ( 1 ) 合格投资 第一，m i g a 担保的适格投资包括股权投资，非股权投资，股权所有者对有关企业发 放或担保的中、长期贷款；其次，公约赋予机构的董事会经特别多数票通过，可将合格 投资扩大到中、长期形式的投资。 第二，投资仅限于新投资。所谓新投资是指投保人向机构提出投保申请经登记之后 才开始实施的投资，但是用来更新、扩大、增强现存项目的财政能力的投资或利用收益 进行的现存项目的再投资也可以作为新投资来对待。机构承保的投资必须是良好的投资。 所谓良好是指在担保期内，投资项目必须符合东道国的法律与条例，为东道国法律所允 许和接受，投入的技术必须可行，对东道国的经济和社会发展有贡献。 但是，公约对投资资产的形式公约未做规定未作任何限制。 ( 2 ) 合格的投资者 m i g a 的宗旨在于促进向发展中国家融通生产性资金。公约对适格投资者是更强调投 资的性质而非投资者本身的性质。投资者的类型包括自然和法人，不具备法人资格的合 伙，非法人社团或分支机构不是适格投资者，但如果合伙人、社团分支机构中有部分投 资者适格，则可就其股份目的部分投资予以承保。投资者可能与东道国有国籍上的联系。 自然人必须是东道国以外成员国的国民。对于法人则采取成立地和主要营业地复合标准。 公约规定，如果投资者是东道国国民或法人，其投资来源于东道国境外，即所投资的资 产从东道国境外移入，那么经投资者和东道国联合申请，机构董事会特别多数通过，也 可以成为机构的合格投资者。 2 承保范围 公约对承保范围的规定体现了原则性和灵活性相结合。一方面，只对m i g a 承保的险 别做了原则性的规定，保证了m i g a 担保范围的广泛性。公约同时使用灵活术语对m i g a 承保的货币汇兑险、征收和类似措施险、战争和内乱险了做出规定，这和各国国内保险 机构承保的险种并没有太大差异。另一方面，公约也为m i g a 担保范围设置了警戒线，对 于那些东道国难以接受的政治风险，m i g a 不予承保。体现了原则性和灵活性相结合。具 体承保风险如下： ( 1 ) 货币兑汇险 在公约中，货币兑汇险是指可归于东道国政府的任何措施，比如限制将投资者 的货币兑换成可自由使用的货币或投保人可接受的另一种货币，并汇出东道国境外，包 括东道国未能在合理期间内对该投保人提出的汇兑申请做出回应。限制汇兑的措施分为 积极的限制措施和消极的限制措施两种。当多边投资担保机构收到投资者不能兑换的货 币时，将以担保合同中指定的货币对其做出补偿。该承保险别为因以上原因造成获取外 汇时间拖延过长提供担保。货币贬值不在承保范围。 ( 2 ) 征收或类似措施险 当东道国政府采取的某些行动可能会减少或取消所承保投资的所有权，控制权或所 拥有的权利时，为承保投资提供保护，使其免受损失。除了彻底的国有化和没收外，“逐 渐进行的”没收一经过一段时间产生没收效果的一系列行为，也在被保之列。从征收措 施的原因看，一方面是指产生于东道国政府的任何立法上的行为。另一方面这种风险来 源于东道国政府的作为或不作为，从征收措施的分类上看，既包括直接征收和间接征收， 同时公约明文规定，将政府为管理其境内的经济活动丽通常使用的措施排除在征收措施 之外。对于部分没收( 如资金或有形资产被没收) 所承保的范围比较有限。东道国政府 在运用合法管理权力过程中所采取的公正、无歧视性措旌不在承保范围。 当投资者所持股本投资被没收时，多边投资担保机构支付所承保投资的净账面价值。 当资金被没收时，多边投资担保机构支付不能兑换资金的所承保部分。对于贷款和贷款 担保，多边投资担保机构对未偿本金和所有应付和未付利息进行担保。投资人在将被征 收投资的利息让与多边投资担保机构时得到补偿。 ( 3 ) 政府违约险 机构承保的违约险是指东道国不履行或违反与投保人签订的合同，并且投保人无法 求助于东道国司法或仲裁机关，即该司法或仲裁机关未能根据本机构条例订立的合同规 定的期限内做出裁决或裁决并未执行。如果由于东道国政府采取行动而使解决争议的机 制不能发挥作用，则由多边投资担保机构予以补偿。多边投资担保机构将在解决争议的 机制的最终结果出来之前支付一笔临时款项。 ( 4 ) 战争和内乱险 承保在东道国境内具有政治动因的战争行为或国内动乱，包括革命内乱政变 破坏和恐怖主义而造成的有形资产的毁损灭失。 承保的范围仅限于因此而起的投资项目的资产被转移，消灭或遭受物质上的损害， 或者对投资项目的营运存在其他形式的熏大干扰，但由于战乱引起的商业机会减少或营 业条件的恶化则不在承保之列。 3 担保期限 多边投资担保机构的标准承保期限是1 5 年。根据项目的性质，承保期限可长达2 0 年。投资但非股本的合同期限一般根据担保协议的期限而定。多边投资担保机构不能终 止担保合同，除非被担保人不能按照合同向多边投资担保机构履行义务，但被担保人可 在第三年后的任一周年日减少或取消被担保项目。 4 承保金额 在每一风险范畴内，多边投资担保机构对于股本投资的担保金额可达投资分摊额 的9 0 ，外加4 5 0 的投资分摊额来对投资收益进行保险。对于贷款和贷款担保，多边 投资担保机构担保本金的9 0 ，外加本金额外的1 3 5 以对贷款期限中生成的利息加以 保险。对于技术援助合同和其它合约，多边投资担保机构根据担保协议将对应支付款项 总额的9 0 加以担保。 不考虑项目的性质，投资人仍需有至少5 的损失风险。多边投资担保机构目前对一 个项目可以承保的总金额为2 亿美元。通过与其它政治风险保险人合作还可以承保其它 风险。 5 理赔和代位权 一旦保险事故发生后，就涉及到理赔工作和代位权。 ( 1 ) 投保人一经知晓，立即将可能导致一项承保损失发生的可能性事件通知机构， 投保人只有在寻求当地救济手段和有责任以适当的努力避免或最大限度地减少损失后， 才可以向机构索赔，郎要遵守“用尽当地救济原则”。 ( 2 ) 机构的代位求偿 公约第1 8 条规定：一经向投保人支付或同意支付赔偿，则本机构就可取代投保人对 东道国或其他债务人所拥有的有关被担保投资的权利或求偿权。因为机构具有独立的法 人地位，因此机构取得代位权后可以使自己的名义来行使对东道国或其他债务人的求偿。 6m i g a 的作用主要如下： 第一，它为国际投资的非商业性风险提供了国际保障机制。一些发展中国家国内尚 未有专门的海外投资保险机构，也没有相关的海外投资保险实践，因此其海外投资面临 的风险极大，投资者在进行海外投资时往往顾虑重重。多边投资担保机构的设立，为这 些国家的资本输出提供了安全保障，消除了投资者的顾虑，极大促进资本在国家之间的 流动，有利于发展中国家的发展。 第二，m i g a 弥补了国家投资担保制度的不足。m i g a 对合格投保者的国籍要求较为宽 松，只要有成员国国籍就可以了，这样便于承保不同国籍的投资者投资同一项目。m i g a 4 承保范围广泛，它可以承保那些具有合理性和发展性，但又不符合国家和区域性投资担 保机构的合格标准的投资。再者，能源开发、矿藏采掘等行业投资巨大，多国投资者联 合起来才能完成，这些项目的风险又很大，各国国内保险机构由于各种原因不愿承保或 不能承保。这时，m 1 6 a 便可以解决这些问题，弥补了国家投资担保制度的空白。 但是，m i g a 只能承保对发展中国家的投资而不能承保对发达国家的投资，而国际间 资本流动是双向的，所以m i g a 对投资者的保护作用有限。 第二部分海外投资保险制度 海外投资保险制度的概念 海外投资保险制度( o v e r s e a si n v e s 恤e n tg u a r a n t yp r o g ra i l i ) ，亦称海外投资保证 制度( o v e r s e a si n v e s t m e n ti n s u r a n c es c h e m e ) 。是国际投资保护的主耍制度之一。 指资本输出国政府对本国海外投资者在国外可能遇到的政治风险，提供保证或保险，投 资者向本国投资保险机构申请保险后，若承保的政治风险发生，致使投资者遭受损失， 则由国内保险机构赔偿其损失的制度。 从严格的法律意义上讲，投资保险与投资保证的概念是不同的，投资保证包括对商 业风险的承保并由国家法律做出规定对海外投资者的全部损失进行赔偿。投资保险是在 政府支持下的一种保险制度，承保范围只限于特定的政治风险。目的是通过保障海外投 资者投资的利益，促进本国海外投资的发展。现在世界上发达国家所实行的投资保证制 度，实际上均是投资保险制度。美国自1 9 4 8 年至1 9 6 9 年修订对外援助法期间，曾 统一使用“投资保证”一语，1 9 6 9 年以后，在立法和投资保护协定中，开始将“投资保 证”与“投资保险”并列，分别加以规定。本文研究的是严格意义上的“海外投资保险”。 海外投资保险属于财产保险的范畴，它符合财产保险的一般原理，比如保险利、保险费 率、保险期限、保险的索赔与理赔等等。“1 率、保险期限、保险的索赔与理赔等等。“1 1 张丽娜：海外投资保险与一般财产保险的比较研究 乩海南大学学报( 人文社会科学 版) ，2 0 们( 6 ) 二海外投资保险制度的设计理念 在国际经济交往活动中，海外投资面l 临很多风险。不仅面临商业风险、自然风险， 还面临极大的政治风险。各国由于历史发展、经济环境、民族政策等因素，极易发生政 局动荡。特别是发展中国家，这些国家由于经济发展速度比较缓慢，民族问题比较复杂， 所以在这些国家里政治风险发生的可能性比较大。投资者在这些国家进行投资，一旦发 生政治风险，投资者的利益很难保障。如果投资者和东道国产生争端，投资者无疑处于 劣势地位。即使投资者寻求多种救济以保护了自己利益，但是付出的代价往往太大。 海外投资在一定程度上体现了一国的经济发展水平和经济策略，有利于国家之间的 经济、技术交流和合作。因此投资者母国对这些投资非常重视，采取各种措施鼓励投资 者的投资热情。海外投资保险制度就是保护海外投资者利益的一项重要制度。自美国建 立海外投资保险制度以来，此制度已经被许多国家采用并逐步完善。 海外投资保险制度的设计理念借鉴了商业财产保险制度设计理念。即分数、转移财 产保险范围内的风险。海外投资保险法律制度运作程序基本如下： 1 申请投保：即在东道国取得投资批准的投资者依法定程序向海外投资保险审批机 构提出申请。 2 审批：海外投资保险审批机构对拟投保项目审查，主要是审查该投资是否符合本 国法律和各项政策。 3 投保：符合投保条件的投资者向海外投资保险机构投保，双方签订海外投资保险 合同，约定海外投资保险机构赔付投资者因保险范围内的政治风险发生而招致的损失。 4 赔付并取得代位权：一旦投保的政治风险发生，投资者有权根据合同规定要求海 外投资保险机构先行赔付。这样，风险就由投资者转给了海外投资保险机构，海外投资 保险机构赔偿投资者损失后取得代位求偿权，便可以向东道国索赔。 5 索赔或者自行承担风险：海外投资保险机构取得代位权后依据本国政府与东道国 签订的投资保护协定要求东道国赔偿因政治风险而使本国投资者遭受的损失，海外投资 保险机构也可以通过行使外交保护来实现权益。如果索赔不成功或者无法索赔时，海外 投资保险机构承担政治风险。 海外投资保险制度其实是一种通过保险代位权来实行间接外交保护的制度，是一种 双层制度设计。在投保的政治风险发生以后，海外投资保险机构对投资者的损失赔偿并 向东道国政府求偿。这样，投资者面i 晦的政治风险转移给了国家，对本国投资者的保护 提升到国际法层面。由此可以看出，海外投资保险制度是种国际直接投资的间接外交 保护加投资风险的国家吸收机制的公私结合的二元双层制度设计，其核心理念在于通过 保险代位权实现对海外直接投资的间接外交保护。“1 作为一种鼓励和保护海外投资的保险 制度，海外投资保险体现了国家意志，不以盈利为目的，鼓励了投资者的投资热情，不 论从制度设计还是实施效果上看，海外投资保险制度不失为一项比较符合当前国际投资 实际的保险制度。 三海外投资保险制度的内容 ( 一) 保险人 为了保护本国海外投资，各国纷纷建立了专门机构负责实施海外投资保险业务，由 于各国立法和实践的不同，具体实施海外投资保险业务的机构也不同。 l 国内保险机构： ( 1 ) 政府机构作为保险人。日本就是采用此种机制。海外投资保险制度中的保险人是 政府机构，即通产省产业省贸易局。该局是政府机构。在财政上具有相对独立性。 ( 2 ) 政府公司作为保险人。美国的海外投资保险业务有海外私人投资公司负责。该公 司成立于1 9 6 9 年，具有公私两方面的性质。从名称上看，该公司作为法人，完全按照公 司体制进行经营管理，但是该公司仍属于“在美国国务院政策指导下的一个机构”，其法 定资本由国库拨款。美国之所以采取这种体制，目的是公法人负责海外保险事务可以使 得投资纠纷非政治化。 ( 3 ) 政府与国营公司共同实施海外投资保险业务。德国由两家国营公司经营海外投 资保险业务。即德国信托监察公司和黑姆斯信用保险公司经营海外投资保险业务，海外 1 李寿双，周双庆：国际直接投资的政治风险及其法律应对一以国际直接投资保险制度 为例 j ，学术论坛，2 0 0 3 ( 5 ) 1 7 投资保险制度的审批权则由经济部、财政部及外交部代表所组成的委员会及会计审核院 和联邦银行代表的咨询委员会行使。 2 国际保险机构 现阶段的国际保险机构指的就是多边投资担保机构。多边投资担保机构的承保范围 仅限于非商业性风险，当成员国的合格的私人投资因约定的风险发生而遭受损失时，投 资者可以向多边投资担保机构求偿。 ( 二) 投保人 海外投资保险制度中各国关于投保人的资格要求一般比较严格。合格投资者包括如 下几种情况： 1 本国国民。 一般来讲，具有本国国籍的自然人就可以申请投保，但是有的国家做了一些附加限 制条件。英国规定，自然人投保者是指根据英国有效法律，获得英国国民身份，且在英 国有居住权或在英国政府负责其国际关系的领土上有居住权的人。德国规定投保人必须 具有德国国籍且在联邦德国有住所。 2 本国公司、合伙或者其它社团。 美国、德国等国家规定只要依照本国法律设立的具有或者不具有法人资格的公司、 企业、合伙以及社团都可以作为投保人。但是这些公司、社团等还需要满足一些条件才 能投保。美国法律规定，依美国联邦、州或属地法律所设立的公司、合伙以及社团，必 须为美国人所有，即美国人拥有这些公司、企业、社团5 1 以上的股权或者资产，这样才 能成为合格投资者。日本的合格投资者只限于日本法人。 3 外国公司、合伙、社团 海外投资主体是国内投资主体的横向延伸。每个国家对合格投资者的标准不同。有 的国家很严格，有的国家则相对规定地比较宽松。有些国家法律禁止外国公司、合伙、 社团投保，有的国家则在一定的条件下允许。美国法律规定，依外国法设立的外国公司、 合伙、社团，其资产的全部或者至少9 5 为美国公民、公司、合伙、社团所有者，才能作 为合格投保人。 此外，有些国家对合格投资者未作严格限制。如澳大利亚、加拿大法律规定，凡在 本国经营企业，并计划去海外投资者，均可作为合格投保者，但对于外国公司、合伙、 社团能否作为合格投保者则未作规定。“1 ( 三) 保险对象 海外投资保险中的保险对象为政治风险。一般来说，各国海外投资保险机构承保外 汇险、征收险、战争内乱险。公约承保5 种险别：货币转移险、征收或类似措施险、 违约险、战争和内乱险、其它非商业风险。我在此只分析各国海外投资保险机构承保的 三种险别。 1 外汇险 是海外投资保险制度中投资机构承保的基本风险。主要指投资东道国因外汇不足， 限制或停止外汇交易，或者因战争等其它事故无法进行外汇交易，致使投资者的利润及 其它合法收益不能自由兑换成外币并汇回本国的风险。外汇险又含禁兑险与转移险。有 的国家只承保禁兑险，有的国家承保禁兑险和转移险。外汇险承保的主要内容是：投保 人( 投资者) 在保险期内作为投资的收益或利润而获得的当地货币，或投资企业财产而 获得的当地货币，如东道园禁止将这些货币兑换成自由货币，则由投资保险机构用自由 货币予以兑换。东道国在订立合同时已经实行或者可能实行外汇管制，或者因汇价变动 而致的损失不属于外汇险。 2 征收险 指外国投资者的资本或利益由于东道国基于主权行为而实施的国有化、征用或没收 等导致其全部或者一部分归于丧失。征收包括东道国政府采取、授权、认可或者纵容的 行为。各国关于征收的定义不同。征收是东道国采取的行为，包括直接征收和间接征收。 直接征收一般是指直接剥夺投资者的财产所有权，间接征收指的是由于东道国政府的行 为，使财产所有人在合理期限内不能占有、使用和处置财产，或者使企业不能有效经营 【l 】余劲松，吴志攀：国际经济法 m ，北京大学出版社，p 2 5 3 而导致损失。 3 战争、内乱险 指在保险期内投保人在东道国的投资财产由于当地发生战争、类似战争行为、叛乱、 罢工及暴动等而遭受损失的风险。仅限于有形资的损失，证券、档案文件、债券、现金 的损失、战争或内乱所导致的纯粹的商业机会的减少或业务经营状况的恶化则不在承保 范围之内。损失只限于投资者所受的直接损失，不包括间接损失。 ( 四) 关于合格投资 海外投资保险都只对合格投资予以承保。合格投资包括投资形式合格和投资项目合 格。合格投资形式包括股权投资、贷款、债券，向分支机构投资。在发达国家主要是股 权投资。股权投资通常包括投资者用现金、实物、工业产权，专有技术进行的投资：贷 款，即与股权投资有关的贷款或者对已批准的投资项目的贷款。日本规定，合格投资形 式包括债券，即为经营海外企业所发行的公债、公司债券或类似债券。此外，日本国内 企业向海外分支机构、工厂进行的投资可以投保。合格投资项目主要是要对东道国经济 发展做出贡献。 ( 五) 投保程序 合格投资者要获得政府的海外投资保险，必须按照法定程序向承保机构申请，经过 承保机构审查合格后，才能订立海外投资保险合同。投资者在申请海外投资保险时首先 应该按照规定提交投资保险申请书，同时还应提交保险机构要求的相关资料。如日本要 求投资者除提交投资保险申请书、东道国外资引进许可证、外币政权取得许可证、海外 投资计划详细说明书等证件。保险机构收到投保申请之后，要审查投资者是否合格、投 资是否合格、投资是否有利于本国发展、投资是否已经东道国批准等等。审查合格后， 保险机构与投资者签订海外投资保险合同。 ( 六) 投保期限及保费 海外投资保险合同的期限因保险险种、性质的不同而异。股权投资保险的期限最长 不超过2 0 年，其余投资保险期限最长为1 5 年。日本的保险期限相对较短，一般是5 年 到l o 年，最长不超过1 5 年。 保险费的数额依承保险种、投资规模的不同而异，保险合同的生效以缴纳保费为前 提，保费逾期不支付则保险契约失效。依综合险为例，德国的保险费是担保额的o 5 ， 美国是1 - 5 ，日本为0 5 5 ，我国的保险费按照风险系数确定，多边投资担保机柯承包非 商业风险则保险费依承包的政治风险的类型而定，单一风险的保险费率在担保额的 0 3 一1 5 之间，综合保险可给与高于各个保险费率总额的5 0 的折扣。 ( 七) 争端解决 海外投资保险中，因为涉及到资本输出国、资本输入国保险机构和投资者三方，所 以一旦发生争议，处理方式也不同。 1 投资者和本国保险机构的争议 当投资者和本国保险机构，或者和本国政府海外投资保险机构发生争议时，适用国 内法，解决的具体方式因两者之间关系的而不同。如果投资者和本国保险机构基于保险 合同履行而发生的争议，解决途径包括：协商、调解、仲裁、诉讼，如果采取诉讼方式， 双方可以约定管辖法院。因为两者之间是平等的合同关系。在政府机构作为保险机构的 情况下，投资者如果和政府保险机构发生了争端，一般采取行政复议、行政诉讼的方式 解决。因为投资者和政府之间是被管理者和管理者的关系，一般不能通过调解、诉讼等 方式解决。 2 投资者和东道国的争议 投资者和东道国是两个不同的法律主体，一旦二者之间发生争议，解决途径有：其 一，协商解决。这种解决方式省时省力，但是实践中，投资者在强大的国家面前往往处 于劣势。其二，可以适用东道国国内法加以解决，因为投资者在东道国投资，必然接受 东道国管辖，争端可以在东道国国内法范围内寻求救济。其三，将争议提交国际仲裁机 构解决。虽然这一解决途径具有公平性，但是往往花费的时间和金钱比上述解决途径要 多很多，投资者很少采取此种方式解决争端。 3 投资者母国和东道国的争议 海外投资保险发生争议后，海外投资保险机构在赔偿了投资者的损失以后取得代位 求偿权。因此，投资者与东道国的争端上升为投资者母国与东道国之间的争议。因为母 国与东道国是平等的国际法主体，所以处理争议的方式应该包括主权国家之间处理争议 的方法，比如协商、调解、仲裁，诉诸国际法院等等。 四海外投资保险制度的价值 ( 一) 使投资者向母国寻求救济成为可能 1 海外投资保险法律制度设立以前，投资者一旦面临东道国的政治风险就完全出于 被动。投资自救会陷入两难：第一：由于平等者之间无管辖，所以投资者也不能向母国 寻求救济。即使母国根据“长臂管辖”原则扣押东道国在母国的财产来处理该案，这样 的处理方式也会遭到东道国的坚决抵制，更严重的则可能引起国与国之间的争端。投资 者也会卷入无休止的投资纠纷中，不利于投资者从争端中抽身，也不利于国际社会的和 平发展。第二：个人不是国际法的主体地位，因此无权向国际法院提起以东道国为被告 的诉讼。 因此可以看出，当投资者在东道国面临政治风险时自救的可能向非常小，而资本的 国际扩张要求海外投资活动不断开展，如何平衡投资需求和投资风险之间的矛盾? 海外 投资保险制度的