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国企改制过程中职务犯罪认定若干法律问题研究 ( 硕士学位论文摘要) 专业： 研究方向： 作者姓名： 指导教师： 刑法学 职务犯罪 彭贵良 刘宪权教授 摘要随着我国国有企业改革工作的不断深入，一些不法分子利用改制机会 实施职务犯罪问题正日益引起社会重视，也给刑事立法和刑事司法带来新的课 题。论文结合审判实践，就改制过程中职务犯罪司法认定中存在的几个法律疑难 问题进行了着重论述：一是犯罪主体认定问题。何谓国有企业，实务界和理论界 都存在不同主张，本文从现有法律框架入手，主张“国有全资说”。为正确认定 改制企业性质及行为人身份，文章还就股东出资瑕疵的影响、企业登记的刑法意 义、企业完成改制的时间界定，以及如何认定受委派人员的身份，进行了论证分 析。二是犯罪对象问题。传统刑法理论中，财产犯罪的对象要求具备确定性、现 实性、独立存在性，但行为人利用企业改制之机隐瞒企业债权、侵吞国有股权、 非法占有不动产的犯罪现象屡见不鲜，对传统刑法理论提出新的挑战。本文在进 一步界定公共财产、公共财物，以及国有资产、国有财产等几对相近概念的内涵、 外延的基础上，就侵财型职务犯罪对象是否包括企业债权、国有股权，以及不动 产问题进行了讨论，并提出肯定性主张。三是犯罪数额认定问题。关于行为人利 用改制机会隐匿财产转归改制后新企业占有的犯罪数额如何认定问题，实践中有 全额认定及按照行为人在新企业投资比例相应计算犯罪数额的两种意见，本文主 张“全额认定”。关于侵占国有控股( 参股) 公司财产犯罪数额如何认定问题， 本文从法律依据、理论依据和实践基础三方面出发，主张全额认定。关于如何认 定侵吞股份的犯罪数额，本文提出应综合考虑犯罪时间和犯罪数额所应参照的标 准这两个要素，探索性提出了数额认定模式。四是其它问题。主要有：关于行为 人隐瞒国有资产转归改制后新企业占有的行为，作者认为可以认定行为人的“非 法占有”意图，主张以贪污罪定性；关于企业改制过程中贪污犯罪既遂的标准选 择，文章主张“实际控制说”，并就如何理解“实际控制”这一抽象原则，以及 几种具体情形的判断提出了作者自己的意见；对于连续实施的职务犯罪行为跨越 改制前后如何定性问题，文章主张分段认定，数罪并罚；至于一行为多要素跨越 改制期间的，则应结合行为所侵害的客体作具体分析。 关键词国有企业改制职务犯罪司法认定 d is g u s s i o do ns o m el e g a iq u e s t i o t i sa b o u tt h ed u t y o rim e sr e c o g nitio nint h ep r o c e s so ft h er e f o r m o ft h es t a t e 。o w n e de n t e r p ris es y s t e m ( t h ea b s t r a c to ft h em a s t e r sd e g r e ep a p e r ) a b s t r a c t ： w i t ht h eu n c e a s i n g l yr e f o r mo fo u rc o u n t r y ss t a t e o w n e de n t e r p r i s e ， t h ep r o b l e mt h a ts o m ei i l e g a lo n e su s et h i sc h a n c et oc o m m i td u t yc r i m e s a r i s e sm o r ea n dm o r es o c i a la t t e n t i o n ，i ta l s ob r i n g sat a s kt ot h e c r i m i n a ll e g i s l a t i o na n dt h ec r i m i n a lj u d i c a t u r e c o n n e c t e dw i t ht h e t r i a lp r a c t i c e ，t h i sp a p e re m p h a t i c a l l ye l a b o r a t e so n s o m ed i f f i c u l t l e g a lq u e s t i o n sa b o u tt h ed u t yc r i m e sj u d i c a t u r er e c o g n i t i o ni nt h e p r o c e s so ft h er e f o r m ，t h ef i r s ti st h eq u e s t i o no ft h ec r i m es u b j e c t r e c o g n i t i o n t h e r ea r ed i f f e r e n to p i n i o n sa b o u tw h a tt h es t a t e o w n e d e n t e r p r i s ei sb e t w e e nt h ep r a c t i c a lf i e l da n dt h et h e o r e t i e a lf i e l d t h i s p a p e ra d v o c a t e st h e e n t i r es t a t e o w n e dc a p i t a ls a i d ”s t a n d i n go nt h e b a s i so ft h ee x i s t i n gl e g a lf r a m e i no r d e rt oc o r r e c t l yi d e n t i f yt h e n a t u r eo ft h ee n t e r p r is ea n dt h es t a t u so ft h ec r i m i n a l ，t h isp a p e ra ls o c a r r i m so n a n a n a l y s i s a b o u tt h ei n f l u e n c eo ft h ed e f e c to ft h e s h a r e h o l d e r si n v e s t m e n t ，t h es i g n i f i c a n c ei nt h ec r i m i n a ll a wo ft h e e n t e r p r i s er e g i s t r a t i o n ，t h e t i m el i m i to ft h e c o m p l e m e n to ft h e e n t e r p r i s e s r e f o r m ，a n dt h ee s t a b l i s h m e n to ft h ed e l e g a t e ss t a t u s t h e s e c o n di st h eq u e s t i o no ft h ec r i m eo b j e c t i nt h et r a d i t i o n a lc r i m i n a l l a wt h e o r y ，t h eo b j e c to ft h ep r o p e r t yc r i m er e q u e s t st h ed e t e r m i n i s m ， t h ef e a s i b i l i t ya n dt h ei n d e p e n d e n te x i s t e n c e b u tt h ec r i m i n a lo f t e n c o n c e a l st h ec r e d i t o r sr i g h t so ft h ee n t e r p r i s eb yt h eo p p o r t u n i t yo f t h es y s t e mr e f o r m ，e m b e z z l e st h es t a t e o w n e ds t o c k h o l d e r sr i g h t s ，h o l d s 3 t h er e a le s t a t e i l l e g a l l y ，w h i c hp r o p o s ea n e wc h a l l e n g et ot h e t r a d i t i o n a lc r i m i n a li a wt h e o r y o nt h eb a s i so ft h ef u r t h e rd i s t i n c t i o n b e t w e e nt h ep u b l i cp r o p e r t ya n dt h ep u b l i cb e l o n g i n g s ，t h es t a t e o w n e d c a p i t a la n dt h es t a t e o w n e dp r o p e r t y ，t h i sp a p e rt r i e sg od i s c u s sw h e t h e r t h eo b j e c to ft h ep r o p e r t yd u t yc r i m es h o u l di n c l u d et h e e n t e r p r i s e ，s c r e d i t o r sr i g h t s ，t h es t a t e o w n e ds t o c k h o l d e r sr i g h t s ，a sw e l la st h e q u e s t i o no ft h er e a le s t a t ea n dg a v ea na f f i r m a t i o nc o m m e n t t h et h i r d i st h eq u e s t i o no ft h ec r i m ea m o u n tr e c o g n i t i o n i np r a c t i c e ，t h e r ea r e t w od i f f e r e n to p i n i o n sa b o u tt h er e c o g n i z e so ft h ec r i m ea m o u n tp o s s e s s e d b yt h en e we n t e r p r i s ew h e nt h ec r i m i n a lc o n c e a l st h ep r o p e r t yt or e f o r m b yt h ec h a n c eo fi t ，o n ei se n t i r er e c o g n i t i o n ，t h eo t h e ri sc a l c u l a t i n g t h ec r i m ea m o u n ta c c o r d i n gt ot h ei n v e s t m e n tr a t i oi nt h en e we n t e r p r i s e o ft h ec r i m i n a l t h i sp a p e ra d v o c a t e s “e n t i r er e c o g n i t i o n ”h o wt o r e c o g n i z et h ec r i m ea m o u n to fe m b e z z l i n gt h ep r o p e r t yo ft h es t a t e o w n e d e n t e r p r i s e s ? t h i sp a p e ra d v o c a t e st h ee n t i r er e c o g n i t i o np r o c e e d i n gf r o m t h el e g a lb a s i s ，t h et h e o r yb a s i sa n dt h ep r a c t i c ef o u n d a t i o n t h e n ，h o w t or e c o g n i z et h ec r i m ea m o u n to f e m b e z z l i n gt h es t o c k ，t h i sp a p e r a d v o c a t e st oc o m p r e h e n s i v e l yc o n s i d e rt h et w oe s s e n t i a lf a c t o r so fc r i m e t i m ea n dt h ec r i t e r i o no ft h ec r i m ea m o u n t a n di tt r i e st op r o p o s ea p a t t e r no fr e c o g n i t i o no ft h ea m o u n t t h ef o u r t hi ss o m eo t h e rq u e s t i o n s f o re x a m p l e ，t h en e we n t e r p r i s e sb e h a v i o ro fp o s s e s s i o na f t e rc o n c e a l i n g t h es t a t e o w n e dp r o p e r t ya n dt u r n i n gt or e f o r m ，c a nb er e c o g n i z e dt oh a v e t h ea t t e n t i o no f i l l e g a lh o l d s ”a n db ed e f i n e da sc o r r u p t i o n t h i sp a p e r a l s os t a n d sf o rt h e “a c t u a lc o n t r o l s a i d ”o nt h es t a n d a r do ft h e a c c o m p l i s h m e n to f f e n s eo ft h ec o r r u p t i o nc r i m ed u r i n gt h ee n t e r p r i s e s s y s t e mr e f o r m i no r d e rt oh e l pu n d e r s t a n dt h ea b s t r a c t i v ep r i n c i p l eo f “a c t u a lc o n t r o l ”a n dd i s t i n g u i s hd i f f e r e n tc o n d i t i o n s ，i ts u g g e s t st h a t t or e c o g n i z et h ed u t yc r i m ec o m m i t t e dc o n t i n u o u s l yg o i n gb e y o n dt h er e f o r m ， w es h o u l df i r s t l yd i s t i n g u i s hd i f f e r e n tp e r i o do ft h et i m ea n dt h e np u n i s h s i i n u il a l t e o ! 。s l yf o rs e v e r a lo f f e n s e s a u ( 1i ta l s ，s u g g e s t sm a k ec o n c r e t e 4 a n a l y s i sa b o u tt h ev a r i o u se s s e n t i a lf a c t o r sg o i n gb e y o n dt h er e f o r mb y c o m b i n i n gt h e mw i t ht h eo b j e c tb e i n gv i o l a t e d k e yw o r d ： s t a t e o w n e de n t e r p r is e ：t h er e f o r mo ft h es y s t e m ；t h ed u t yc r i m e j u d i c a t u r er e c o g n i t i o n 国有企业改制过程中职务犯罪认定若干法律问题研究 前言 这些年来，我国国企改革取得了很大成绩，但由于国有资产监管体系不健全、 不完善，公司法人治理结构不完善，以及国有企业改制和国有产权转让的法规规 章不健全，一些不规范的改制操作使国家和职工蒙受重大损失，一些不该付出的 改革成本也相当巨大。2 0 0 5 年3 月9 日，最高人民检察院检察长贾春旺向十届 全国人大三次会议作最高人民检察院工作报告，重点提到2 0 0 4 年检察机关共 立案侦查涉嫌职务犯罪的国家工作人员4 3 7 5 7 人，其中立案侦查贪污贿赂、挪用 公款百万元以上案件1 2 7 5 件。检察机关立案侦查借改革之机侵吞、挪用、私分 国有资产涉嫌犯罪的国有企业人员1 0 4 0 7 人。这说明，国有企业人员的职务犯罪 占查办贪污贿赂案件总数的4 1 5 ，其中相当数量都与国有企业改制有关。2 0 0 5 年，在业内人士看来是“国企改制规范年”，如何规范国企改革进程，有效防止 国有资产流失，成为今年全国人大会上人大代表委员们踊跃建言的焦点话题。 保障改革，促进发展，是我国司法的重要职能，不断深入的国有企业改革给 司法工作带来了新的挑战。为了正确审理与企业改制相关的民事纠纷案件，最高 法院出台了关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定，同样 地，国有企业改革所具有的艰巨性复杂性，也给刑事司法带来新的课题。改制过 程中职务犯罪案件频发，新型贪贿案件不断出现，犯罪对象不再局限于钱物，而 有向资本化运作发展的趋势，都对传统刑法理论带来较大的冲击，司法实践中处 理的一些涉国企改制职务犯罪案件在实务界和理论界都引起很大的争议。因此， 探讨国有企业改制过程中职务犯罪的司法认定问题，无论在司法实践上，还是刑 法理论上，都有十分重要的意义。 一、国企改制过程中职务犯罪主体认定问题 ( 一) 刑法上的国有企业界定 对于国有资本在公司中的比例达到多少才能界定为国有公司，法律没有明确 的规定。1 9 9 3 年的中华人民共和国公司法规定了国有独资公司，但没有对 l 国有公司进行界定。1 9 9 7 年3 月修订后的中华人民共和国刑法采用了国有 公司、国有企业概念，但也没有明确规定国有公司、国有企业的标准。 从国际看，主要采用控股说，只是在控股比例上存在不同的规定。如韩国 1 9 8 4 年颁行的国有企业管理法第2 条明文规定，国有企业包括政府投资和 “政府投资达到或超过5 0 的企业”。有的采用相对控股说，如德国和美国。德 国财政统计上将公共机构( 联邦、州、镇等各级政府) 拥有资本或多数投票权的 企业划为公共企业，把政府参股达2 5 以上，其他股东均为小股东的大企业，视 为国有企业。美国1 9 3 5 年颁布的公用事业控股公司法规定，当国有资本在 一个公司中占到1 0 的时候，该公司就可以称为国有公司。 理论界，尤其是经济学界对国有公司内涵和范围争议主要有三种观点：第一 种是国有全资说，认为只有当公司的资本全部是国有资本时，该公司才是国有公 司。国有资本如果只是处于控股或参股的地位，该公司不是国有公司。第二种是 国有控股说，认为国有资本在公司中处于控股以上地位时，该公司就是国有公司。 该说对国有资本的控股地位的要求不同，又可以分为两种不同的观点。其一是绝 对控股说，认为只有当国有资本在公司中的比例达到5 0 以上时，该公司才是国 有公司。其二是相对控股说，认为不一定非要国有资本在公司中的比例达到5 0 以上，根据不同公司的股权分布情况，只要国有资本在公司中处于控股地位，该 公司就属于国有公司。第三种是国有参股说，认为只要公司中有国有资本，该公 司就是国有企业。 司法实践界，尤其在法院系统，“国有全资说”成为普遍性认识。2 0 0 1 年5 月2 2 日最高人民法院审判委员会第1 1 7 6 次会议通过了最高人民法院关于在国 有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有 本公司财物如何定罪问题的批复，该批复规定：“在国有资本控股、参股的股份 有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委 派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财 物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以 职务侵占罪定罪处罚。”可见，最高人民法院采纳的是国有全资说。 笔者认为，在当前法律背景下，“国有全资说”还是比较可行的。主要理由： 1 邹爱华：国有公司含义研究一从公司资本构成的角度分析载中国民商法律网( 2 0 0 4 年1 2 月1 5 日) ；h t t p ：w w w c i v i l l z 。v c o m c n w e i z h a n g d e f a u l t a s p ? i d = 1 9 6 5 9 。 2 ( 1 ) 我国现有的法律规定将国有企业与国有控股企业区别看待。国务院2 0 0 3 年5 月出台并实施的企业国有资产监督管理暂行条例并没有将国家投资的企 业或者国有资本控股的企业都认定为国有企业，如第二条规定：“国有及国有控 股企业、国有参股企业中的国有资产的监督管理，适用本条例。”对“国有企业” 和“国有控股企业、国有参股企业”作了明确区分，并作并列陈述。中华人民 共和国审计法也明确地将国有企业和国有资产占控股地位或者主导地位的企业 区分开来。如第2 0 条规定：“审计机关对国有企业的资产、负债、损益，进行审 计监督。”第2 2 条则另行规定：“对国有资产占控股地位或者主导地位的企业的 审计监督，由国务院规定。” ( 2 ) “国有全资说”与国有企业改革历程相适应。早前，我国企业分类为公 有制企业和非公有制企业，公有制企业包括全民所有制企业( 国营企业) 和集体 所有制企业。为实现政企分开，1 9 9 3 年宪法修正案将“国营企业”修改为“国 有企业”，与之相适应，1 9 9 4 年国务院颁布的国有企业财产监督管理条例提 出“国有企业”概念，并在以后的一系列法规政策中广泛得到使用。从“国有企 业”演变自“国营企业”的历史看，“国有全资说”是有道理的。 ( 3 ) 从行政规定看，国有公司与国有控股公司区别看待。如由中共中央办 公厅、国务院办公厅批准的国有公司及国有控股企业领导人员任期经济责任审 计暂行规定，就明确地将国有企业与国有控股企业加以区分，否则标题直接统 称国有企业即可。另外，国务院外事办公室、外交部、国家经贸委、国家体改委、 外经贸部、国务院港澳办联合下发的关于印发 的通知( 国 外办字( 1 9 9 7 ) 1 2 号) ，也将国有企业与国有控股的公司分别表达，而不是笼统 地称为国有企业。 ( 4 ) 将国有控股或参股的公司、企业理解为国有公司、企业，会造成极大 的司法困难。在市场经济条件下，公司、企业的股权是可以转让的，由此也就决 定了国有资本控股、参股的公司、企业中国有股份会发生变化。如果认为国有资 本控股、参股的公司、企业是国有公司、企业，将会导致公司、企业到底是否属 于国有公司、企业及其工作人员是否属于国家工作人员处于动摇不定的状态。因 为股权结构发生了变化，个公司、企业的性质及工作人员身份在今天和明天都 可能随时变化，对他们的行为在定性上将会出现极大的困难。2 ( 5 ) 应科学看待“控股说”这一国际惯例。国有公司的国家控股比例多少， 是一个价值判断问题。西方国家阻私有制为主体，加上2 0 世纪8 0 年代以来的私 有化运动，西方许多国有公司中的国有股权纷纷被卖给了私人。西方国家根据本 国的国情，为了控制一定数量的公司，以满足国家利益的需要，采用了国有控股 说，又因各国国有股权结构分散情况不一样，各国也因此确定不一样的控股比例。 但我国是公有制国家，国有资产在社会总资产中所占比例高，有国有资本存在的 公司的数量比较多。我国采取国有全资说，至少在当前阶段中符合国家利益的需 要，也有利于国家实现有效监管。 因此，所谓国有公司，是指公司财产完全属于国家所有的公司，包括公司法 规定的国有独资公司；由2 个以上5 0 个以下国有投资主体共同出资设立的有限 责任公司：以及以发起方式设立的全部资产为国有的股份有限公司。所谓国有企 业，是指财产完全属于国家所有的，以营利为目的，从事生产、经营或者服务活 动的非公司化的经济组织。相应地，所谓非国有企业，就是财产不属于或者不完 全属于国家所有的从事生产、经营或者服务活动的非公司化的经济组织。 ( 二) 企业登记的刑法意义 一般来说，改制企业的性质可从公司工商登记中得到较好的反映，但实践中 怠于登记、错误登记的情形也屡见不鲜，这又给刑事认定带来困难。如陈某原系 某国有乳品厂负责人，在1 9 9 8 年至2 0 0 3 年期间先后收受他人所送各种贿赂5 2 万余元。该乳品厂于1 9 9 6 年年底进行了企业产权制度改革，由国有企业改制为 国有资本与职工投资资本相结合的股份合作制企业，职工投资约占总股份的3 7 ， 股东大会选举陈某为董事长并聘任为厂长。但由于种种原因乳品厂一直未向工商 登记部门进行变更登记，企业营业执照上仍然登记为国有企业。案中，对陈某的 行为如何定性就有两种意见：第一种意见：陈某的行为构成受贿罪。理由是，陈 某所在的乳品厂在营业执照上仍然是国有企业，陈某仍然是国家工作人员。第二 种意见：陈某的行为构成公司、企业人员受贿罪。该意见认为陈某所在的乳品厂 已经进行改制，企业的资本性质已经发生变化，不再属于国有企业，乳品厂未办 2 朱建华：刑法中的国有公司、企业辨析，载现代法学2 0 0 4 年第4 期，第9 2 页以下。 4 理变更登记，并不影响其企业性质的认定。3 如何看待工商营业执照的作用，主要有两种观点：“肯定说”认为，工商营 业执照是工商部门对企业性质所作出的权威认定，司法机关无权对企业性质进行 重新认定，在认定企业性质时只能以营业执照登记为准。“否定说”则认为工商 营业执照不是认定企业性质的惟一依据，应根据企业现有的资产状况综合分析， 工商部门的登记属于行政行为，对司法活动没有拘束力，故应根据企业资产的具 体情况分析经济性质。 笔者认为，刑事诉讼中认定改制企业的性质不应单凭企业登记形式为准，因 此赞成“否定说”，主要理由： 1 、刑事诉讼中认定企业性质，与民事诉讼不同，前者重实质，后者更重外 观。基于商事活动的效率要求，民事流转关系不可避免地涉及第三人的利益，进 而影响整个社会生活，因此立法者建立了商业登记制度，要求商人对商事营业中 的一些重要的可能涉及到第三人利益的事项进行登记，若不登记则不发生法律上 的效力或不得对抗善意第三人。因此，商法更重外观主义，而刑事诉讼活动主要 涉及公共利益，一般不存在民事流转中所谓善意第三人利益保护问题，因而更重 实质，而非外观。 2 、即使从民事诉讼看，企业登记也未必构成司法活动的拘束。最典型的就 是挂靠企业的处理问题，1 9 8 7 年最高法院批转国家工商总局关于处理个体、 合伙经营和私营企业领有集体企业经营执照的通知规定；“挂靠企业属什 么性质，就按什么所有制对待。”1 9 8 8 年最高法院关于贯彻执行民法通则若 干问题的意见第4 9 条再次重申：“错误登记为集体企业，实际为个体工商户的， 应当按个体工商户对待。”最高人民法院法复( 1 9 9 4 ) 4 号关于企业开办的其他企 业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复第二条也规定：人民法院在审理 案件中，对虽然领取了企业法人营业执照，但实际上并不具备企业法人资格的企 业，应当依据已查明的事实，提请核准登记该企业为法人的工商行政管理部门吊 销其企业法人营业执照。工商行政管理部门不予吊销的，人民法院对该企业的法 入资格可不予认定。可见，在民事诉讼中，法院可以根据实际情况作出自我判断， 而不拘泥于企业登记，刑事诉讼更注重公共利益保护，更应揭开企业登记的面纱， 溯其本质。 3 刘志华：企业改制未办登记负责人受贿定何罪，载检察日报( 2 0 0 4 年2 月2 日) 。 5 3 、如果司法机关在刑事诉讼中单纯依据登记形式认可企业性质，必然对现 有企业的民事财产等关系造成破坏，产生不必要的社会波动，如职工投股的股权 无法保障，也存在难以自圆的法律问题，因为将完成实质改制的企业还依据登记 形式认定为国有企业时，在逻辑上则必然推断出改制后的新企业资本仍为国有资 产，这无疑会与企业混合资本的现实相矛盾。 ( 三) 国有企业完成转制的时间确定 正确界定企业改制完成的时间，有助于正确判断企业性质及其工作人员身份 发生变化的时点。比如，被告人蒋某1 9 9 3 年9 月由“中房集团”( 国有独资公司) 聘任为部室副经理级干部，并被派往“华东公司”( 由1 3 家国有企业发起成立) 任副总经理。1 9 9 7 年9 月，“华东公司”进行了增资扩股，其中3 家新股东为非 国有企业，1 9 9 8 年3 月1 9 日，工商部门核发公司变更后的营业执照。1 9 9 7 年9 月2 3 日，经非国有股东推荐，其他股东同意，被告人蒋某被改制后的公司股东 大会选举为董事，继续担任副总经理。经查，1 9 9 8 年2 月至3 月，被告人蒋某 在担任“华东公司”董事兼副总经理期间，利用任副总经理的职务便利，让与其 单位有业务关系的张某为其友无偿装修住房并购置器具。案中，检察机关指控认 为，蒋某属国家工作人员，应认定其构成受贿罪。其中一个理由是，“改制后的 华东公司工商登记日期为1 9 9 8 年3 月1 9 日，被告人蒋旭明犯罪行为在此之前， 因此被告人的委派身份仍旧成立，属于国家工作人员。”辩护人提出异议，认为 被告人的身份不是委派。4 无疑，正确认定“华东公司”完成改制的时间，有助于正确处理本案。目前 看，如何确定企业改制完成的时间点主要有四种观点：一是主张以有权机关正式 批准转制的时间为准。在此称为“批准说”。二是主张以其他非国有资产注资到 位的时间为准。在此称为“注资说”。三是主张以公司登记机关核准登记后公司 营业执照的签发日期为准。在此称为“登记说”。四是主张以改制时召开股东大 会选出公司董事会、监事会的时间为准。在此称为“机构改组说”。5 在此对四种时间标准作一比较分析： 4 参见蒋旭明公司、企业人员受贿案，载国家法官学院、中国人民大学法学院主编：中 国审判案例要览( 2 0 0 4 年刑事审判案例卷) ，人民法院出版社2 0 0 5 年6 月版，第1 2 8 页。 5 参见李长坤、沈琦：如何认定国有单位转制过程中的国家工作人员，载政治与法律 2 0 0 4 年第5 期，第1 5 6 页以下。 6 第一个时间标准( 批准说) ，主张以有权国家机关正式批准转制的时间为准， 显然过早。因为企业转制虽经批准，但还未涉及人事变动，“委派”无从谈起， 因此在国有公司、企业中原来从事管理工作的人员中，无法区分“原国有单位委 派在股份有限公司中从事公务的人员”与“非受委派仍然从事管理的人员”，如 以此为标准，改制时间明显提前，很可能导致将国家工作人员犯罪作非国家工作 人员犯罪处理，轻纵犯罪。6 第二个时间标准( 注资说) ，除同样存在上述问题外，主要还存在其他一些 操作上的困难。因为非国有资产注资到位往往持续一段时间，在最终所有股金缴 足后，还须经法定的验资机构验资并出具证明方可召开股东大会。在这个较长的 时间段内，非国有资产处于陆续到位的过程中，以到位1 或者5 0 ，还是到位 1 0 0 的时间点为准? 因为它们都在实质上改变了原企业资本结构，只是量上的区 别。可见这一标准容易造成操作上的困惑。 第三个时间标准( 登记说) ，从企业改制的外观形式看，含有一定的合理成 分：第一，登记属于强制性程序。我国企业法人登记条例第十七条明确规定： “企业法人改变名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经 营方式、注册资金、经营期限，以及增设或者撤销分支机构，应当申请办理变更 登记。”第二，企业改制变更登记，是新企业得以新的民事主体资格从事民事行 为的前提。登记产生公示公信力，未进行变更登记，就不具备股份有限公司的形 式要件，无法以新公司名义从事民商事行为。第三，企业改制后变更登记能较好 反映企业资本、企业经济性质等变化情况，登记时间也好确定，司法过程较易判 断。 但是，以企业登记为准来认定转制时间，也存在一定缺陷：( 1 ) 因为公司登 记机关可能会作出予以登记或者不予登记的决定，而依据此标准，如果公司登记 机关予以登记则认定为国家工作人员犯罪，不予以登记则认定为公司、企业人员 犯罪。显然，刑法此时对前述行为所进行的评价，其犯罪构成实际上处于一种不 确定状态之中，从而违背刑法不对不确定性行为进行评价的原则。( 2 ) 由于怠于 登记、错误登记的情形，犯罪行为发生在登记之前时，企业的经济性质( 如非国 有资本完全到位) 实际发生变化，行为人的职务性质也可能发生变化，仍以原登 6 参见李长坤、蒋春华：在国有公司转制期间受贿如何认定罪名，载检察日报( 2 0 0 4 年4 月2 0 日) 7 记来认定，则会与客观情况相悖，失于机械。 关于第四个时间标准，即机构改组说，则在企业改制的实质程序上存在一定 合理成份：( 1 ) 此时公司改制的实质条件已基本具备。“委派产权代表”发生在 “改制立项、清产核资、资产评估、方案审批、资产处置、股权管理”等实质性 改制程序之后，位于“登记变更”之前。也就是说，企业机构重新改组时，意味 着企业已经完成了改制的一些实质性程序。( 2 ) 依据这一时间点，能较好地判断 行为人身份。企业改制中“委派产权代表”的具体落实，在于召开股东大会，选 出新的董事会，这一时间点，对于帮助正确认定在国有资本控股、参股的股份有 限公司中从事管理工作的人员，是不是受国家机关、国有公司、企业、事业单位 委派从事公务的人员，其刑法意义是明显的。( 3 ) 改组时间容易确认，在司法实 践中具有较强的可操作性。该观点的缺陷则在于机构改组属于企业内部行为，在 没有登记以前，其公示公信力弱，外观特征不明显。 为此，本文主张原则上以企业登记为主，若发生怠于登记或错误登记等情形， 导致登记形式与实质不符时，辅以第四个时间标准( 法人机构改组时) 比较妥当， 易言之，公司转制完成的形式标志是企业变更登记，实质标志是机构改组。 ( 四) 出资瑕疵时公司性质如何认定 公司资本是公司获得独立人格的必备法律要件，不仅体现了股东对公司的义 务，而且也是股东对公司承担有限责任的物质前提。但现实生活中股东瑕疵出资 现象大量存在，对刑事诉讼中认定公司性质产生直接影响，比如，某国有控股公 司的非国有股东虚假出资，该股东身份是否依然有效? 或者国有注册资本全部抽 逃，该公司是否还为国有控股公司? 瑕疵出资主要包括虚假出资和抽逃出资两类。所谓虚假出资，指股东表面上 出资而实际未出资，即股东未缴纳出资而取得公司股权。如阻无实际现金或高于 实际现金的虚假的银行进帐单、对帐单验取验资报告，获得公司登记；以虚假的 实物投资手续骗取验资报告，获得公司登记；实物、工业产权、非专利技术、土 地使用权出资，但未办理财产权转移手续等。所谓抽逃出资，指股东在公司成立 后将其出资暗中取回，并继续保有股东身份和其原有的出资比例。主要有：利用 股东地位，特别是控股关系，强行从公司帐上划走资金；公司向股东支付相当于 股本金的货币但股东仍持有股权；股东利用亲友或自己控制的其他经济主体实旖 关联交易，转让利润等。7 1 、虚假出资对公司法人资格的影响 应区分两种情况：( 1 ) 如果股东虚假出资，致所有股东实际投入的资本总和 低于公司法第二十三条所规定的最低限额，公司已经不符合法人应当具备的最基 本的条件，在法律上已经不能作为独立法人来对待。最高法院1 9 9 4 年3 月3 0 日 法复( 1 9 9 4 4 号关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问 题的批复第一条第三项即规定，企业法人注册资金投入未达到法规规定的最低 限额，在对外承担民事责任时，其民事责任由开办该企业的企业法人承担。( 2 ) 如果所有股东实际投入的资本总和虽然没有达到公司章程所记载的数额，但已达 到成立企业法人的最低限额，意昧着公司已经具备了从事经营活动的最基本物质 条件，应当认定其己经具备了法人资格。未履行出资义务的股东对公司负有补足 出资的法定义务。这在上述批复中也得到明确规定。 2 、抽逃出赍对公司法人资格的影响 实践中占主导地位的认识是，抽逃出资与虚假出资不同，抽逃不影响公司法 人资格。主要理由是，认为公司的独立法人资格取决于公司成立时的资本情况， 抽逃出资的前提是公司成立时的资本是真实的，法律一旦根据其成立时的真实资 本情况授予其独立法人资格，一般就应自公司成立时起至公司解散时止始终具 备，当然也不因为抽逃出资而改变其独立法人地位。1 9 9 3 年5 月最高法院全 国经济审判工作座谈会纪要关于执行法人制度问题指出，核准登记后，开办单 位、投资人或其他人抽逃资金、隐匿财产，逃避债务的，应依法追回。可见最高 法院认可这一精神。 3 、瑕疵出资对股东资格的影响 对于股东没有实际出资是否影响其股东资格，我国公司法没有明确的规定。 在目前理论界和实践中有以下三种观点：( 1 ) 肯定说。即肯定未出资股东的资格。 持这种观点的人认为实际出资不是股东资格取得的必要条件。( 2 ) 否定说。即否 定未出资股东的资格。这种观点认为，股东缴纳出资是其对公司晟基本的义务， 一个人要获得公司股东资格，必须首先以缴纳出资为对价。( 3 ) 有限资格说，此 7 参见江苏高院民二庭：关于股东瑕疵出资及其民事责任的认定，载人民司法2 0 0 3 年第3 期。 9 说是对前二说的折衷处理。认为股东资格的取得不应以实际出资为必要条件，股 东只要在公司章程载明和在工商登记机关登记就取得了股东资格，但应和其他依 约履行出资义务的股东要有所区别。8 从司法实务看，最高法院就未出资股东的股东资格持肯定意见。最高法院 2 0 0 3 年5 月1 5 日( 2 0 0 3 ) 民二他字第4 号关于胡克诉王卫平、李立、李欣股 东权纠纷一案的答复中，“关于股东未出资，亦未向股权转让人支付对价的股 东地位如何认定问题”答复为：股东以书面形式达成股份转让，又经股东会决议， 并进行工商登记，虽末出资和支付股权转让的对价，但仍确定股东地位即股东资 格。9 越来越多的司法实践也主张“当公司有股东出资不实的情况时，可要求该 股东在出资范围内向公司债权人承担责任”。根据公司登记管理条例的规定， 虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资者将被处以罚款，虚报注册资本严重的撤消 登记、吊销营业执照。但没有明确股东资格因为出资人的瑕疵投资行为而被否认。 另一方面，由于出资不到位而否认股东资格将对许多既成法律关系带来冲击，从 尊重现实生活、稳定经济秩序、保护善意交易的角度出发，肯定其股东资格更符 合经济原则。 4 、出资瑕疵的刑事责任 综上分析看，出资瑕疵对股东资格的取得及法人独立主体资格基本没有影响 ( 出资不达规定的底额外) ，但不意味着出资瑕疵不需要承担任何法律责任，如 民事责任上主要有对其他股东的违约责任和差额补充责任。刑事责任方面，要区 别对待： 其一，可能构成虚假出资罪或抽逃出资罪。为响应公司法第2 0 8 条、第 2 0 9 条关于虚假出资、抽逃出资行为追究相应刑事责任的规定，1 9 9 7 年刑法 修改时，以第1 5 9 条规定增加了虚假出资罪和抽逃出资罪。 其二，可能构成挪用公款或贪污罪。行为人为了达到形式上出资的目的，企 图“空手套白狼”，比如在改制过程中，一些企业高管人员非法挪用( 占有) 原 国有企业的资金作为改制时受让股份的出资金。此时，应结合行为人“挪用”或 “占有”资金的主观意图，决定是否构成挪用公款或贪污罪。 8 刘棉春、罗寒光：有限责任公司未出资股东的资格及立法思考，载中国律师2 0 0 4 年第4 期。 9 江必新主编：民商审判指导与参考2 0 0 3 年第1 卷，人民法院出版社2 0 0 3 年1 0 月版 第1 3 5 页。 1 0 其三，要妥善把握罪与非罪的界限。第一，要坚持审慎原则。慎重处理好民 事纠纷与刑事定罪的界限，在证据不充分情况下，不宜匆忙以刑法、刑诉法 来调整企业改制争端。第二，要坚持主客观相一致的原则。对于以“借条”、“应 收款”形式出现的瑕疵出资行为，具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续， 应当结合相关因素综合判定，如借款后是否有归还的意思表示及行为；是否有归 还的能力；未归还的原因：等等。如果行为入以“借”为名，行侵吞国有资产之 实，则应追究刑事责任。2 0 0 3 年1 1 月全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会 纪要第三条规定看，“国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取 财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。”也说明不能简 单地以民事诉讼的思路来看待刑事诉讼问题，否则，容易轻纵罪犯，造成罪犯规 避法律侵吞国有资产。 ( 五) 受委派人员的法律认定 我国刑法第9 3 条规定：“本法所称国家工作人员，是指在国家机关中从事公 务的人。”第2 款规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人 员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、 社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员 论。”与前面所论及的国有公司、企业认定问题密切相关的一个问题，就是如何 认定委派关系。 1 、委派的内涵、条件 所谓委派，依一般理解，就是委任、派遣，即派人担任职务。具体地说，我 国刑法第9 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