（刑法学专业论文）犯罪通谋问题研究.pdf

摘要 摘要 犯罪通谋的问题存在于共同犯罪理论中，由此便奠定了犯罪通谋问题探讨的 复杂性和必要性。本文在分析借鉴的基础上，对犯罪通谋问题进行了全面详细 的探析，将内容分为三个部分，涵盖通谋的概念、特征、类型、形态、责任等 多个方面。以期能够在此基础上妥善解决犯罪通谋中的存有争议的问题，起到 理论和实践的双重价值作用。第一部分为引言部分，对本文的研究目的和意义 及选题背景进行了简要介绍；第二部分为主体部分，是本论文的核心部分，包 括了创新点和重难点；第三部分为结语部分，在各部分探讨的基础上，总结主 要观点并发现仍需完善的问题。 主体部分包括三个章节，从不同的方向对有通谋的共同犯罪中所存在的问题 进行逐个研究。首先，在对通谋概念进行厘定时，从多个方面和多个角度进行 探寻其历史演变的过程，分析比较通谋的概念在学术界所存在的争论，并对犯 意表示、共同犯罪故意、共谋、阴谋等相关概念进行一系列辨析，在此基础上 确定通谋概念的具体内涵与外延。通谋即为二人以上为实施特定犯罪而进行谋 划的行为。其次，对通谋犯罪的类型进行划分时，打破以往对共同犯罪形式划 分的标准，认为以共同故意形成的时间为标准，将共同犯罪分为事前通谋的共 同犯罪和事前无通谋的共同犯罪的观点是不合理的。因为这个标准混淆了共同 犯罪故意与通谋的界限，而且还将共同故意的意思联络等同了通谋所形成的合 意。本文的创新点也在于此，认为应该以共同犯罪是否在事前存有通谋及其预 谋串通的程度作为划分标准，这样会显得更加合理。本文的重点在于通谋与各 类型共同犯罪间的相互关系，如与集团犯罪、共谋共同犯罪、承继共同正犯等 之间的相互关系。值得注意的还有通谋与连累犯之间的关系，只有在确定了事 前有无通谋的情况下，才能认定行为人的犯罪是单独犯罪还是共同犯罪，彰显 通谋在此场合的重要性。最后，该部分涉及到通谋的共同犯罪中形态与责任的 认定问题，相对琐碎偏难。由于在司法实务中，通谋的共同犯罪自身形态相对 复杂，参与通谋共同犯罪的共谋者在共同犯罪中的地位、分工和作用也各不相 同，对有通谋的共同犯罪的形态可以分为两大类：一类为犯罪通谋中的全部实 行；一类为犯罪通谋中的谋而未行，包括通谋中的全部未实行和通谋中仅部分 摘要 实行两种情形。 关键词：通谋事前通谋事中通谋犯罪形态与责任 a b s t r a c t a b s t r a c t c o n s p i r a c yo fc r i m e si so n et h e o r ya b o u tj o i n tc r i m e ，s oi ti sa sc o m p l i c a t e da s t h eo t h e rt h e o r i e so fj o i n tc r i m e t h i sp a p e rw i l lm a k eac o m p r e h e n s i v er e s e a r c ho n t h ec o n s p i r a c yo fc r i m e s ，a n di tw i l lb ed i v i d e di n t ot h r e ep a r t s ，a n di tw i l li n t r o d u c e t h ed e f i n i t i o n ，f e a t u r e ，t y p e s ，f o r m s ，r e s p o n s i b i l i t y , a n ds oo n t h ep u r p o s eo ft h i sp a p e r i st os e t t l et h o s ec o n t r o v e r s i a lq u e s t i o n sp r o p e r l y , a n dt h e nt ob eu s e f u lt ob o t l lt h e o r y a n dp r a c t i c e 。t h ef i r s tp a r t 、7 l ，i l li n t r o d u c et h ep u r p o s ea n dt h et h e o r e t i c a lb a c k g r o u n d ， t h es e c o n dp a r ti st h em a i nc o n t e n t , i ti n c l u d e st h ei n n o v a t i o n sa n dd i f f i c u l t i e s ，t h e l i r dp a r ti sc o n c l u s i o n , i tm a i n l yc o n c l u d et h o s et h e o r i e sa n dc o n t e n t sa b o v e t h em a i np a r to ft h i sp a p e ri n c l u d e sf o u rc h a p t e r sw h i c hw i l ld oc o m p r e h e n s i v e r e s e a r c h e sa b o u tc o n s p i r a c yo fc r i m 岱a tf i r s t ，1w i l li n t r o d u c et h ed e v e l o p m e n to f t h e d e f i n i t i o no fc o n s p i r a c y , a n a l y z ea n dc o m p a r et h e s ed i f f e r e n tb u tc o n f u s i n g d e f i n i t i o n s ，s u c ha st h ee x p r e s s i o no f c r i m i n a li n t e n t i o n s ，t h ei n t e n t i o n so f j o i n tc r i m e ， c o l l u s i o n , t h es c h e m e so fc r i m e sa n ds oo n t w op e o p l ea tl e a s tp r o p o s ea n dm a k e s c h e m e st oc o m m i ts p e c i a lc r i m e s ，t h a ti sw h a tc o n s p i r a c yi s t h e nit h i n ki ti sn o t a p p r o p r i a t ea n dp r e c i s e t od i v i d ec o n s p i r a c yi n t oc o n s p i r a c yb e f o r e h a n da n d n o n - c o n s p i r a c yb e f o r e h a n d ，a n d it h j i l l ( w es h o u l dc o n s i d e rw h e t h e rt h e r ei s c o n s p i r a c ya n di t sd e g r e ea st h es t a n d a r dw h i c hi sd i f f e r e n tf r o mt h o s ep a s ts t a n d a r d s a n dc l a s s i f i c a t i o n s t h ek e yp o i n to ft h i sp a p e ri st h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nc o n s p i r a c y a n dd i f f e r e n tt y p e so f j o i n tc r i m e s ，s u c ha so r g a n i z e dc r i m e s ，c o l l u s i v ec o p r i n c i p a l s ， s u c c e s s i v ej o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r , i n v o l v e do f f e n d e ra n ds oo n w es h o u l dp a y s p e c i a la t t e n t i o nt h a to n l yw h e nt h e r ei sn ob e f o r e h a n dc o n s p i r a c yc a nw ed e t e r m i n e i fi ti sas e p a r a t ec r i m eo rj o i n tc r i m e i ti sv e r yc o m p l i c a t e di nj u d i c i a lp r a c t i c e b e c a u s eo ft h ed i f f e r e n tt y p e so fc o n s p i r a c i e s ，s u c ha s t h ed i f f e r e n ts t a t u sa n d s i g n i f i c a n c eo fp a r t i c i p a n t s t h e r ea l et w ot y p e so fj o i n tc r i m e sw i t hc o n s p i r a c y ： i m p l e m e n to fa l lp a r t i c i p a n t sa n di m p l e m e n to fs o m ep a r t i c i p a n t s k e yw o r d s ：c o n s p i r a c yc o n s p i r a c yb e f o r e h a n d c o n s p i r a c yd u r i n gt h e p r o c e s so f c o m m i t t i n gc r i m e sd i f f e r e n tc o n d i t i o n so f c r i m e sa n dr e s p o n s i b i l i t y i i i i 引言 1 引言 1 1 研究的目的与意义 共同犯罪理论被认为是刑法学中的最复杂的三大理论之最，堪称“绝望之 章 。长期以来，备受众多学者的青睐，对共同犯罪理论的研究从未中断过，由 此，共同犯罪也成为刑法理论中长期争论不休的话题。自新中国成立以来，理 论界和实务界一直坚持对共同犯罪理论进行系统的研究，但由于理论基础的薄 弱，加之社会发展迅速，共同犯罪理论的研究并未形成一个科学合理的体系。 尤其在共同犯罪中，更多的是存有通谋的共同犯罪，共同犯罪人从一开始便参 与犯罪的密谋商讨和互相分工，为了使犯罪更加的容易实行和得逞，一般所采 用的犯罪方法更相对的复杂和狡猾，或在通谋的基础上互相包庇，或通过阴险 诡诈手段毁坏罪证，增加侦查机关的破案难度。此类犯罪不仅对社会所造成的 危害大，而且在认定参与犯罪活动的各个犯罪人的刑事责任方面也存在一定的 难度。由于各个共同犯罪人在共同犯罪中所处的地位和所起的作用不同，以及 各参与人的分工和参与程度均视不同情况而定，使得各自行为的社会危害程度 各不相同，所以如何科学合理的解决他们的刑事责任分担，便成为理论上必须 研究和亟待解决的问题。 目前，我国的刑法理论界和司法实务界虽对其越来越重视和关注，但共同犯 罪理论问题仍处于研究和争论之中，加之对有通谋的共同犯罪的研究多零星的 分布在一些论著之中，鲜有专著性的著作对其进行深入系统的研究。真理告诉 我们；理论指导实践，实践也是检验真理的唯一标准，既然犯罪通谋的问题在 共同犯罪中的理论如此不成熟，那么将会导致在司法实践的环节不能很好的保 障人权，不利于准确司法。本文在综合分析比较国内外现有犯罪通谋的理论著 述基础上，提出自己的分析判断，结合我国司法实践，对犯罪通谋的相关问题 进行全面系统的整理，不仅有利于丰富和发展现有共同犯罪理论体系，而且对 于反思法律实践与司法实务也具有重要意义。 1 2 问题的提出与选题背景 我国刑法第2 5 条第1 款对共同犯罪做了特别的规定：“共同犯罪是指二 i 引言 人以上共同故意犯罪。”因为共同犯罪不是单个人简单的故意犯罪，而是多人参 与的形式复杂的故意犯罪，是一种特殊的犯罪形态，具有着单独犯罪无法比拟 的复杂性，较之一般的单独犯罪显得社会危害性更为严重。“一方面，这种共同 犯罪并非各人行为的简单相加，因而不应孤立地看待共犯人的行为；另一方面， 由于共同犯罪的组织结构形式不同，各共犯人相互联系的紧密程度和相互作用 的方式的差异，不同类型的共同犯罪呈现出不同程度的社会危害性，不同形态 的共犯人及其行为所具有的社会危害性也有差别。 “1 在刑法理论上对共同犯罪 形式进行分析和探究，利于揭示共同犯罪的本质，并且能够清楚的认识到共同 犯罪的复杂现象形态从而不被其困惑。依照通说理论，以共同故意形成的时间 为标准，分为事前通谋的共同犯罪和事前无通谋的共同犯罪。事前通谋的共同 犯罪，“是指各共同犯罪人在着手实行犯罪以前，进行了不同程度的商议和策划， 从而形成共同犯罪的故意的共同犯罪。 乜1 由于在着手实行犯罪前即对犯罪进行 一系列的预谋、策划和商议，所以该类共同犯罪容易得逞，对社会造成的危害 程度也更大。事前无通谋的共同犯罪，“是指共同犯罪人的共同故意不是在着手 实行以前形成的，而是在刚着手或者正在实行犯罪的过程中形成的。 【3 1 由于此 类犯罪多为临时勾结，一拍即合的事前无通谋的共同犯罪，所以此类犯罪的社 会危害性一般要比事前有通谋的共同犯罪小的多。因有学者指出“事前无通谋 的共同犯罪一之提法严格来说是不科学的，因为“事前无通谋 包含了事后通 谋，而事后通谋根本不可能构成共同犯罪，因而改称为“事中通谋 较为合适。 h 1 只是值得注意的是将“事前无通谋一与“事前通谋 相提并论，已为我国刑法 理论界通说而已。此问题虽已提出并解决，但同时我们是否应重新审视以共同 故意形成的时间为标准是合理的呢? 是否有将“共同故意之意思联络 等同于 “通谋 的嫌疑呢? 有通谋的共同犯罪主要用来区分连累犯与共犯问题，因为只有认定了在事前 或事中存有通谋，才能确定犯罪行为人属于共犯，否则只能认定为单独犯罪， 划分此罪与彼罪的界限方面所起作用巨大，如在走私犯罪等罪的共犯问题时。 近年来，集团犯罪、聚众犯罪的r 益猖獗。按照有无组织形式划分，集团犯罪、 聚众犯罪被认为是特殊的共同犯罪；但他们在实施犯罪活动的同时必然会先制 定计划进行有预谋的犯罪，使得共同犯罪具有更为复杂的形态和严密的组织性， 又被认为是事前有通谋的共同犯罪。因此犯罪通谋的问题引来了理论界和实务 界越来越多的重视和关注，而我们又该如何看待此类犯罪与“事前通谋 的关 2 l 引言 系呢? 在遵循罪刑法定原则和罪刑相适应原则的前提下，对参与其中共同犯罪 人的地位和作用认定及责任如何分担成为了我们所要探析的问题。 犯罪通谋的问题存在于共同犯罪理论中，由此便奠定了犯罪通谋问题探讨的 复杂性和必要性。事前通谋的共同犯罪和事中通谋的犯罪又与共谋共同犯罪有 着不解之缘。仅对共谋问题的探讨，学术聚讼早已俯首即是，众说争鸣，学派 林立，那么对犯罪通谋问题进行研究时必将疑难重重。尤其在目前学术界对犯 罪通谋问题鲜有系统的研究情形下，通谋概念的精确厘定，参与通谋的共同犯 罪人的犯罪形态如何认定，参与通谋的共同犯罪人在犯罪中所起作用的确认及 如何对其进行定罪量刑，司法解释对刑法分则中关于通谋的规定是否合理等等， 这一系列疑难问题亟待进行深入的分析和探究并提出科学合理的解决办法。 1 3 文献综述与研究方法 目前，无论是国外还是国内，关于犯罪通谋方面的专著研究并不多见，仅能 够从共同犯罪理论的专著中寻找到部分零散内容，更多是对共谋问题的研究。 在大陆法系中，提及犯罪通谋的问题时，多集中于共同犯罪章节中的共同j 下犯 和共犯的问题研究中，尤其是共谋问题中多会提及通谋，并且有时还将通谋的 意思等同于共谋的意思。在日本和中国台湾地区的学者的相关著作中，他们在 研究共同犯罪时，是离不开共谋共同正犯问题的研究的，那么通谋自然而然的 多少会被提及，如日本学者木村龟二的刑法学词典，大谷实的 刑法总论， 以及日本历来的经典判例等；台湾学者陈朴生的 适用刑法，陈子平刑法总 论，蔡墩铭的：刑法基本理论研究等，在研究共同犯罪问题时，不仅注重正 犯与共犯的关系，更加注重共同正犯中事先有通谋的共同犯罪，在对此类共同 犯罪中行为人的犯罪形态以及刑事责任的分担问题上，不惜花费大量的心思和 笔墨对其进行深入的研究。由于我国的刑法理论前期主要借鉴前苏联，所以对 犯罪通谋问题的研究，前苏联、俄罗斯的著作中有相关方面的研究，如前苏联 学者特拉伊宁教授所著的 ：犯罪构成一般学说，其中对共同犯罪理论进行研究 时不可避免的有所提及。我国学者高铭暄教授主编的刑法专论，马克昌教授 主编的犯罪通论，以及高铭暄与马克昌教授主编的刑法学教材 刑法学， 赵秉志教授主编的刑法评论，陈兴良教授的共同犯罪论、教义刑法学， 张明楷教授的本体刑法学、0 1 , 国刑法纲要，主要是在划分共同犯罪形式时， 3 l 引言 根据共同故意形成的时间，将其分为事前有通谋的和事先无有通谋的犯罪，尤 其是在探讨集团犯罪和连累犯时会多次提及与有通谋的犯罪之间的关系。当然 也是有学者是不赞成这样的分类标准的，如在学者刘生荣的犯罪构成原理 一书中，认为应该按照犯罪人之白j 的共谋情况和联系程度为标准进行划分。当 然犯罪通谋问题在很多著作和论文中被众多学者提及，如陈毅坚的共谋共同 犯罪引论、林亚刚的共谋共同j 下犯问题研究等。本文的写作便是在认真研 读诸如此类的大量文献资料的基础上，综合运用文献研究和比较分析的方法， 对犯罪通谋问题的研究进行归纳总结，提出了本文的观点。 1 4 论文的结构安排 第一章节：引言部分。简要介绍了本文的研究目的和意义及选题背景。 第二章节：通谋概念厘定与特征。主要对通谋的概念进行界定，辨析一系列 与之相近的概念，如犯意表示、共同犯罪故意、共谋、阴谋等相关概念，在此 基础上分析通谋的具体内涵与外延，并从主观和客观两方面上对通谋的特征进 行概括与总结。 第三章节：通谋犯罪的类型。该章节在对共同犯罪的形式划分标准的再认识 基础上，对有通谋的共同犯罪的类型进行分类，以共同犯罪是否在事前存有通 谋及其预谋串通的程度作为划分标准，将共同犯罪区分为事前通谋的共同犯罪 和事前无通谋的共同犯罪。并将处于不同阶段的不同类型的共同犯罪与集团犯 罪、共谋共同正犯、承继共同正犯及连累犯进行分析比较。 第四章节：通谋犯罪的形态与责任。将有通谋的共同犯罪分为两种犯罪形态， 即犯罪通谋中全部实行和犯罪通谋中的谋而未行，为了便于研究此类共同犯罪 的形态和确定责任，对通谋犯罪中仅存有通谋而未实行的形态和存有通谋但部 分实行的形态进行了深层次的分析。 第五章节：结语部分。总结论文的主要论点，并指出仍需完善的部分。 4 2 通谍的概念与特征 2 通谋的概念与特征 2 1 通谋的概念 2 1 1 “谋 在古代刑法中的涵义 对通谋概念的理解，不仅要注意参与者共谋的方式，并且还要考虑参与通谋 者的相互沟通。首先对“通 字做简要的理解，如在汉贾谊 过秦论中有 “通其意。打此处的“通 便为传递传达之意：在唐韩愈l ：杂说中有“不能 通其意。一此处的“通 为了解精通的意思；“通 在辞海中的解释中也有 众多意思，比如流通，友好往来，互相交往等等之意，在对“串通谋划 一词 进行解释时，直接将“通 字解释为造意的意思。 其次重点在于对“谋 字的理解。在现在汉语词典中，“谋 的意思主 要有三个：其一，作名词时，可以理解为主意、计谋；其二，作及物动词或者 名词时，可以理解为图谋、谋求；其三，作不及物动词时，是商议的意思。在 中国古代法律中，“谋 有其固定的内涵，为了区分谋的主观状态，将故意犯罪 分为知、故、谋三种。其中的“谋 的主观状态是指相对于临时故意的预谋故 意，表现为共谋和独谋两种表现形态。 ：说文解字云：“虑难日谋 预谋之意 即为在着手实施犯罪行为之前的策划与商议，而预谋故意就是着手前由策划或 商议所形成的故意。“君亲无将，将而诛焉”的说法可追溯至春秋战国时期，“将， 图谋也。一嘲即是臣对君不可有图谋反叛的思想，子女对父母也不可以有图谋反 叛的思想，此处的谋反就属于预谋的故意。不过对“谋 的刑法解释，在中国 的刑法历史上，将“谋 的阐述主要放在了“共谋 这一表现形态上。 共谋是指二人或二人以上，对将要是实施的犯罪事l i i 所共同进行的有预谋的 策划与商议。张裴在i ：晋书刑法志中指出：“唱先言者谓之造意，二人对议 谓之谋，制众建计谓之率，三人谓之群。 不仅言简意赅的对共同犯罪的规定的 理论抽象与提炼，还指出了谋即为二人的商议策划；在 唐律疏议中谓之“称 谋者，二人以上 ，由“谓皆须二人以上，同心计谋，共殴伤人者 加以说明。 这些都充分的说明了共谋不仅要二人以上，还要在事前进行共同的策划和商议。 独谋指单个人通过自我内心在事前对犯罪行为所进行的酝酿和策划。在唐律 疏议名例中，不仅有“谋状彰明，虽一人，同二人之法”的解释，此处重 5 2 通谋的概念与特征 点说明虽为独谋但是在处罚上应该以共犯的形式对罪犯进行处罚；还有“假有 人持刀杖入他家，勘有仇嫌，来欲相杀，虽止一人，亦同谋法”。此处的解释重 点还是放在了事前的策划上，在实施犯罪行为前是有预谋的犯罪。在清律注 中，有解注云：“或谋诸心，或谋诸人。”紧接着又指出：“谋者，计也。先设杀 人之计，而后行杀人之事，谓之谋杀。从以上的分析中可以看出，共谋与独谋 是不仅有共同点，而且还存有一定的区别。它们的共同之处在于二者都是事前 的策划。它们的区别之处则在于：共谋必须是二人以上，独谋仅为独自一人， 共谋是“谋诸于人 ，独谋是“谋诸于心”；嘲共谋表现为人的外在行为，独谋仅 仅是内在心里态度。法律只调整人的行为，而不调整人的思想，因此在我国封 建法典中，当谈到“谋 时，通常情况下将其理解为作为的行为或者犯罪的共 谋，而不理解为作为犯罪心理态度的独谋或者共谋。所以说犯罪中的通谋不仅 仅是一种作为的行为，而且还是一种犯罪的共谋行为，更加侧重于参与谋议者 之间的相互沟通与理解，以及犯罪过程中的相互分工与协作。 2 1 2 通谋概念的争议 有关通谋的概念，在大陆法系中，尤其在日本和台湾的刑法学界中被提及的 并不多，因为学者们在研究共同犯罪的问题时，所注重的更多是共谋问题的研 究，通谋概念基本上被包含在共谋的概念之中，甚至有部分学者直接认为通谋 即为共谋。事实上，通谋与共谋虽然有着很多的共同点，但仍然是存有差异的， 两者的区分之处主要在于适用场合和应用范围不同。某种意义上讲，我国刑法 理论意义上通谋的内涵基本等同于大陆法系中共谋的内涵，若对两者进行区分， 大陆法系的共谋则相对的关注着手之前的谋议行为本身。而我国对通谋概念的 理解似乎并非停留在着手之前，而是贯穿在整个共同犯罪的过程之中，特别是 在处理连累犯罪方面，以便于区分连累犯是否属于共犯范畴。同时我国司法解 释在处理某些问题时，对通谋的解释仿佛又脱离了其实质含义，将明知等同于 通谋意思的来理解，在看待这个问题时，笔者认为是司法解释对通谋涵义认定 的一个特例。 刑法理论界对通谋的理解十分混乱，没有固定的标准，也没有准确的概念。 到底通谋应作何种意义和范围的解释，学术界和实务界均存在不同的说法。概 括来说，对于通谋的理解，主要存在以下两种主流观点：第一种观点认为通谋 即为共谋。日本的理论界和实务界对共谋和通谋没有做严格的区分。共谋一词 6 2 通谍的概念与特征 在同本的判例中，有时直接使用的便是“通谋”。台湾地区学者陈朴生指出“称 共澡，或称通谋，亦称同谋，是指二人以上参与谋议，为实现特定犯罪，本其 共同之意思，相互利用他人之行为，将其各个意思付诸实施之义，故仅认识他 人之犯罪行为，故非共谋。 口，在我国也有学者持此观点，他们认为“共谋即为 通谋，是指两个以上行为人就实施特定犯罪而进行的同谋和合意。 随1 第二种观 点就是目前我国理论界中对通谋理解的通说。在我国，很少有著作单独对通谋 下定义，唯一明确的指出通谋的意思的，甚至被认为是通说的概念的，便是在 高铭暄教授和马克昌教授主编的刑法学通用教材刑法学中所给的解释。认 为通谋是“指共同犯罪人之间用语言或文字相互沟通犯罪意思，通谋的内容可 能是拟定实施犯罪的性质、方法、地点、时间、分工，也可能是犯罪后湮灭罪 迹，分配赃物等；通谋的形式可能表现为用语言进行谋议，或以文字交换意见， 也可能表现为点头示意赞同或答应共同犯罪人的提议。 嘲该解释基本上是解释 清楚了通谋的涵义，还可明显看出其亦属于共同犯罪人的共谋，而并非是简单 的共同犯罪故意的形成。但是在对共同犯罪形式进行划分的时候，两位教授甚 至很多学者在划分事前有通谋和无通谋的共同犯罪时，却将共同故意形成的时 间作为它们划分的标准，如此以来，通谋的概念在共同犯罪形式划分的时刻， 便改变了通谋原有的意思，并且其分类标准与其具体内容也显得名不副实了， 似乎有将通谋与共同犯罪故意错误的等同之嫌，这个问题的存在应该是一个值 得探讨和商榷的内容。 综合分析诸家观点可认为，通谋不仅是一种主观故意的表现，而且还是一种 客观犯罪行为的表现。之所以共同犯罪人要通谋，就是为了顺利实施特定的犯 罪行为，故而要通过语言或文字等其他方式相互谋议和沟通，事实上在通谋的 过程中已经不再局限于普通人际关系之间的交流，而是一种犯罪行为，是刑法 所要评价的对象。简言之，通谋是指二人以上为实施特定犯罪而进行谋划的行 为。为免于概念间的混淆，为便于更透彻的明晰通谋的涵义，可在通谋与以下 的相关概念辨析的基础上进行探析。 2 1 3 通谋与相关概念的辨析 2 1 3 1 通谋与犯意表示 通谋与犯意表示既有联系又有区别，两者既存有共同之处，也存有异同之处。 7 2 通谍的概念与特征 两者的共同之处表现在两者所属范畴之上，人们的身体动静都是在人的大脑支 配下进行的，通过意思支配而实施某些行为，从而达到客观的把握和认识。人 在具有了犯罪意图后，在没有故意实施犯罪之前，有可能仅通过某些方式将犯 罪意图表现与外部。比如说故意的通过语言、文字、手势、表情或者其他方式 使他人知晓，并且仅限于不构成任何意义上的犯罪的单纯表露。通谋的行为自 不必多说，正是为了实施特定的犯罪而故意的去和他人进行谋议预谋的策划， 不仅表现为故意，并且还具有犯罪意图。所以说在这个意义上，犯意表示与通 谋行为均属行为范畴。 两者的不同之处根本的体现在它们的本质属性的不同，犯意表示并不为刑法 所非难，而通谋的行为有可能在某些特定的犯罪中，在策划阶段就直接被定格 为犯罪，譬如说分裂国家罪、颠覆国家政权罪等，此类罪名中的组织、策划行 为属之。“犯意表示一般是指以口头、书面或者其他方法，将真实犯罪意图表现 于外部的行为。 n 0 1 多通过一些可以让他人知道的方式将犯罪意图表露于外，实 质上并不具有任何犯罪构成上的意义。它往往仅是单独犯罪中单个人就其犯意 的单纯的流露，不会对任何合法权益构成威胁，更不能为犯罪创造条件，非实 质意义上的犯罪行为，显然是不为刑法所非难的。这就是为什么会有学者说： 犯意表示并不会造成社会危害性，它所造成的社会危害性仅仅也只能“是潜在 的、纯粹精神上的威胁，并不包含对刑法所保护的社会关系的实际性威胁 。n 1 1 而“通谋 则不同，通谋者不仅已经有了犯罪意图，并且也不局限于单纯的犯 意的表露，而且还直接参与了共同犯罪的谋议行为，如为了使犯罪行为顺利实 施并达到想要的犯罪结果，必然会在实施犯罪行为之前进行谋划、商议来拟定 犯罪计划等，做一系列的具有犯罪构成意义的准备行为，为犯罪的成功实施创 造一切便利的条件，如在事前通谋，事中或者事后的帮助行为等。尽管犯意表 示也是故意的去表示犯罪意图，但大多数情况下仍然是抽象概括的。而通谋的 行为则不同，它的主观犯罪意图显得更加的具体和明确。另一方面，从某种程 度上来讲，通谋行为中的人格危险性已征表为具体的外部行为，而且这种两人 人或多人的共谋谋议行为较之单人的预备行为具有更高的社会危害性，并且在 没有其他意外原因的情况下都将顺利的发展到实行行为进而达致既遂，对法益 造成具体的现实的侵害，所以说通谋的行为已经进入犯罪阶段，上升为刑法的 评价对象显得尤为必要。从以上的分析中可以得出结论，事实上，由于犯意表 示的客观效果的显现，社会大众很容易认识到这一点进而产生警惕之心并采取 8 2 通谋的概念与特征 防范措施，这样的话，犯罪目的基本上是很难实现的。“犯意表示的这个唯一后 果不仅不能使主体接近于自己的目的，反而使他和目的离得更远。因为，人们 可以对这个主体采取预防措施，来阻止犯罪意图的实现。 n 2 1 通谋则不同，它不 仅为犯罪的顺利实行创造一切尽可能的条件，而且更加的趋近犯罪目的的实现。 所以说无论它是单纯合意，还是进一步协商犯罪的方法、步骤与分工，都已超 越了犯意表示，可能成为犯罪预备的一种表现形式，甚至于构成某种犯罪的既 遂。 2 1 3 2 通谋与共同犯罪故意 共同犯罪的成立除了必须有二人以上的共同行为之外，还要求必须具有主观 上的条件即共同的犯罪故意。通说认为它包括以下的内容：“第一，共同犯罪人 认识到不是自己一个人单独实施犯罪而是与他人共同实施犯罪；第二，共同犯 罪人概括的预见到共同犯罪行为的性质以及共同犯罪行为所引起的危害社会的 结果；第三，共同犯罪人一般是希望共同犯罪行为所引起的危害社会的结果发 生，但在某些情况下也可能是放任其发生。 n 加此外，共同故意还包括了各共犯 人之间的意思联络，在国外相关的刑法著作及其理论中，在理解共同犯罪的主 观要件时，所强调的亦是共同犯罪人之间的意思联络。前苏联刑法学家特拉伊 宁说：“不要求各个共犯之间有一定的主观联系，就必然把刑事责任建立在几个 人的不同的行为客观巧合的基础上，也就是说必然会导致所发生结果的客观归 罪。一【i 钔此处的主观联系即为意思联络。参与共同犯罪的各共犯人正是通过意思 联络，通过明示或者暗示的方式，将每个人的犯罪故意连接成为一个整体，然 后形成为所有共犯人的共同犯罪故意。“共同犯罪人之间的意思联络，并不要求 所有共同犯罪人之间都必须存在。只要实行犯与其他共同犯罪人之间存在着意 思联络就够了。”n 胡因为对共同犯罪来讲，在教唆犯之间就有可能不存在意思联 络，帮助犯之间亦同，所以说有无这种意思联络，对它的成立并不会有太大的 影响。 通谋与共同犯罪故意的区别之处在于s 第一，成立共同犯罪，共同的犯罪故 意是必备主观要件，共同犯罪人间缺乏共同故意则共同犯罪不存在，缺乏必要 的共同犯罪的认识及意思联络不形成共同犯罪故意。通谋则不是，仅是形成共 同故意的一种形式，有通谋的行为必然会形成共同故意，通谋存在的有无并不 9 2 通谍的概念与特征 影响共同故意的形成，“通谋 之共同谋议是以成立共同故意为前提而又不仅仅 止于共同故意，它只是共同犯罪所具有的共同故意的一种情况。简言之即为： 共犯人积极的参与了共同谋议则必然的具有共同的故意犯罪，有共同故意却不 定有通谋的存在。并且“理论上多数认为，共同正犯的成立，不以各个行为 人必须事前有共谋或谋议只要具有这种共同故意为己足 ，n 阳日本判例也支 持此种说法，最高裁认为，“在实施作为其内容的违法行为之际必须要存在共同 正犯之间的意思沟通，但是没有必要必须事先共谋或碰面 。“刀由此可知，共同 犯罪中经由意思联络所而成的共同故意和通谋犯罪中的共同故意明显不同。第 二，通谋和共同犯罪故意所体现的主观心态是不同的。通常情况下学者们认为， 共同犯罪故意的主观心态应该是直接故意，即共同犯罪人希望共同犯罪行为所 引起的犯罪结果发生，仅在个别情况下，共同犯罪故意持放任的间接故意心态， 即危害结果发生。而通谋则不同，至少要部分参与者必须出于直接故意，一般 情况下，出于直接故意的部分共同犯罪人以积极的作为方式参与到犯罪的谋划 行为之中，并强烈的希望共同犯罪按照所谋划的方式达致犯罪既遂，进而产生 危害社会的结果。第三，通谋所形成的共同意思是共同犯罪人的参与谋议商量 出的结果，已经并非是某个人的单个意思，而是所有共同参与人的整体合意， 超越了各个共同犯罪人的意思。共同犯罪的主观要件则不同，它是共同犯罪人 间为实施同一犯罪的个人的意思，当然的包含在团体的共同意思之中。n 羽第四， 通谋不仅是共同的犯罪故意的主观要素，其谋划的行为本身亦是一种犯罪行为， 因为共同犯罪人之间为了实施特定的犯罪，所进行的谋划和商议的行为，已经 不再局限与犯罪思想之间的交流了，而是一种犯罪的行为。所以说通谋不仅体 现了共同犯罪的主观要素，同时也体现了共同犯罪的客观要素，是主观和客观 的统一。所以说，“通谋”在内涵和外延上均与共同犯罪的主观要件之共同故意 既有联系更有区别，此处不应混淆。 2 1 3 3 通谋与共谋 通谋和共谋的概念是十分相近的，很多学者经常将两者混淆使用。日本的理 论界和实务界基本上将通谋等同于共谋，在日本的判例之中，共谋一词有时直 接使用“通谋”代替，对两者基本上没有做严格的区分。当然在我国和台湾地 区，有很多学者也是持此态度的，将通谋等同于共谋。实际上在我国的刑法理 l o 2 通谍的概念与特征 论中，有通谋的共同犯罪中的“通谋 与共谋共同犯罪中的“共谋 的内涵和 外延有相近之处，两者均有共同谋议之意，但侧重点不同，共谋强调的是参与 共同的预谋策划，谋的成分更重，通谋不仅强调共谋，并且强调共同犯罪人之 间的相互沟通与理解。若一定要给通谋与共谋定义相互关系，勉强可以说通谋 小于共谋的内涵，两者属于称为包含关系。若真正区别两者的话，还是从两者 适用的不同场合对其进行区分更合理。值得注意的是，此处论述的共谋为大陆 法系中的概念，因为在英美刑法中，共谋和教唆为未完成罪，是一种独立于共 犯的犯罪形态。 共谋并没有统一的概念，学者们也有着不同的见解，虽然见解不同，但总的 来讲都认同如下观点：认为共谋不仅是主观要素，也是一种犯罪行为。一般是 发生在共同犯罪之前，多为预备行为，在某些特定的情况下有可能直接被认定 为犯罪。如有学者认为“共谋是指两人以上者，为了实行特定的犯罪，在共同意 思下成为一体，互相利用他人的行为，便于实行各自的意思为内容的谋议。一n 们 也有学者认为“共谋是指二人以上的人为实施特定犯罪，就相互利用补充他人 的行为，以将各自的犯意付诸实行而进行协商，并达成合意。一啪1 并且在日本的 审判实践中，也没对意思联络与共谋作严格的区分。木村龟二将意思联络叫做 “意思的联络或共同加功的意思”，两人意思联络的内容是共同实行犯罪，那么 在共同正犯中共同实行的意思是否是要共同实施特定犯罪的故意的意思? 犯罪 共同说认为以行为者关于特定犯罪的共同故意为必要反之，行为共同说认为 行为人之间仅仅有共同行为的意思就够了。通过比较，犯罪共同说的观点则被 认为是更加合理的。共同实行的意思，于行为之际存在为已足，事前共谋并非 必要。虽然有的在实行行为之前成立共同实行的意思但也有在实行行为过程 中产生共同实行的意思，如偶然共同正犯和继承共同正犯。判例一方面把这种 意思联络称为“共同犯行的认识 、“共同犯罪的认识 、“共同行为的认识 等， 另一方面，关于“共谋 ，除了叫做“通谋 、“谋议 之外，也称为“共同犯行 的认识。 容易使人将两者误解为是同一个词语。因此有学者对这一问题予以评 述。下村康正教授在其共同正犯的论文中阐述了两者的关系。他说：“首先， 一般意义上的意思联络，是包含共同正犯、教唆犯、帮助犯在内的共犯成立的 主观要件。其次，作为共同正犯成立的主观要件的意思联络是共同犯行的认识， 换句话说，是共同实行的意思。因此，从严格意义上讲，理论上认为，共谋与 共同犯行的认识是应该加以区分的不相同概念。共同犯行的认识，本来，是与 2 通 3 i l 的概念与特征 各自的实行行为相结合而成立共同正犯的主观要件，共谋则是共谋者中的一人 如果着手于犯罪的实行，仅仅由于共谋的存在，就把没有参与犯罪实行的共谋 者作为共同j 下犯。因此，在有共谋的场合，当然可以说存在共同犯行的认识， 但是，反过来，有共同犯行的认识，就不能说存在共谋。在这个意义上，认为 共谋是共同犯行的认识，自属不当。同时，所谓共谋是共同谋议，就是说必须 有共同犯行的认识，但与有共同犯行的认识而互相利用他一方的行为，全体 成员协力实行犯罪事实的意思是应当加以区别的。一乜门 概括共谋与通谋之间的关系时认为，两者的共同点很多，如都具有事前性， 属于有预谋的共同犯罪，都具有主观方面与客观方面的统一，属于共同的犯罪 行为等等。两者区别之处主要表现为：第一，所属范畴与适用范围不同。共谋 主要适用于大陆法系中的共犯理论中，侧重于对共谋共同正犯的问题研究，以 区别于实行共同正犯。通谋主要适用于前苏联和我国刑法中的共犯理论中，侧 重于事前或事中有通谋的共同犯罪对社会危害性的研究，以及通谋与连累犯之 间的关系，来划分此罪与彼罪的界限，即到底属于单独犯罪还是共同犯罪，以 正确的认定各共同犯罪人的罪刑责任。第二，两者所强调的侧重点不同，相对 而言，共谋的内涵要比通谋的内涵更为广泛些。共谋重在强调参与谋议中的“共 同 ，可采用明示或暗示的方式，而通谋不仅强调了参与谋议的“共同 ，更加 注重共谋之中的“通 ，即共同犯罪人之间的相互沟通以及对所谋议的内容的理 解和同意，一般认为应采用明示的方式，只有在极个别的特殊情形下容许采用 默示的方式。简言之，即有共谋的共同犯罪必然有共同犯罪的意思联络存在， 有意思联络的共同犯罪却未必是有共谋的共同犯罪；有通谋的共同犯罪必然属 于共谋的共同犯罪，有共谋的共同犯罪却未必就是有通谋的共同犯罪。 2 1 3 4 通谋与阴谋 理论上关于阴谋的定义主要有两种观点：一种观点认为，阴谋是指二人以上 就实行一定的犯罪进行谋议。噼1 另一种观点认为，阴谋是指二人以上就实行一 定的犯罪进行谋议、达成合意。将两种观点进行对比后，可发现，第二种观 点更加的合理，应该受到肯定，它进一步缩小了阴谋罪的成立范围。所以说当 两个以上的具有共同故意的人为了实施某一特定的犯罪时，会对将要实行的犯 罪的种类与被害人进行认定，并谋划和商讨将要于何时何地采用何手段和方法 1 2 2 通谋的概念与特征 以及何分工步骤等等，从而对各事项达成整体合意，阴谋侧重于谋议的行为， 多停留在着手实行犯罪之前的阶段。若缺乏犯罪合意，可以被认为是寻找同伙 的预备行为，而非阴谋。若被认为是预备行为，那么阴谋和预备之间必然存有 联系。在中国的旧刑法中曾规定了阴谋颠覆政府罪和阴谋分裂国家罪，“阴谋 是指以颠覆政府为特定内容和以分裂国家为特定内容而进行的密谋策划活动， 只要查明是以此为特定内容所进行的秘密谋划活动，并不要求付诸实施或有实 际危害结果就可构罪。翻1 旧刑法被现行刑法取代后，便没有再规定阴谋犯罪， 而规定了分裂国家罪和颠覆国家政权罪，此类犯罪中的组织、策划行为可被认 为是阴谋行为，以及在黑社会组织、恐怖组织活动中的组织策划行为均属之， 事实上本文所论述的通谋同样包括组织策划的行为。所以在此基础上可以说我 国刑法理论是在同一含义上使用通谋与阴谋的。在有通谋的共同犯罪中会出现 各共同犯罪人仅有通谋行为但最终并不着手实行犯罪的情况，如若谋议行为直 接构成犯罪的，则根据刑法条文单独构罪，否则就要对其形态进行区分，就会 涉及到阴谋、通谋与预备的问题。 在日本的刑法中有对阴谋罪的规定，但却由于法条的存在，两者又存有相似 之处，容易混淆阴谋和预备的界限，两者的关系便成为理论的争议点。日本学 界主要存在三种观点：第一种是阴谋是预备的一种形式；第二种是阴谋是预备 之前的一个阶段；第三种是阴谋与预备是各自独立的准备行为。1 学者们虽对于 阴谋和预备的关系难以达成一致，但均承认阴谋与预备都是着手实行犯罪之前 为了使犯罪更易于实行而实施的准备行为，皆发生在犯罪的的预备阶段。如此 以来，明显可知我国通谋的共同犯罪中的通谋与日本阴谋罪所说的阴谋非等同 概念，日本的阴谋专门指共同谋议但均未着手实行时仍构成阴谋罪它往往要 求二人以上共同谋议的同时就某种犯罪达成协议。而通谋的共同犯罪中其“通 谋 除了共同参与谋议的行为外，还注重各犯罪人之间的理解与沟通，通谋的 行为贯穿于整个犯罪过程中，不仅包括各参与人全部实行或全部不着手实行的 犯罪形态，还承认共同谋议仅部分人参与实行的情形，其关注的不但有着手之 前的谋议行为本身，而且还包括了通谋后为达成合意所实施的犯罪行为。明显 可以看出通谋的共同犯罪形式复杂多变，在研究其形态与责任时必然会出现难 以区分和确定的问题。 1 由于文章篇幅有限，阴谋j 预备之问关系的争论内容，详细可参见张明楷著；未遂论 法律l | l 版社、 u 奉成义堂1 9 9 7 年版。第4 4 3 贝 1 3 2 通谍的概念与特征 2 2 通谋的特征 2 2 1 二人以上 古人云：“二人对议谓之谋 ，显而易见，通谋的参与者至少为两个人或者两 人以上，一个人在内心里事前酝酿、策划犯罪的仅被称为独谋。另外根据我国 刑法对共同犯罪各犯罪人的规定，要求各犯罪人不仅要达到刑事责任年龄，而 且要具有刑事责任能力。有通谋的犯罪属于共同犯罪的一种类型，所以，通谋 的参与者也都必须具备刑事责任年龄和具有刑事责任能力，如果参与者不是具 备完全刑事责任能力的人，有可能会将其归入到间接正犯的讨论范畴之中。 同时值得注意的是，我国刑法认为共同犯罪的主体，不仅可以由自然人构成， 而且还可以由单位构成。所以通谋中二人以上的“人一并不单单指自然人，还 包括单位。例如公司、企业、事业单位与走私的犯罪分子通谋，为其提供贷款、 资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的， 根据刑法第1 5 6 条的规定，就构成走私犯罪的共同犯罪。嘲 2 2 2 为实施特定犯罪 在有通谋的共同犯罪中，通谋除去刑法分则中的特别规定，一般则要求参与 者以实施特定的犯罪行为为目的。但是共同犯罪人最终会以什么方式及采取何 种手段参与实施该项犯罪活动，并不属于通谋的认识范围。因为在刑法理论中， 犯罪故意有确定故意和不确定故意之分，共同犯罪又是一种特殊与复杂