（刑法学专业论文）私分国有资产罪犯罪主体研究.pdf

论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指 导下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引 用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或 撰写过的作品成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律结果由本人承担。 、， 学位论文作者签名：彬双 l 日期：夕驴年，月夕日 学位论文使用授权声明 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规定， 即：学校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构 送交论文的电子版和纸质版，有权将学位论文用于非赢利目 的的少量复制并允许论文进入学校图书馆、院系资料室被查 阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索，可以 采用复印、缩印或其他方法保存 学位论文作者签名：一缈 日 期：夕纠口年厂月矽日赣 ri-i-i夯唧 。一 论文题目：私分国有资产罪犯罪主体研究 专业名称：刑法学 学位申请人：谭庚颖 指导老师：郭天武副教授 摘要 私分国有资产罪是我国现行刑法增设的新罪名，该罪名的设立对防止国有资产流 失、强化对国有资产的法律保护有着非常重要的意义。当前，理论界对私分国有资产 罪的犯罪主体存在不同的见解，且在司法实务中对本罪适用也存在问题。本文认为， 私分国有资产罪是自然人犯罪而非单位犯罪，在明晰本罪犯罪主体后，笔者对本罪中 国有单位、自然人主体及共犯的具体认定进行了论述，以期抛砖引玉。全文分三部分： 第一部分“私分国有资产罪犯罪主体研究现状及存在问题”。介绍了当前国内理 论学界关于私分国有资产罪犯罪主体方面的三种观点，并通过司法案例来说明当前实 务中私分国有资产罪犯罪主体认定方面存在的问题。 第二部分“私分国有资产罪犯罪主体的阐释”。通过对理论界中各观点进行评析， 笔者认为，私分国有资产罪为自然人犯罪更为合适，理由包括：该罪不符合单位犯罪 的实质特征、该罪并没有体现单位的整体意志、该罪并没有为单位配置法定刑，以及 、 自然人犯罪主体说更有利于控制私分国有资产犯罪。 第三部分“私分国有资产罪犯罪主体相关问题的认定”。本章主要对司法实践中 私分国有资产罪犯罪主体相关问题的认定进行了探讨，包括：私分国有资产罪中“国 有单位 的认定、自然人主体及共犯的认定等方面问题。 关键词：私分国有资产罪，犯罪主体，单位犯罪，认定 r e s e a r c ho nt h es u b j e c to ft h ec r i m eo fd i v i d i n gup s t a t e o w n e da s s e t si ns e c r e t m a j o r ：c r i m i n a ll a w n a m e ：t a n g e n gy m g s u p e r v i s o r ：g u ot m n w u a b s t r a c t t i l e 妇o f d i 啦叩照幻q 涮黜h 删i s a r 踟跚咖w i 】j c h w 罄a d 媛d 豳妇印。c i 五c l a u v i s i o n s o f c r i m i n a l l a w i n1 9 9 7 飚a 两触却幻s e t 叩妇戤嘲a n d i s 唧艘酬由d a 蒯 t h el o s so f o c o t m y s 删a s s e l s t h i sl t m i si saf f e a e f i c a lm i d es t u d y i n gl h e 叫e c to f 幢 眦o f d i 她u p 睫屺叼删黜证删孤】d i e b 砌q e s l i o n s 证j u d i d a lp i 抵t k e 骶慨印吣n l l l j s 蝌s = p a r ti ：s e a 口妇0 0 1 1 0 e 西唱幢蛳o f 幢q 疏o f d i v i d i n gu ps a t 争o w n e da s s e t si ns e c r e ta n d 删c i a l 孵概o f 恤妇佻叫伍哟d o n 疵融o f 岫觚a n d 岫l 剃 p r a c t i c e o f t h e a h n e b yd i s c 哑s 咄蹶 p a r t ! i ：a 蛐0 f 妇叫。c t o f 性商腿o f d i 、砌n g 叩嘲融删髑如h s 。c 赋1 b e 妇d i s 麟 w k m e rd l e 妇i so f f , i to rr m r a lp c l s o nb ya m l y z i n gt h ea j 砌p u t x 碍6 场硎v ed e t m n i m 妇o f t h e 毗恤硼山0 r 龇吐c 疵m i s d h 衄同p e 国m w k c h i s 融黼i e 硇跚日b h p a r ti l l ：t h ed c 短m 血谢mo f l l s u b j e c to f t h i s 她i f l c h 】d ：m g1 h ed c 魉m l i i 幽1o f 纯幻旬删砸la t t h e 黜t i m e , l h ea u 妇p u t sf o r w a r dl h ev i e w p o i n ta b o u tt h es c o p eo f d i r e c t 陀印饼l s i b i ep e r s o n sh 姆o f 疵曲。删缸a n d o m 胃掀陀甲西b l e p e 麟d 恼觚 k e y w o r d s ：c l i m eo f d i v i d i n gu p 删a s s e t s i ns e c r e t 、s u b j e c to f a i m e 、u n i t 醯n e 、j u d i c i a l d e i e n 证诬 i i 目录 摘要i 目录l | i 引言1 第一章私分国有资产罪犯罪主体研究现状与存在问题2 第一节私分国有资产罪犯罪主体理论研究现状分析2 第二节私分国有资产罪犯罪主体司法实践中存在问题7 第二章私分国有资产罪犯罪主体的阐释12 第一节对私分国有资产罪犯罪主体争议观点的分析1 2 第二节自然 引言 1 9 9 7 年刑法第3 9 6 条第l 款规定了私分国有资产罪，即国家机关、国有企业、 事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额 较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3 年以下有期徒刑或者拘 役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处3 年以上7 年以下有期徒刑，并处罚金。该 罪是1 9 9 7 年修订刑法时新增设的罪名。该罪名被最高人民法院关于执行 确定罪名的规定( 法释 1 9 9 7 9 号) 确定为私分国有资产罪。关于私分国 有资产罪的犯罪主体，我国刑法理论上存在着不同的看法，代表性的观点主要有三种。 第一种观点认为该罪的犯罪主体是单位( 单位犯罪主体说) ，第二种观点认为该罪的 犯罪主体是自然人( 自然人犯罪主体说) ，第三种观点认为该罪的犯罪主体是单位与 自然人( 双重犯罪主体说) 。 单位犯罪主体说是我国刑法理论的通说。该学说认为私分国有资产罪的犯罪主体 是单位，并且是纯正的单位犯罪，但在处罚时采取的是一种“代罚制”的方法，即只 处罚单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接任人员。但是单位犯罪主体说导致司 法实践存在着司法不公、诉讼主体缺位、赃款赃物处理困惑等问题，并不利于控制私 分国有资产犯罪，防止大量国有资产的流失。 为此，笔者就质问占据通说地位的单位犯罪主体说是否妥当? 私分国有资产罪的 真正性质是属于单位犯罪还是自然人犯罪? 加上部分刑法学著作对该问题的论述也 存在互相矛盾的情况，以张明楷教授为代表的某些学者的观点从对单位犯罪主体说的 “绝对肯定到虬怀疑 的转变，所有这些都反映了研究私分国有资产罪犯罪主体的 实践与理论价值。 笔者赞同自然人犯罪主体说，即私分国有资产罪的犯罪主体是自然人，而非单位。 虽然之前不少学者也对私分国有资产罪的犯罪主体提出过相类似的观点，但笔者认为 他们论述的理由不够全面，有进一步充分论证的必要。为此，笔者从私分国有资产罪 缺乏为单位谋取利益的实质特征、体现的是单位成员的共同意志、并没有为单位配置 法定刑、有利于控制私分国有资产犯罪等角度展开分析论证，证明自然人犯罪主体说 的合理性。在明晰私分国有资产罪犯罪主体后，笔者接着对私分国有资产罪中国有单 位、自然人主体及共犯的具体认定进行了论述，以期引起更多的学者、同行对该问题 的关注与争鸣，为进一步完善该罪名贡献微薄之力。 第一章私分国有资产罪犯罪主体研究现状与存在问题 第一节私分国有资产罪犯罪主体理论研究现状分析 对于私分国有资产罪的犯罪主体，我国刑法理论上主要存在着诸多不同的观点， 有的著者有时在同一论著中的不同部分也存在着前后不一致的观点。为了方便读者对 私分国有资产罪犯罪主体理论研究现状有一个整体的把握，笔者现将刑法学界关于私 分国有资产罪的犯罪主体的各种不同观点作了一个详细的列举。 一、理论学界的三种主要观点 ( 一) 单位犯罪主体说 当前刑法理论界的通说是单位犯罪主体说，认为私分国有资产罪是单位犯罪。 1 本罪实际上是一种纯正的单位犯罪，即只能由国家机关等国有单位实施的单位 犯罪，但受处罚的只是国家机关等国有单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人 员，单位并不受处罚。1 2 本罪的犯罪主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。本罪是 单位犯罪，但法律规定只处罚私分国有资产的直接负责的主管人员和其他直接责任人 员。2 3 本罪主体只能由国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体构成，其他 单位以及个人都不能成为本罪主体3 。 i 高铭暄新编中国刑法学( 下册) 北京：中国人民公安大学出版社，1 9 9 8 9 9 0 2 肖扬中国新刑法学北京：中国人民公安大学出版社，1 9 9 7 6 5 8 3 李文燕中国刑法学第二版北京：中国人民公安大学出版社，1 9 9 8 6 8 3 2 4 本罪的主体为单位特殊主体，只能由国家机关、国有公司、事业单位和人民团 体构成。个人不能成为本罪主体，非国有公司、企业、事业单位和社会团体也不能构 成本罪的主体。4 5 本罪是纯正的单位犯罪，即只能为国家机关、国有公司、事业单位和人民团体。 5 6 私分国有资产罪的犯罪主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团 体。6 ( 二) 双重犯罪主体说 持双重犯罪主体说观点的学者认为，私分国有资产罪的犯罪主体是单位和自然 人。 私分国有资产罪的主体是特殊主体，除国家机关、国有公司、企业、事业单位、 人民团体及负有直接责任的主管人员和其他责任人员，其他单位和个人不构成本罪。 7 私分国有资产罪的主体是特殊主体，它应当包括单位和自然人，而且我们认为，对于 私分过于资产罪来说，自然人构成犯罪也是以单位符合犯罪构成为前提。这样一来， 私分国有资产罪的主体应有两个方面的内容：一是单位，包括以单位名义私分国有资 产的国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。这些单位直接管理、经营国 有资产，对国有资产的保值、增值负有重要责任。将其列为犯罪主体，既有利于有效 遏制国有资产的严重流失，又缩小了打击面。二是自然人，包括实施犯罪行为的单位 中，对私分国有资产行为直接负责的主管人员和直接责任人员。这里的主管人员 是指决定私分国有资产的单位领导人员，其他责任人员是指直接参与私分、制定 私分办法或者具体实施私分行为的其他责任人员。8 ( 三) 自然人犯罪主体说 持自然人犯罪主体观点说的学者认为，私分国有资产罪的主体是国家机关、国有 公司、企业、事业单位、人民团体中直接负责的主管人员和其他直接责任人员。 1 该罪的犯罪主体只能是自然人，根据刑法的规定来看，只处罚直接负责的主管 人员，而根据刑事责任与犯罪同时存在的原则，无犯罪即无刑事责任亦无刑罚，那么， 4 赵长青经济刑法学北京：法律出版社，1 9 9 9 5 2 4 5 张穹贪污贿赂渎职侵权犯罪案件立案标准精释北京：中国检察出版社，2 0 0 0 1 0 9 6 王仲兴刑法学( 第三版) 广州：中山大学出版社，2 0 0 8 4 4 2 7 杨迎泽等贪污贿赂犯罪案件证据务实广东人民出版社，2 0 0 3 1 8 7 8 刘生荣，张相军，许道敏贪污贿赂罪北京：中国人民公安大学出版社，1 9 9 9 2 9 3 刑法3 9 6 条第1 款所规定的应当是自然人犯罪，其主体当然是自然人。本罪的犯 罪主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中私分国有资产的直接责 任人员。9 2 犯罪主体是单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，即国家机关、国 有公司、企业、事业单位人民团体，其他单位或者个人不能构成本罪的主体。m 3 本罪的主体是特殊主体，即国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体 中直接负责的主管人员和其他直接责任人员。1 1 4 本罪的主体不是单位而只能是自然人。本罪虽然是经集体研究决定或负责人员 决定实施的犯罪，具有单位犯罪的某些特点，但是本罪中，单位实际上是受害人( 代 表国家) ，国有资产的非法去向都是归个人。因而，本罪实际上是一种自然人以单位 名义实施的、为个人非法占有国有资产的犯罪。比 5 本罪的主体是特殊主体，具体说指的是国家机关、国有公司、企业、事业单位、 人民团体中直接负责的主管人员和其他直接责任人员。1 3 6 私分国有资产罪是自然人犯罪。因为集体私分国有资产罪虽然是经集体研究 决定或者负责人员决定实施的犯罪，具有单位犯罪的某些特点，但是这种犯罪并不是 为本单位整体谋取非法利益，而是为本单位个体谋取非法利益。h 二、部分刑法学著作的观点 从笔者收集到的资料来看，同一著作中在不同部分关于私分国有资产罪犯罪主体 的表述也存在着观点对立、自相矛盾的情况。至于具体矛盾的地方，笔者将其归纳为 为三种情况： ( 一) 主体特征内部论述上存在矛盾 例如，某著作在论述私分国有资产罪犯罪主体问题时提出：本罪的主体是特殊主 体，即只能由国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体及其直接负责的主管 人员和其他直接责任人员构成。但在之后的解释中却认为“本罪实际上是一种纯正的 9 陈正云等中国刑法通论北京：中国方正出版社，1 9 9 7 6 8 4 1 0 周其华新刑法各罪适用研究一匕京：中国法制出版社，1 9 9 8 5 1 7 l l 周振想中国新刑法释论与罪案( 下) 北京：中国方正出版社，1 9 9 7 1 6 0 3 1 2 刘家琛新刑法常用罪认定与处理( 下册) 人民法院出版社，1 9 9 8 1 5 9 5 1 3 孟庆华私分国有资产罪中南大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 4 ，1 0 卷第( 5 ) ：6 0 0 1 4 刘淑莲集体私分国有资产罪法学杂志，1 9 9 7 ，5 ：1 7 4 单位犯罪，即只能由国家机关等国有单位实施的单位犯罪。川5 该著作关于私分国有资 产罪主体特征的表述明显存在自相矛盾的地方。 又如，某著作在分析私分国有资产罪犯罪主体特征时指出：本罪的犯罪主体是特 殊犯罪主体，即只能是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体及直接责任 人员。但在该著作之后的解释中却提出：本罪是新刑法中鲜有的纯正的单位犯罪，即 按照刑法第3 9 6 条第一款规定，本罪只能由单位构成，不能单独由个人构成。1 6 这种 主体特征内部的表述也存在着不一致的地方。 ( 二) “主要特征 部分与“认定一部分上存在矛盾 例如，某著作在主要特征部分认为该罪的犯罪主体是国家机关、国有公司、企业、 事业单位、人民团体中直接负责的主管人员和其他直接责任人员。但在认定部分却认 为该罪的主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。1 7 很明显，该著 作的“主要特征 部分认为该罪的犯罪主体是自然人犯罪，但在“认定”部分却认为 是单位犯罪。 又如，某著作在论述该罪的主体特征时认为：私分国有资产罪是纯正的单位犯罪， 即只能由国家机关等国有单位实施的单位犯罪，只是处罚上采用单罚制，仅处罚直接 负责的主管人员和直接责任人员，单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员是 受刑主体，而不是犯罪主体。但在认定时认为本罪主体是特殊主体，只限于单位中直 接负责的主管人员和其他直接责任人员。1 8 这样前后不一致的论述难以让人明白著者 的真正观点。 ( 三) 总则与分则论述上存在矛盾 例如，周振想教授所主编的刑法学教程( 1 9 9 7 年第二版) 认为：“在采用双罚制 的同时，我国刑法在某些情况下也规定了对单位犯罪只处罚有关自然人的单罚制。如 刑法第3 9 6 条规定：国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家 规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人 员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨 大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。很显然，该著作在总论部分认为 t 5 高铭喧，马克昌刑法学( 下编) 北京：中国法制出版社，1 9 9 9 9 9 0 1 6 陈泽宪新刑法单位犯罪的认定与处罚北京：中国检察出版社，1 9 9 7 4 4 9 1 7 张军，赵玉亮，李黎明，胡云腾中国刑法罪名大全北京：群众出版社，1 9 9 7 8 9 8 9 0 1 1 8 高铭喧，马克昌刑法学( 下编) 北京：中国法制出版社，1 9 9 9 1 1 5 5 1 1 5 6 孙国祥刑法学科学出版社，2 0 0 2 6 7 9 陈兴良罪名指南( 下册) 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 1 5 6 3 、1 5 6 4 私分国有资产罪是指处罚自然人的单位犯罪。但该著作在分论中却认为：“本罪的主 体是特殊主体，即国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中直接负责的主 管人员和其他直接责任人员。认定本罪的主体，需要注意以下几点：首先，本罪是自 然人犯罪而不是单位犯罪，是一种自然人以单位的名义，为个人非法占有国有资产而 实施的犯罪。1 9 从上面列举的内容可明显看到，该著作在分论部分认为私分国有 资产罪的犯罪主体是自然人。综上，该著作针对私分国有资产罪的犯罪主体的论述同 时存在上述两种自相矛盾的观点。 三、同一学者观点的变化 关于私分国有资产是否属于单位犯罪的问题，张明楷教授曾在刑法学( 1 9 9 7 年版，上、下册) 与刑法学( 2 0 0 3 年第二版) 教科书著作中作出了不同的论述。 这些不同的论述反映了张明楷教授的观点发生了一定的变化，即由肯定转变为怀疑的 态度。具体的对比情况如下： 第一，刑法学( 1 9 9 7 年版，上、下册) 教科书中肯定地认为私分国有资产罪属 于单位犯罪。张明楷教授认为：“刑法第3 9 6 条规定的私分国有资产、私分罚没财产 的犯罪，该犯罪不是为本单位谋取非法利益，但刑法要求以单位名义实施，否则就不 是单位犯罪行为而是个人贪污行为。”但是，在刑法学( 2 0 0 3 年第二版) 教科书 中对私分国有资产罪是否属于单位犯罪，张明楷教授的观点不是很肯定。张明楷教授 认为：“单位犯罪是为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员谋取非 法利益。为单位谋取合法利益的行为，不可能成立任何犯罪以单位名义为本单位 全体成员谋取非法利益，是指刑法明文规定的单位私分国有资产、私分罚没收入的情 形( 参见刑法第3 9 6 条) 。“如果认为这种情况不属于单位犯罪，则应认为单位犯 罪必须以为单位谋取利益为条件。 2 1 第二，刑法学( 1 9 9 7 年版，上、下册) 教科书认为私分国有资产罪属于单位犯 罪。张明楷教授认为：“私分国有资产罪与私分罚没财物罪都是典型的单位犯罪，刑 法之所以没有规定对单位判处罚金，是因为这两种犯罪并不是为单位谋取利益的犯 罪。”而在刑法学( 2 0 0 3 年第二版) 教科书中，张明楷教授认为：“从刑法的表述 1 9 周振想刑法学教程第二版北京：中国人民公安大学出版社，1 9 9 7 2 0 0 、7 l o - 7 l l 2 0 张明楷刑法学( 上) 北京：法律出版社，1 9 9 7 1 8 4 2 l 张明楷刑法学( 第二版) 北京：法律出版社，2 0 0 3 2 0 5 6 来看，这两种犯罪属于单位犯罪”。对比上述教科书的论述，我们会发现后一种表述 的语气跟之前的有所不同了。 第三，刑法学( 1 9 9 7 年版，上、下册) 教科书在论证有的单位犯罪实行单罚制 时，运用刑法第3 9 6 条规定的私分国有资产罪做例子说明。张明楷教授认为：“有些 犯罪事实上是单位犯罪，但刑法规定只处罚直接负责人员，而不处罚单位本身如 刑法第3 9 6 条规定的私分国有资产 。2 2 但在刑法学( 2 0 0 3 年第二版) 教科书 中张明楷教授却提出了质疑：私分国有资产罪不一定属于单位犯罪，有进一步研究的 空间。“从刑法的规定来看，主要有三种情况：( 1 ) 对并非为本单位谋取利益，而是 以单位名义实施的私分国有资产、私分罚没财物等犯罪( 当然，这种犯罪究竟是否属 于单位犯罪，还有研究的余地) ，不实行双罚，只处罚直接负责的主管人员与其他直 接责任人员；( 2 ) 对单位过失犯罪。 综上所述，张明楷教授在刑法学( 2 0 0 3 年第二版) 教科书中认为私分国有资 产罪“是否属于单位犯罪，还有研究的余地 。这从一个侧面充分说明了私分国有资 产罪的犯罪主体问题确实还有值得思考、研究的地方。 第二节私分国有资产罪犯罪主体司法实践中存在问题 一、典型案例介绍 我国著名刑事诉讼法学家陈瑞华教授曾指出：“这种纸上谈兵式的法理思辨，一 经遇到活生生的法律实践，就很容易暴露出问题和不足，并最终被后来者所抛弃。其 实，象牙塔上的学术阁楼，是经不起来自法律实践的风吹雨打的。 ，2 4 正如我国著名 刑法学家高铭暄教授所认为的：“刑法学研究一定要关注实践我们这里的研究不 搞空对空，而要针对我国的司法实践，要有的放矢。2 5 因此，关注私分国有资产 罪犯罪主体在司法实践中的具体处理及存在问题，这对于我们进一步研究私分国有资 2 2 张明楷刑法学( 上) 北京：法律出版社，1 9 9 7 1 8 5 2 3 张明楷刑法学( 第二版) 北京：法律出版社，2 0 0 3 2 0 6 2 4 陈瑞华论法学研究方法北京：北京大学出版社，2 0 0 9 3 2 5 转引自赵秉志刑法评论( 第2 卷) 北京：法律出版社，2 0 0 3 2 7 7 7 产罪犯罪主体无疑具有很好的参考价值，以实现经验到理论的转变。下面看四个真实 的典型案例。 ( 一) 杨湘生私分国有资产案2 6 被告人杨湘生，系广东省东莞市清溪食品公司原经理。杨湘生私分国有资产一案， 广东省东莞市中级人民法院于2 0 0 6 年1 1 月1 0 日作出( 2 0 0 6 ) 东中法刑二初字第2 3 号刑事判决。法院经审理认为：“被告人杨湘生无视国法，身为国有公司直接负责的 主管人员，违反国家规定，以单位名义将国有资产2 8 6 4 6 3 8 0 0 元私分给个人，数额 巨大，其行为已构成私分国有资产罪，应依法惩处 。“依据中华人民共和国 刑法第三百九十六条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第五十三条之规定， 判决如下：( 一) 被告人杨湘生犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人 民币5 0 0 0 0 元上缴国库：( 二) 涉案人员退回的赃款1 4 1 1 5 8 1 6 6 元，由暂扣单位东莞 市人民检察院于案生效后退回被害单位广东省东莞市清溪食品公司 ( 二) 王某某受贿、私分国有资产案2 7 被告人王某某，系担任上海市闸北区大市政配套有限公司原董事长、法人代表。 王某某受贿、私分国有资产案，上海市闸北区人民法院一审案号为 ( 2 0 0 8 ) 闸刑初字 第8 8 号 认为：“被告人王某某作为国有企业直接负责的主管人员，违反国家规定， 以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额巨大，其行为已构成私分国有资产罪： 被告人王某某利用职务便利，非法收受他人财物，其行为又构成受贿罪，依法应予数 罪并罚。被告人王某某有自首行为，依法可对其受贿罪、私分国有资产罪分别减轻处 罚。“根据中华人民共和国刑法第三百九十六条第一款、第三百八十五条第一款、 第三百八十六条、第三百八十三条、第六十九条、第六十七条、第七十二条、第七十 三条和第六十四条的规定，判决如下：一、被告人王某某犯私分国有资产罪，判处有 期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月， 决定执行有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币二万元。( 缓刑考验期限， 从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起三十日内向本院缴纳。) 二、非法 所得人民币1 8 1 万元发还被害单位；人民币6 万元予以没收。 ( 三) 谢楚光私分国有资产案 2 6 “杨湘生私分国有资产案”的资料，来源于东莞市人民检察院档案室，该案系笔者亲自所办理。 2 7 北大法宝一中国法律检索系统王某某私分国有资产案，2 0 1 0 3 文件代码：1 1 7 5 9 0 8 6 7 2 8 “谢楚光私分国有资产案”的资料，来源于东莞市人民检察院档案室，该案系笔者亲自所办理。 8 被告人谢楚光，系东莞市工贸开发总公司原总经理。广东省东莞市中级人民法院 于2 0 0 5 年l o 月2 3 日作出( 2 0 0 5 ) 东中法刑初字第2 2 3 号刑事判决。法院经审理认 为：“被告人谢楚光，身为东莞市工贸开发总公司的总经理，全面负责原广东省机械 设备东莞进出口公司、东莞工贸开发总公司的管理工作，在企业改制过程中，作为该 企业改制小组的组长，以单位的名义，瞒报国有资产，使企业职工相应实际占有国有 资产人民币5 2 8 4 6 0 0 3 元，数额较大，其行为己构成私分国有资产罪”。“依据 中华人民共和国刑法第三百九十六条第一款、第六十四条的规定、第五十二条、 第五十三条之规定，判决如下：被告人谢楚光犯私分国有资产罪，单处罚金人民币六 万元，退回的赃款5 2 8 4 6 0 0 3 元归被害单位” ( 四) 李金洪私分国有资产案 被告人李金洪，系东莞市地方公路管理总站原站长。广东省东莞市中级人民法院 于2 0 0 9 年l o 月1 9 日作出( 2 0 0 9 ) 东中法刑二初字第5 l 号刑事判决。法院经审理认 为：“被告人李金洪无视国法，身为国有公司直接负责的主管人员，违反国家规定， 以单位名义将国有资产2 7 6 6 7 5 0 元私分给个人，数额巨大，其行为已构成私分国有资 产罪。东莞市人民检察院指控被告人李金洪所犯罪名成立 。“依据中华人民共和国 刑法第三百九十六条第一款、第六十四条、第五十二条、第七十二条的规定，判决 如下：( 一) 被告人李金洪犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；并处 罚金人民币5 万元：( 二) 被告人李金洪退回的赃款8 3 万元，由暂扣机关东莞市人 民检察院退还被害单位”。 二、典型案例反映出的问题 通过对上述四仑案例的研究分析，折射出司法实践中对私分国有资产案件处理上 存在以下的问题。 ( 一) 诉讼主体方面的问题 四个典型案例的判决书中，都没有将涉案单位列为被告，只是将单位中的直接负 责的主管人员或其他直接责任人员列为被告人，即是单位不参与任何刑事诉讼活动。 “只将责任人员列为被告人，势必使被告人不得不就单位行为是否合法进行辩论，即 2 9 “李金洪私分国有资产案”的资料，来源于东莞市人民检察院档案室，该案系笔者亲自所办理。 9 单位本应享有的为自己辩论的权利无形中转到若干个人身上。 其实，不将单位列为 被告人会导致一系列法律问题的发生： 第一，由于单位没有被列为被告人，其在诉讼中就无从享有诉讼权利与义务， 就更不能聘请诉讼代理人出庭维护单位的合法利益。 第二，根据我国宪法的规定，任何人未经审判不得判定有罪。在上述四个案例 中，都没有将单位列为被告人，就被法院判决认定单位构成犯罪，这明显违反了任何 人未经审判不得判定有罪的宪法原则。因为，法院的判决书是根据单位犯罪的刑法规 定判决直接负责的主管人员或其他责任人员承担刑事责任的，正如某学者所说的：“判 决书依据单位犯罪的刑法条款认定自然人被告承担单位直接主管人员的责任，其前提 必然是单位构成犯罪。”3 1 第三，根据最高人民法院全国法院审理金融犯罪案件最高人民法院工作座谈 会纪要的规定：“对于应当认定为单位犯罪的案件，检察机关只作为自然人案件起 诉的，人民法院应当与检察机关协商，建议检察机关对单位补充起诉”。从这规 定可以清楚地看出，其实最高法院也意识到了没有将被告列作被告参与诉讼，就直接 对单位中直接负责的主管人员或其他直接责任人员判决构成犯罪会导致自然人承担 刑事责任的根据不足等问题的出现。因此，假如私分国有资产罪的涉案单位没有被列 为被告的话，犯罪单位就无法参加刑事诉讼活动维护单位的合法权益，那么法院就不 应认定涉案单位构成私分国有资产罪，直接处罚直接负责的主管人员或其他直接责任 人员就缺乏依据， ( 二) 法律适用方面存在的问题 案例l 适用了中华人民共和国刑法第三百九十六条第一款、第六十四条、第 六十七条第一款、第五十三条之规定；案例2 适用了中华人民共和国刑法第三百 九十六条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第六 十九条、第六十七条、第七十二条、第七十三条和第六十四条的规定；案例3 适用了 中华人民共和国刑法第三百九十六条第一款、第六十四条的规定、第五十二条、 第五十三条之规定；案例4 适用了中华人民共和国刑法第三百九十六条第一款、 第六十四条、第五十二条、第七十二条的规定。通过对上述四个案例适用法律进行对 3 0 陈正云，文盛堂贪污贿赂犯罪认定与侦查务实北京：中国检察出版社，2 0 0 2 1 7 6 3 l游伟华东刑事司法评论( 第4 卷) 北京：法律出版社，2 0 0 3 2 8 2 l o 比，我们会发现上述四个案例的判决书都没有适用刑法总则第三十条、三十一条关于 “单位犯罪”方面的相关规定，这与刑法理论通说认为私分国有资产犯罪是单位犯罪 的观点明显存在着矛盾。 ( 三) 判决结论方面存在的问题 上述四个案例都只是对直接负责的主管人员( 自然人) 判决构成犯罪，而对单位 没有宣判构成犯罪。这就令人产生很大的疑问：作为构成单位犯罪中的单位都不构成 犯罪，何来单位中的直接负责的主管人员或其他直接责任人员构成犯罪? ( 四) 赃款赃物处理方面存在的问题 根据中华人民共和国刑法第6 4 条的规定：“犯罪分子违法所得的一切财物， 应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。对上述四个案 件对比，我们会发现上述四个案例都适用了中华人民共和国刑法第6 4 条关于赃 款赃物处理的规定。对于被私分的国有资产，法院一般都会判决将其返还或退回给涉 案的单位。因此，私分国有资产罪的涉案国有单位不仅没有因为私分国有资产而受到 任何刑事处罚，反而追回了被私分的国有资产，成为了真正意义上的“受害者 。司 法实践中的这种做法使犯罪单位与受害者成为了同一主体，逻辑矛盾是非常的明显。 由此可见，私分国有资产罪犯罪主体司法实践中存在的上述问题，使我们对刑法 理论通说“单位犯罪主体说”的合理性与可行性产生了很大的怀疑。因此，重新辨析 “单位犯罪主体说”与“自然人犯罪主体说”那种学说更为合理、可行将具有重要的 实践意义。 第二章私分国有资产罪犯罪主体的阐释 第一节对私分国有资产罪犯罪主体争议观点的分析 一、三种主要争议观点的理由 关于私分国有资产罪犯罪主体方面的争议，主要存在着单位犯罪主体说、双重犯 罪主体说、自然人犯罪主体说三种观点，每种观点的理由都有不各相同。 ( 一) 单位犯罪主体说的理由 赞成单位犯罪主体说的学者，认为私分国有资产罪只能由单位构成，犯罪主体只 限于国有单位，即国家机关、国有公司、企业、国有事业单位、人民团体。其理由归 纳起来主要有： 第一，单位犯罪的处罚包括了双罚制与单罚制两种方式，而我国1 9 9 7 年刑法规 定私分国有资产罪的处罚采取的是单罚制，这在刑法理论上被称为代罚制。该立法模 式在刑法分则其他条文中也有类似的规定，即只对单位直接负责的主管人员或其他责 任人员进行处罚。因此，私分国有资产罪是属于实行单罚制的单位犯罪。 第二，私分国有资产罪所体现的是单位整体的意志，同时私分国有资产的受益主 体是一个单位的全体人员或多数人员，并不局限于行为的实施者，因此，从主客观相 同一的角度来看，私分国有资产的犯罪主体是单位，而非是自然人。 第三，自然人犯罪主体说认为单位的成员是犯罪主体，按照这种逻辑，那么就等 于承认单位犯罪是由单位和自然人构成的共同犯罪，这会导致逻辑上出现矛盾。正如 我国刑法学者李希慧教授所指出的：“如果因为作为直接责任人的自然人对单位犯罪 承担刑事责任，就认为自然人是独立的犯罪主体，甚至认为决定者和执行者构成共同 1 2 犯罪，那么，就意味着在单位犯罪的情况下，既有单位犯罪，也有个人犯罪，单位犯 罪与个人犯罪融为一体，这在逻辑上是难以成立的。 3 2 第四，“谋利性不是单位犯罪的必要条件，不可否认，单位犯罪一般是为牟取单 位的非法利益，但并不是所有的单位犯罪都是为了谋取本单位的利益，从修订的刑法 看，有些犯罪主观上不要求谋取利益经集体研究决定或者由负责人决定后实施 犯罪行为是构成本罪的根本特征。 ( 二) 双重犯罪主体说的理由 赞成双重犯罪主体说的学者，认为私分国有资产罪的犯罪主体是国家机关、国 有公司、企业、事业单位、人民团体以及对私分国有资产直接负责的主管人员和其他 直接责任人员。双重犯罪主体说的主要理论根据来源于中国政法大学何秉松教授提出 的“法人人格化社会系统责任论 。3 4 其理由归纳起来主要有： 第一，何秉松教授在其主编的法人犯罪与刑事责任一书中认为：“在法人犯 罪中，实际上是一个犯罪( 法人整体犯罪) ，两个犯罪主体( 法人和作为法人构成要素 的自然人) 和两个刑罚主体( 两罚制) 或者一个刑罚主体( 单罚制) 。这是由法人系统整 体结构的特殊性和复杂性所决定的，是深入分析法人犯罪内部结构的结果。”衢“在这 两个犯罪主体的关系上，从整体上看法人起着主导作用，作为法人要素的自然人，处 于从属地位，但是深入其内部结构，则自然人起着主要的决定性的作用，而法人又从 属于他。因此，在法人犯罪中，法人主体与自然人主体是相互依存不可分割的筠 第二，根据刑法3 9 6 条的规定，私分国有资产中直接负责的主管人员和其他责任 人员是受刑主体，并且司法实践中一直将其作为犯罪主体看待。因为，受刑主体与犯 罪主体是一致的，否则无法体现罪责自负的刑法主张。3 7 第三，根据我国1 9 9 7 年刑法3 9 6 条的规定，私分国有资产罪是单位犯罪，但其 犯罪主体包括国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体及其直接负责的主管 人员和其他直接责任人员，而直接负责的主管人员和其他直接责任人员是刑罚主体。 3 2 李希慧论单位犯罪的主体法学论坛，2 0 0 4 。2 ：6 8 3 3 上官春光，缪树权反贪办案一本通北京：中国检察出版社，2 0 0 9 1 l o 3 4 何秉松法人犯罪与刑事责任北京：中国法制出版社，2 0 0 0 4 7 9 3 5 何秉松法人犯罪与刑事责任北京：中国法制出版社，2 0 0 0 4 8 6 3 6 何秉松法人犯罪与刑事责任北京：中国法制出版社，1 9 9 1 4 7 2 4 7 6 3 7 郑广宇职务犯罪定罪证据认定务实北京：中国检察出版社，2 0 0 9 1 3 9 否则，单位犯罪中，自然人并不是犯罪主体的话，那么刑法处罚自然人的根据是否存 在? 第四，从犯罪构成看，有简单构成与复杂构成之分，本罪构成属于有两个主体的 复杂犯罪构成，一个私分行为只有具备两个主体，才能构成本罪，否则，只是由责任 人员实施( 不存在只是由单位实施的情况) 的行为，只能是纯粹的自然人犯罪，而不 是单位犯罪。鹪 ( 三) 自然人犯罪主体说的理由 赞成自然人犯罪主体说的学者，认为私分国有资产罪是自然人犯罪，该罪的犯罪 主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中直接负责的主管人员和其 他直接责任人员。其理由归纳起来主要有： 第一，刑法第3 9 6 条既没有明确规定国家机关、国有公司、企业、事业单位、人 民团体是犯罪主体，也没有对上述涉案国有单位处以刑罚的规定。 第二，根据1 9 9 7 年刑法总则第3 0 条、第3 l 条关于单位犯罪的规定，必须法律 有特别规定才构成犯罪，并且实行双罚制原则，也就是说刑法分则必须明确规定单位 可以构成犯罪的，才构成单位犯罪，并规定对单位判处罚金。加上，对直接负责的主 管人员和其他责任人员判处刑罚，不存在单罚制的问题。正因为刑法第3 9 6 条没有规 定对单位可以构成犯罪，也没有规定对单位判处罚金，所以，不能认定是单位犯罪， 只能认定是单位的直接责人员实施的个人犯罪，即自然人犯罪。 第三，从犯罪构成上看，单位犯罪必须具有为本单位谋取利益的犯罪目的。而私 分国有资产行为是损害单位利益的行为，因而不符合通说中单位犯罪必须具备为单位 谋取利益的特征。 第四，从1 9 7 9 年刑法第1 2 1 、1 2 7 条对偷税罪、抗税罪、假冒注册商标罪的 表述来看，1 9 9 7 刑法中私分国有资产罪与上述三罪的表述模式完全相同，如果说 私分国有资产罪是单位犯罪，那么偷税罪、抗税罪和假冒注册商标罪也应是单位犯罪， 而实践中普遍认为1 9 7 9 刑法规定的都是自然人犯罪，所以私分国有资产罪也应是自 然人犯罪。3 9 3 8 刘生荣，张相军，许道敏贪污贿赂罪北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 3 2 8 4 3 9 康均心，姜冬私分国有资产主体探析江苏警官学院学报2 0 0 3 第十八卷( 5 ) 1 4 第五，根据刑法的规定，单位犯罪的成立必须具备两个条件：一是法律规定为单 位犯罪应当负刑事责任的；二是对单位犯罪的处罚采取“双罚制”，即对单位判处罚 金，对其直接负责的主管人员和其他责任人员判处刑罚。这两条件，私分国有资产的 主体均不具备。 二、三种主要争议观点的评析 ( 一) 双重犯罪主体说的评析 正如前面所论述的，双重犯罪主体说的主要理论根据来源于中国政法大学何秉松 教授提出的“法人人格化社会系统责任论”。法人人格化社会系统责任论反映了法人 犯罪作为一种不同于自然人犯罪新的犯罪类型，对于推动我国单位犯罪立法和促进单 位犯罪的理论研究都有重要的作用。但是，法人人格化社会系统责任论认为单位犯罪 是一个犯罪，却存在两个犯罪主体与刑罚主体，这在理论上难以令人信服。4 1 首先， 这种理论合理性值得怀疑。在一般的情况下，单位犯罪的犯罪主体与刑罚主体都应当 是一个的。但法人人格化社会系统责任论却认为一个犯罪存在着两个犯罪主体，这种 情形只在共同犯罪中存在，这就会陷入单位犯罪都是共同犯罪的怪圈中，导致难以自 圆其说。其次，我国单位犯罪的立法明文规定，单位犯罪的主体是单位自身，单位中 的成员不是犯罪主体，这种一个犯罪存在着两个犯罪主体与刑罚主体之论，难以成立。 既然法人人格化社会系统责任论的合理性都值得怀疑，那么以其为理论基础的双 重犯罪主体说的合理性就更值得我们质疑了。因为按照双重犯罪主体说的观点，私分 国有资产罪的犯罪主体是单位与自然人，那么在单位与自然人的共同意志支配下，实 施了共同私分国有资产的行为，就实际上是单位与本单位成员进行了共同犯罪。既然 是单位与单位成员的共同犯罪，这是与1 9 9 7 年刑法第3 9 6 条的规定相违背的。正如 我国某学者所指出的：“双重犯罪主体说难于解决的问题是两个犯罪主体，却只有一 个犯罪构成，容易产生单位与自然人共同犯罪的嫌疑，这恰好违反了双重犯罪主体论 者的本意。 4 2 此外，双重犯罪主体说认为自然与单位都是犯罪主体，但自然人犯罪必须以单位 构成犯罪为前提条件的。因此，双重犯罪主体说仍然离不开单位犯罪的范畴，实质上 4 0 孟庆华贪污贿赂罪重点疑点难点问题判例研究北京：人民法院出版社，2 0 0 5 6 3 6 6 3 7 4 l 王良顺单位犯罪论北京：中国人民公安大学出版社2 0 0 8 6 8 4 2 孙昌军单位犯罪研究长沙：武汉大学出版社，2 0 0 1 1 7 7 还是单位犯罪。至于双重犯罪主体说与单位犯罪主体说的细微差别，涉及到我刑法学 界中“单位犯罪双重主体说”与“单位犯罪单一主体说 之间的争议问题。鉴于这些 争议并不是本论文讨论的重点，故在此不作深入分析。 综上，双重犯罪主体说认为私分国有资产罪的犯罪主体是单位与自然人的观点并 没有揭示出私分国有资产罪犯罪主体的本质，该学说的合理性值得质疑。 ( 二) 单位犯罪主体说的评析 笔者认为，单位犯罪主体说的理由是不能令人信服的。 第一，单罚制与双罚制并不是单位犯罪与自然人区别的标准，是否构成单位犯罪 必须有刑法分则的明确规定，以私分国有资产罪实行单罚制就认为是单位犯罪缺乏立 法依据。 第二，持单位犯罪主体说的学者认为私分国有资产的行为体现了单位意志，主要 理由是私分行为是由“单位集体决定的”。固然集体研究决定是体现单位意志的主要 形式，但不能将经集体研究决定的行为都归为体现单位意志的行为。该学说忽略了单 位的意志和单位成员的意志都具有双重性，混淆了“单位成员的共同意志与“单位 整体意志”的区别。集体决定既可以体现的是单位的意志，也可以体现单位成员的共 同意志。而私分国有资产罪恰恰体现的就是单位成员的共同意志，而非单位的意志。 单位的利益是固定的，但单位成员的利益却是多元的，只有在单位利益和单位成员利 益相一致时，单位成员为单位利益实施的行为才是体现单位意志的行为，本罪中单位 成员私分国有资产很显然与单位的意志相背离，该行为体现的是单位全体成员( 或绝 大多数人) 的意志，而非单位的意志。 第三，“以单位名义”实施的犯罪可以是自然人犯罪。“以单位名义”是大多数单 位犯罪的共同表现，但以