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上海海事大学硕士学位论文：对实际承运人责任制度的探讨 摘要 我国海商法在制定的过程中借鉴了汉堡规则的做法，界定了实际承运人 概念，确立了实际承运人制度，对一些相关的法律关系问题作了相应的规定，解决了 未参与海上货物运输合同的订立但参与货物运输的实际运输者的权利、义务和责任问 题，加大了对货方利益的保护。但该理论存在着一定缺陷和漏洞，对一些法律问题的 规定不太明确，例如：实际承运人责任的性质、实际承运人的归责原则、实际承运人 的责任范围。立法的不成熟给司法实践带来了一定的困惑，理论上对实际承运人制度 的研究也有待于进一步深化。本文试图对实际承运人制度中的部分问题进行探究。 第一章旨在对实际承运人制度中的部分概念进行剖析，其中涉及到“e n t r u s t ”、 实际履行货物运输、“责任”这些重要概念的界定。 第二章论述了实际承运人责任与承运人责任的关系，试图用不真正连带责任关系 理论对这一问题进行分析。 第三章阐述了实际承运人责任制度中的不足之处及其完善的途径，其中涉及了实 际承运人责任的性质、实际承运人的规则原则、实际承运人责任的范围等问题。 第四章分析了研究实际承运人责任制度的价值，主要从实际承运人责任制度的法 律价值和实践价值两个方面来分析。 笔者试图通过本文的论述，探究实际承运人责任制度中的部分不足之处及其对 策，以求在理论和立法上对该制度进行完善。 关键词：实际承运人，不真正连带责任，侵权责任，法律价值 上海海事大学硕士学位论文：对实际承运人责任制度的探讨 a b s t r a c t i nt h ee n a c t m e n to fm a r i t i m ec o d eo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a w e r e f e r r e dt ot h e “h a m b u r gr u l e s 。a n dd e f i n e dt h ec o n c e p to ft h e 。a c t u a lc a r r i e r t h e a c t u a lc a r r i e rs y s t e me s t a b l i s h e ss o m er e l e v a n tl e g a li s s u e sa n ds o l v e st h e p r o b l e m so ft h er i g h t s 、o b l i g a t i o n sa n dr e s p o n s i b i l i t i e so ft h ea c t u a lt r a n s p o r t e r s t h a td on o te n t e ri n t ot h ec o n t r a c to fc a r n a g eo fg o o d sb ys e ab u tp a r t i c i p a t ei nt h e c a r n a g eo fg o o d sb ys e a s oi tp r o m o t e st h ep r o t e c t i o no fc o n s i g n o r s i n t e r e s t s 。 b u tt h et h e o r yh a ss o m ed e f e c t sa n df a u l t s s o m ep r o v i s i o n si nt h es y s t e ma r en o t c l e a r f o re x a m p l e ，t h en a t u r eo ft h ea c t u a lc a r d e r sr e s p o n s i b i l i t y ，p r i n c i p l eo f l i a b i l i t yo ft h ea c t u a lc a r d e r ，t h es c o p eo fr e s p o n s i b i l i t yo ft h ea c t u a lc a r d e r l e g i s l a t i v ei m m a t u r er e s u l t e di ns o m ec o n f u s i o ni nj u d i c i a lp r a c t i c e ，t h ea c t u a l c a r r i e rs y s t e ma l s on e e d sf u r t h e rs t u d yi nt h e o r y t h ea u t h o rt r i e st or e s e a r c hs o m e q u e s t i o n si nt h ea c t u a lc a r d e rs y s t e m i nc h a p t e ro n et h ea u t h o rt r i e st oa n a l y z es o m ei m p o r t a n tc o n c e p t s ，i n c l u d i n g e n t m s t 、i m p l e m e n t a t i o no ft h ec a r d a g eo fg o o d sp r a c t i c a l l y 、r e s p o n s i b i l i t y i n c h a p t e rt w ot h ea u t h o rt r i e s t oa n a l y z et h er e l a t i o n sb e t w e e nt h e r e s p o n s i b i l i t yo ft h ea c t u a lc a r e e ra n dt h er e s p o n s i b i l j t yo ft h ec a r d e r , a n dt r i e st o a n a l y z et h eq u e s t i o nw i t ht h et h e o r yo ft h eu n r e a lj o i n to b l i g a t i o n i nc h a p t e rt h r e et h ea u t h o rt r i e st oa n a l y z et h ed e f e c t si nt h ea c t u a lc a r d e r s y s t e ma n dp r o p o s es o m ew a y st oi m p r o v ei t i nt h i sp a r tt h ea u t h o rr e s e a r c ht h e n a t u r eo ft h ea c t u a lc a r r i e r sr e s p o n s i b i l i t y ，p r i n c i p l eo fl i a b i l i t yo ft h ea c t u a lc a r d e r ， t h es c o p eo fr e s p o n s i b i l 眵o ft h ea c t u a lc a l t i e ra n ds oo n 1 nc h a p t e rf o u rt h ea u t h o rt r i e st oa n a l y z em a i n l yt h ev a l u eo ft h ea c t u a lc a r r i e r l i a b i l i t ys y s t e mf r o mt h el e g a la n dp r a c t i c a lv a l u e s i no r d e rt oi m p r o v et h ea c t u a lc a r r i e rl i a b i l i t ys y s t e mi nt h e o r ya n dl e g i s l a t i o n ， t h ea u t h o rt r i e st or e s e a r c ht h ed e f e c t so ft h ea c t u a lc a r d e rl i a b i l i t ys y s t e ma n d s o l u t i o n si nt h ea r t i c l e y a n gt a n g q u a n ( i n t e r n a t i o n a ll a w ) d i r e c t e db yp r o f e s s o rj i a n gz h e n g x i o n g 2 上海海事大学硕士学位论文：对实际承运人责任制度的探讨 k e yw o r d s ：t h ea c t u a lc a r r i e r ，t h eu n r e a lj o i n to b l i g a t i o n ，t o r tl i a b i l i t y ，l a w v a l u e 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。 论文中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或者其他机构 已经发表或撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献 均已在论文中作了明确的声明并表示了感谢。 作者签名：11 丕虚全日期：坦2 ，! 丝 论文使用授权声明 本人同意上海海事大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校 有权保留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以上网公布 论文的全部和部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复制手段保存论 文。保密的论文在解密后遵守此规定。 上海海事大学硕士学位论文：对实际承运人责任制度的探讨 引言 在航运实践中，经常会发生同托运人签订运输合同的承运人和实际从事该合同项 下部分或者全部货物运输的入并不相同的情况。如在定期租船运输中，承租人与托运 人签订了海上货物运输合同，但实际完成货物运输的是船舶所有人或者光船承租人。 由于承运人和实际从事该项运输的人不是同一人，导致了一系列法律问题，提单持有 人的权利得不到有力的保护，提单持有人常常找不到真正的索赔对象，而等提单持有 人找到在某一法律体系下正确的索赔对象时，往往已超过了诉讼时效。 在国际海运立法中，海牙规则和海牙一维斯比规则这两部重要的国际公 约均没有界定实际承运人的概念及其相关问题。为了较好地平衡船、货双方的利益， 1 9 7 8 年联合国海上货物运输公约( 汉堡规则) 仿效国际航空运输公约首次对海 上货物运输中的实际承运人( a c t u a lc a r r i e r ) 问题作了规定，确立了实际承运人的 法律概念和法律制度，明确了承运人与实际承运人之间的责任关系。我国海商法 也参照汉堡规则，在海上货物运输合同和海上旅客运输合同两章中引入了实际承 运人的概念，1 从而确立了我国海上运输的实际承运人制度。 我国海商法移植实际承运人这一制度的过程中，无论立法者的法律思维怎样 的严密、立法技术多么的高超，由于受到法系的差异、法制环境的不同、经济发展水 平的不平衡等因素的影响，这一制度在具体实施的过程中难免会出现错位的现象。从 目前的实旌情况看，无论在理论研究还是在司法实践中，都出现了许多争议，如：实 际承运人的法律属性、实际承运人的责任承担方式、实际承运人的责任承担范围等。 因此如何构建和完善实际承运人的责任体系对实际承运人制度的发展和完善有着积 极的现实意义和深远的历史意义。 1 本文仅探讨海上货物运输合同中有关实际承运人的问题 上海海事大学硕士学位论文；对实际承运人责任制度的探讨 第一章对实际承运人制度中重要概念的理解 第一节对e n t r u s t 的界定 汉堡规则对“实际承运人( a c t u a lc a r r i e r ) ”作了这样的规定：实际承运人 是指接受承运人委托从事货物运输或者部分运输的任何人，包括受托从事此项运输的 其他任何人( a c t u a lc a r r i e rm e a n sa n yp e r s o nt ow h o mt h ep e r f o r m a n c eo fc a r r i a g e o fg o o d s ，o rp a r to ft h ec a r r i a g e ，h a sb e e ne n t r u s t e db yt h ec a r r i e r ，a n d i n c l u d e sa n yo t h e rp e r s o nt ow h o ms u c hp e r f o r m a n c eh a sb e e ne n t r u s t e d ) 。 我国海商法在制定的过程中参照了这一概念，但又不完全一致，海商法第四 十一条规定：“实际承运人”是指接受承运人委托，从事货物运输或者部分运输的人， 包括接受转委托从事此项运输的其他人。其英文为：a c t u a lc a r r i e r 咀e a n sa n yp e r s o n t ow h o mt h ep e r f o r m a n c eo fc a r r i a g eo fg o o d s 。o rp a r to ft h ec a r r i a g e ，h a s b e e ne n t r u s t e db yt h ec a r r i e r ，a n di n c l u d e sa n yo t h e rp e r s o nt ow h o ms u c h p e r f o r m a n c eh a sb e e ne n t r u s t e du n d e ras u b c o n t r a c t 那么此处“委托、转委托” 应该怎样理解，学者们对此存在争议，有观点认为只有与承运人签订了委托代理合同 的当事人才可能是实际承运入。2 也有观点认为对于此处委托、转委托不应狭义地理 解为。与实际承运人签订有委托代理合同”，而应广泛地指委任他人为一定行为的情 形。3 笔者认为之所以出现不同的理解是由于我国海商法在引入实际承运人这一 概念时出现了变异，我们比较汉堡规则与海商法的英文版发现 海商法中 多了u n d e ras u b c o n t r a c t 事实上，海商法 中“转委托”的含义是不明确的， 实践中容易产生误解，实际承运人是否可以再次将货物运输转委托给他人是含糊不清 的。 我国 海商法在移植实际承运人时将“e n t r u s t ”译为“委托”，那么该委托是 否等同于中国合同法下委托合同中委托的含义? “e n t r u s t ”在汉堡规则下 是否有特定的法律含义? 汉堡规则作为一个调整国际海上货物运输关系的国际公 约，是各缔约方相互妥协的产物。两各缔约方又并非处于同一法系，那么不同法系国 2 司玉琢，李志文；对我国 海商法 下。实际承运人”责任的理解，海商法研究，北京i 去律出版社，2 0 0 0 年第 l 期，第1 7 9 页 高珏：论海商法中实际承运人的相关法律问题，华北工学皖学报( 社科版) ，2 0 0 4 年第1 期，第3 2 页 4 国际海事立法趋势及对策研究，司玉琢主编，法律出版社2 0 0 2 年版 2 上海海事大学硕士学位论文：对实际承运人责任制度的探讨 家对该词的理解就很可能存在差异。如此一来，“e n t r u s t ”一词的内涵与大陆法系以 及我国合同法下委托合同中委托的内涵也不一定完全一致。 依据民法理论，委托应是建立在委托代理合同关系的基础上，因此在认定实际承 运人时通常要确认其与承运人之间是否存在委托代理合同，以证明委托关系是否成 立。然而，在航运实务中很少存在承运人与实际承运人订立委托代理合同的情形，而 更为常见的是作为承运人的租船人与作为实际承运人的船舶所有人之间订立租船合 同，或者是无船承运人或货运代理人与船舶所有人之间订立运输合同。法律引入实际 承运人制度的主要目的就在于解决在承运人签订租船合同、将部分或全部运输交由其 他人完成时，承运人以及实际承运人的责任问题。例如：第一个船公司把转运货物交 付第二个船公司进行运输的情况，它不仅包括由两个承运人进行运输的情况，而且还 包括租船运输合同下的船东以其出租的船舶运输由承租人以“承运人”的身份与货主 订立合同所承揽的货物的情况，在这种情况下，船东应是“实际承运人”。因此，实际 承运人定义中的“委托”的形式不应该限于承运人通过委托合同将货物交给他人运输 的情形，对于承运人根据租船合同将货物交给出租人运输的行为，以及承运入根据联 运提单或自由转运条款与区段承运人或二程船船东订立运输合同，将货物交与他们运 输的行为，也应视为海商法所指的“委托”行为。 我国海商法是用“委托”或“转委托”来界定实际承运人的，在实务中这种 界定很容易使人产生误解，认为实际承运人是受托人，承运人是委托人，二者一定就 是合同法中委托合同下的委托关系。我国合同法规定的1 5 种有名合同之一 便是委托合同，中国合同法下的委托合同是指委托人和受托人约定，由受托人处 理委托人事务的合同。其基本法律特征是受托人依据委托人的授权和指示处理事务， 该合同的订立以委托人与受托人之间相互信任为前提，委托合同关系成立并生效后， 如果一方对另一方产生了不信任，可以随时终止委托合同。而实际承运人和承运人之 间的“委托关系”是一种商业合同关系，这种商业合同关系不一定强调合同主体之间 存在信任；委托合同的另一个重要法律特征是委托合同既可以是有偿的，也可以是无 偿的。而实际承运人与契约承运人之间的关系显然不符合这一法律特征，因此，海 商法下的实际承运人和承运人之间不仅仅是委托合同之下受托人与委托人的关系， 海商法中的委托不能与委托合同划等号，承运人与实际承运人之间的委托关系体 现的还有汉堡规刚确定的运输合同或租船关系。 3 上海海事大学硕士学位论文；对实际承运人责任制度的探讨 第二节对实际履行货物运输的界定 在货物运输实务中，只有亲自进行运输的人，如船舶所有人或光船租船人，才能 被认定为“实际进行”了货物运输，因为其对货物的灭失和损坏负有最直接的责任， 进而才可能成为实际承运人。而那些接受承运人委托后将各运输任务全部转托给第三 人的转租船人、中间人或中介人并不能被认定为实际承运人。实际承运人之所以要对 货主负责，主要因为其与货物运输存在实际联系，在运输途中亲自掌管船上货物，履 行货物运输义务，而中间环节的转委托人并不实际掌管货物。况且，在实务中，海上 货物运输往往会涉及到许多中间人，对于这些中问人及其他们之间的相互联系，货主 往往不知情，想要梳理清楚，要花费大量时间，这样不利于保护货主利益。在转委托 的情况下，还存在着转委托人与实际从事货物运输的受托人的责任如何分担的问题， 使得法律关系进一步复杂化，对货主索赔提起诉讼时确定正确的被告极为不利。实际 从事货物运输的人和委托其运货的人之间的利益、责任分担应该是他们自己内部的关 系问题，不应该强加到货主的身上。 实际承运人是仅指履行海上货物运输这一段运输义务的当事人还是包括履行承 运人运输合同中任何运输义务的当事人? 对此汉堡规则与我国海商法均没有 规定。笔者认为“货物运输”仅指海上运输，不包括陆地运输，因为海商法所调 整的仅仅是海上运输，陆地运输不属于海商法调整范围，只有从事部分海上货物 运输或全部海上货物运输的人，才被认定为实际承运人，才具有资格依据海商法 的规定承担责任和享受权利，而其他运输主体即使实际进行了货物运输，但不是海上 货物运输，因而其运输行为不应受海商法的调整。将实际承运人纳入海上货物运 输法律关系中是因为海上运输风险大、法律主体关系复杂，是为了更好地维护海上货 物运输合同法律的强制性并确保货主在海上运输中的利益。如果将陆上从事运输的主 体也纳入实际承运人的范畴，则会将这种强制体系延伸至陆地，这对于单独设立实际 承运人制度并没有什么实际意义。 第三节对责任界定 “责任”一词在不同的语境中含义是存在差异的，在现代汉语中，责任一般有以 下几种含义：( i ) 份内应该做的事；( 2 ) 特定的人对特定事项的发生、发展及其变化 所应负担的积极助长的义务，如“担保义务”；( 3 ) 没有做好份内之事或者没有履行 4 上海海事大学硕士学位论文；对实际承运人责任制度的探讨 特定义务所应承担的不利后果。本文所谈责任是指法律责任，而非道义责任或者其他 社会责任。那么怎样界定法律责任呢，对此法学界存在争议，其中主要有以下几种代 表性的观点：( 1 ) 义务说，即认为法律责任是一种义务或者第二性义务；( 2 ) 处罚说， 即认为法律责任是一种处罚、制裁；( 3 ) 后果说，即认为法律责任是一种不利后果。 中国法理学通常把法律责任分为广义法律责任和狭义法律责任，广义的法律责任就是 一般意义上的法律义务的同义词，狭义的法律责任则是指由于违法行为所引起的不利 法律后果。5 产生法律责任的原因主要有侵权行为、违约行为和法律规定。 我国海商法有关承运人、实际承运人责任的规定是在第四章第二节，其标 题是“承运人的责任”，而其中的具体内容涉及到权利、义务、责任。这有内容与标 题相冲突之嫌，责任与义务之间虽然有着密切的联系，但毕竟是两个不同的概念。法 律责任是指基于法律事实因果关系而产生的赔偿、补偿、或者的负担。义务针对的 是违法行为者本人，而法律责任则不仅针对违法者本人，也可能针对与他相关的其他 人；法律义务要回答的是生活在一种法律制度下的公民应该为什么行为，不应该为什 么行为，而法律责任要回答的是已经违反法律义务规定的公民在什么条件下才能接受 制裁与惩罚。再者，责任一词的内涵强调的是义务以及违反义务所应承担的一种不利 后果，其中不包括权利。我国制定海商法时作出这样的规定主要是受汉堡规则 的影响，从立法的意图看，本节的责任涵盖了权利、义务以及责任，但这似乎与“责 任”一词的内涵不协调，在理解和适用上容易产生争议。因此，笔者认为这是将来修 订海商法时应注意的一个闯题。 5 法理学) ，张文显主编，高等教育出版社，北京大学出版社，1 9 9 9 年版，第1 2 1 页 6 法理学导论) ，刘星，法律出版社，2 0 0 5 年版，第1 9 4 页 5 上海海事大学硕士学位论文：对实际承运人责任制度的探讨 第二章承运人与实际承运人的识别及其相互之间的责任关系 第一节承运人与实际承运人的辨别 一、区分不同情形下的承运人与实际承运人 承运入与实际承运人均应以自己的名义对货方承担相应的法律责任( 责任的性质 可能存在差异) ，因此，在司法实践中，当事人为了避免选错被告，正确辨明承运人 与实际承运人就成为至关重要而又十分棘手的问题。 一般情况下，与托运人签订海上货物运输合同或者以自己的名义签发提单的人就 是承运人( 又称契约承运人) ，接受承运人委托或者转委托实际负责货物运输的人是 实际承运人( 又称履约承运入) 。在实践中，如果是船舶所有入或者光船承租人与托 运人订立海上货物运输合同，承运人即为实际承运人，因为具体的货物运输业务由其 完成。当然，在司法实践中，也有在光船租赁的情况下，将船舶所有人仍然视为实际 承运人的判例。在万达公司与海鸿公司、宏通公司的纠纷案7 中，法院判决认为船舶 所有人( 海鸿公司) 与光船承租人( 宏通公司) 均为实际承运人，应对收货人所遭受 的货损承担责任。海事法院作出该判决的理由是我国海商法引入实际承运人制度 的目的就是为了为货方提供船舶作为财产担保，因此，在这种情况下，船舶所有人始 终应该是实际承运人那么，在光船租赁的情况下，究竟船舶所有人( 出租人) 与光 船承租人谁是实际承运人呢? 亦或两者都是? 实际上，在光船租赁的情况下，船舶是 由承租人负责管理营运的，由承租人雇佣和配备船员，承租人被视为“准船舶所有人” 或者。准船东”，独立对外承担责任，当光船承租入接受委托或者转委托从事货物运 输时，其本身应该是实际承运人。因为在光租船情况下船舶所有人将船舶的占有权、 使用权以及营运权均出让给光船承租人，并没有实际从事运输业务，此时不应该被视 为实际承运人。应该说，该案中法院作出以上判决的理由是不充分的，况且在光船租 赁下的船舶作为当事船舶一般是可以扣押的，认定光船承租人为实际承运人并不会削 弱货方本来应该得到的财产担保。8 因此，笔者认为该案判决忽略了在光船租赁下船 7 海商法案例教程，杨军编著，北京大学出版社，2 0 0 3 年版，第3 5 页 3 翁子明，实际承运人和实际托运人的法定性，中国海事审判年刊) ，金正佳主编，人民交通出版社，1 9 9 9 年版， 第4 8 页 6 上海海事大学硕士学位论文：对实际承运人责任制度的探讨 舶的实际经营权利以及责任已归于光船承租人这一客观事实。如果笼统地将船舶所有 人和光船承租人都认定为实际承运人，则会不适当地扩大实际承运人的认定范围。除 上述一般情况外，在航运实践中还存在如下几种区别承运人与实际承运人的问题。 ( 一) 在租船营运的情况下，不论是航次租船还是定期租船，当承运人与托运人 订立海上货物运输合同或者由实际承运人签发提单时，承租人是契约承运人，船舶所 有人( 出租人) 或者光船承租人是实际承运人。英美法系有对物诉讼制度，依据该制 度，船舶本身即可以成为诉讼中的被告，其最终的结果是无论船舶是否出租，船舶所 有人都必须承担其作为承运人的责任，我国法律没有引入对物诉讼的制度。 ( 二) 在海上联运的情况下，与托运人订立海上货物运输合同并负责全程运输的 人通常是第一程承运人，其是契约承运人，第二程承运人通常则是接受契约承运人的 委托而完成部分货物运输的人，其是实际承运人；在直达运输因其他不确定因素而发 生转运的情况下，与托运人订立直达运输合同的人是契约承运人，而具体从事转船运 输的人是实际承运人；在转包运输中，转包者为契约承运人，而接受转包从事货物运 输的人是实际承运人。 ( 三) 在班轮运输的情况下，由货运代理人或者无船承运人签发提单时，货运代 理人或者无船承运人是契约承运人，班轮公司是实际承运人，如果班轮公司不是利用 白有船舶而是使用期租船来完成货物运输任务，则出租船舶的船舶所有人是实际承运 人。 ( 四) 多次转租情况下实际承运人的识剐问题。在当今的国际舷运市场上，转租 的情况较为普遍，即使一些大的租船公司也会在必要的情况下把租来的船舶转租出 去，以适应市场行情的变化，满足使用上的需要。在多次转租的情况下实际承运人的 识别就显得更为复杂，那么在多次转租的情况下是否存在多个实际承运人呢? 对此学 者有不同的观点。根据我国海商法关于实际承运人的定义条款，实际承运人存在 从事全部货物运输的实际承运入与从事部分货物运输的实际承运人之分。在后一种情 况下，另一部分运输可能由另一个实际承运人完成，也就是说存在同一货物运输有多 个实际承运人的情形，因为他们均实际地从事了货物运输。然而，在直达运输而船舶 经过多次转租的情况下，是否同样存在多个实际承运人呢? 日本学者樱井玲二认为： “所谓实际承运人是以第一个运输合同存在为前提的，其概念是该承运人委托的转包 承运入，特别是包括所有第二次转包情况下的各承受转包的承运人一，9 国内也有学者 持这种观点，其理由是“在实际承运人的定义中明确指出包括( a n di n c l u d e s ) 接受转委托从事此项运输的其他人，而不是或者或其他词汇。而且，只要运输 转引自沈晓平：有关实际承运人的几个法律问题，中国海商法年刊，1 9 9 8 年版第2 6 5 页 7 上海海事大学硕士学位论文：对实际承运人责任制度的探讨 合同有规定或托运人同意，转委托可以不止一次。“o 从 汉堡规则对实际承运人的 定义来看，其也只是强调“委托( e n t r u s t ) ”而没有强调对运输的实际履行( p e r f o r m a c t u a l l y ) 。由此也就不难得出在直达运输而船舶经过多次转租的情况下也可能存在 多个实际承运人的结论。但是，汉堡规则同时又规定实际承运人只对货物在其掌 管之下发生的损失负责，这实际上也就排除了转委托中的委托方作为实际承运人承担 责任的可能性。因而笔者认为依据法律体系化解释的方法，从合理性角度出发，应将 没有实际从事货物运输的转租船人排除在实际承运人范围之外。如果将没有实际从事 货物运输的转租船人也视为实际承运人，则出现了没有实际从事货物运输的实际承运 人，这似乎与立法之本意不符。 总之，在一般情况下，契约承运人是与托运人订立海上货物运输合同或者由其签 发提单的人，其中主要包括船舶所有人、承租人、货运代理人以及无船公共承运人： 实际承运人是指接受承运人委托或者转委托履行全部或者部分货物运输业务的人，其 中主要包括船舶所有人、光船承租人。 二、独立合同人是否是实际承运人 实际承运人是否包括“独立合同人”，我国法律对此没有作出明确的规定，在理 论上也存在争议。有观点认为实际承运人不包括独立合同人。“ 独立合同人是指与承运人在海上货物运输合同关系之外，另有合同关系的为承 运人完成船舶适航工作的人员，通常包括船舶修理人员、检验人员、罗经校正师等工 作人员。”这些提供与海上货物运输有关的岸上服务的人在法律地位上通常不被视为 承运人的雇佣人或代理人，因为他们和承运人之间签订的不是雇佣合同而是独立的商 业合同，而被称为独立合同人。 实际上，该问题的关键涉及到对实际承运人概念中“运输”一词的理解，或者 说主要取决于实际承运人所履行的“运输任务”的范围大小，如果仅指海上运输，则 实际承运人只指利用船舶进行海上运输的人，不包括独立合同人。但是如果运输任务 不仅包括海上运输，还包括海上运输前后的辅助工作，只要这些是承运人在运输合同 下义务的组成部分，那么就很难将装卸公司等独立合同人排除在实际承运人范围之 外。这一问题在c m i 统一货运法( 草案) 中得到了解决，该草案1 1 7 规定：“履 m 韩立新：国际海上货运中实际承运人及其责任认定，中国海商法年刊 。1 9 9 7 年版，第1 0 5 页 “郭瑜，论海上货物运输中的实际承运人制度，法制与社会发展，2 0 0 0 ( 3 ) 1 2 海商法教程，张丽英、邢海宝编著，首都经济贸易出版社，2 0 0 2 年版 上海海事大学硕士学位论文：对实际承运人责任制度的探讨 约方是指除了承运人以外的应承运人的要求或者在承运人的监管或者控制下，直接或 者间接履行( 或未能全部或部分履行) 承运人在运输合同下的任何责任，从事货物的 运输、搬移、保管存储的人，不论该人是否是运输合同当事一方或者被确认为承担法 律责任”。从该履约人的定义来看，履约人的运输任务不仅仅局限在安全航行这一段， 而且极大地向港口以及港口以外的陆地延伸，如装卸、仓储、包装、拼箱、内陆运输、 港站经营等都有可能成为履约人的义务，而受海上货物运输法的调整。对履约人的这 种界定使得大多数运送行为的参加方都被纳入到草案责任义务的框架之下。把履约人 扩展到货物运输以及与货物运输相关服务环节的提供者，涵盖了货物运输服务的各关 系方，这种规定便于货物索赔人在货损发生后把众多主体视为履约人两直接起诉。有 观点认为：根据这样的规定，货方可以面对更多的索赔义务主体，只要是与运输合同 服务有关的人都可能成为货方的索赔对象，都可以依履约人的规定去索赔，这将大大 减少货方的举证责任，解决海上货物运输法中主体识别的经典难题，极大的方便货方 的索赔。 笔者在此要说明的是：海上货物运输法将实际承运人或履约入纳入法律体系是 为了维护法律的强制性，即尽可能地将海上货物运输的各环节以及各方当事人都包括 在草案规定的强制性体制中，以防止法律的强制性规定被种种规避措施所损害，从而 确保货主利益。而关于实际承运人责任的规定之所以是强制性的，其合理性根植于海 上货物运输的特殊危险，如果将装卸工人等都包括进履约人，则强制体系就会延伸到 陆地，这似乎失去了实际承运人责任的实践基础。而且，将履约人扩大到陆地，也可 能使该履约人陷入同时受陆地和海运两个法律体系调整的尴尬局面，而且如果是国际 运输，还会引起不同国家之间的法律冲突。当货方索赔时，将不得不面l 临选择适用法 律的困难，而履约人也将会利用这一法律适用的两可性，选择对自己有利的法律。美 国1 9 9 9 年海上货物运输法草案对实际承运人的范围作了认定，其中规定实际承 运人指履行或者承诺履行契约承运人根据运输合同承担任何义务的入，包括履行或者 承诺履行或组织履行便利货物运输的任何辅助服务。这一定义将独立承运人、海上实 际承运人、内陆承运人、装卸公司、港站经营人、集运人、包装公司、仓储公司和他 们的受雇人、代理人等都包括在履约人的定义中，结果遭到许多专家的抨击。我国海 商法实际承运人概念中运输一词只能作狭义的解释，原因前文已经述及。因此从目 前我国海商法的规定以及司法实践来看，实际承运入不应包括独立合同人。关于 实际承运人的范围问题还有待于将来修订海商法时进一步明确。 9 上海海事大学硕士学位论文：对实际承运人责任制度的探讨 第二节承运人责任与实际承运人责任的关系 为了较好地保护货方的利益，尽量减少和防止契约承运人与实际承运人对货方推 委责任现象的发生，我国海商法对契约承运人与实际承运人之间的关系作了一些 具体的规定。 从我国海商法的规定来看，区别契约承运人责任与实际承运人责任的重要标 准是两种责任产生的基础不同。前者对货方承担责任依据的是其与货方订立的货物运 输合同，后者对货方承担责任依据的是法律的直接规定，是单纯的法律责任。也就是 说契约承运人与实际承运人的责任根据约定和法律规定来划分。 一、承运人与实际承运人的一般责任关系及其立法建议 ( 一) 承运人与实际承运人的一般责任关系 一般情况下，当实际承运人接受委托或者转委托履行货物运输合同时无论其接受 的是全部海上货物运输还是部分海上货物运输，契约承运人对实际承运人的行为或者 实际承运人的受雇人、代理人在受雇或者受委托范围内的行为负责，此系承运人与实 际承运人之间责任关系的一般原则。”一般原则之下又有例外，海商法第六十条第 二款规定：“在海上运输合同中明确约定合同所包括的特定的部分运输由承运人以外 的指定的实际承运人履行的，合同可以同时约定，货物在指定的实际承运人掌管期问 发生的灭失、损坏或者迟延交付，承运人不负赔偿责任。”但在此需强调的是，在这 种情况下，合同中应当写明实际承运人名称，以便货主索赔，而且契约承运人必须举 证证明货损发生在实际承运人掌管的运输区段。当然货方欲使区段承运人承担相应的 法律责任，必须举证证明实际承运人在其负责的运输区段存在不可免责的过错。在宁 波市物资公司诉韩国三富公司货损赔偿案中“因物资公司无法证明其遭受的损失系韩 国三富公司在其运输区段的不可免责的过错行为所致，法院判决原告诉韩国三富公司 承担侵权责任不能成立。从该案的判决中不难看出要使实际承运人承担责任也并非易 事。 非经实际承运人同意，契约承运人承担额外责任或者放弃权利的特别协议对实 际承运人不发生效力，这在海商法第六十二条有明确的规定。也就是说，契约承 n 海商法研究，田田著，中国科学技术大学出版社，1 9 9 9 年版，第5 7 页 1 海商法教程，张丽英，邢海宝编著。首都经济贸易出版社，2 0 0 2 年版，第3 7 0 页 上海海事大学硕士学位论文：对实际承运人责任制度的探讨 运人与托运人之间的特别协议未经实际承运人的书面同意，该特别协议只能约束契约 承运人、不能约束实际承运人，货方不能依据其与契约承运人之间的特别协议向实际 承运人索赔。 契约承运人与实际承运人之间的连带责任。海商法第六十三条规定：“承运 人与实际承运人都负有赔偿责任的，应当在此项责任范围内负连带责任。”即契约承 运人将全部货物运输或者部分货物运输任务委托或者转委托给实际承运人履行的，契 约承运人仍然应当依法对全程运输负责，契约承运人对实际承运人的行为或者实际承 运人的受雇人、代理人在受雇或者受委托范围内的行为负责，但如果承托双方约定货 物在实际承运人掌管期间发生的灭失、损坏或者迟延交付，契约承运人不负赔偿责任， 则从其约定；如果在实际承运人掌管期间，由于实际承运人或者其受雇人、代理人的 过失造成货物损坏，实际承运人应当负赔偿责任。当收货人凭提单及其他货损记录向 契约承运人索赔时，契约承运人对实际承运人的过错亦应承担责任，二者承担连带责 任。在司法实践中，有许多的纠纷就是以此为依据进行判决的。秦皇岛金海粮油工业 有限公司诉秦皇岛裕东行船务有限公司案是关于契约承运人及其实际承运人承担何 种责任的案例，”在该案中，天津海事法院判决认为第二被告l f 白海市涌泉航运公司作 为上海港至秦皇岛的区段承运人，没有提供适航船舶，对由此给原告造成的损失其应 该承担赔偿责任，第一被告秦皇岛市裕东行船务有限公司作为全程承运人，应该对全 程运输负责，对于原告的损失应与第二被告承担连带赔偿责任。也就是说，当契约承 运人与实际承运人均应承担责任时，货方既可以向契约承运人索赔，也可以向实际承 运人索赔，当其中的任何一方丧失偿付能力时，货主可以向另一方索赔，从而使货主 的利益得到了较好的保护。 ( 二) 立法建议 依据我国海商法的规定，契约承运人与实际承运人负连带责任的前提是两者 均对货方的损失负有责任，根据“谁主张，谁举证”的原则，货方要使契约承运人与 实际承运人承担连带责任，必须举证证明两者均对货物的灭失、损害或者迟延交付负 有责任。货方举证证明契约承运人应当承担责任的问题比较简单，因为无论其对货物 的灭失、损害或者迟延交付是否存在过失，契约承运人都必须对全程运输负责。而货 主要举证证明实际承运人必须承担责任，问题就不是那么简单了。货主必须证明货损 发生在实际承运人掌管的运输区段，且在该区段实际承运人存在不可免责的过错。在 坫海商法原理、规则、案例 ，张丽英著，清华大学出版社，2 0 0 6 年版。第8 l 页 上海海事大学硕士学位论文：对实际最运人责任制度的探讨 航运实务中，货方是很难知道实际承运人照看货物的情况的，因而很难举证实际承运 人是否存在不可免责的过错，这也就是前文所述及的宁波市物资公司诉韩国三富公司 货损赔偿案中物资公司要求韩国三富公司承担侵权责任得不到法院支持的重要原因。 如果货主为使自己的利益得到更好的保障，在不能确认货损由实际承运人造成的情况 下贸然诉前扣押其船舶，则可能会因为扣船错误而承担相应的责任。立法之所以规定 契约承运人与实际承运人连带责任是为了更好地维护货方的利益，而实务中所达到的 效果与该立法意图有一定的差距。有鉴于此，建议在这种情况下由实际承运人承担举 证责任，如果实际承运人无法证明货损不是发生在其运输的区段时，其必须承担相应 的责任。 二、不真正连带责任关系 有关承运人承担责任和实际承运人承担责任的关系问题是否可以引入不真正连 带债务理论? ( 一) 不真正连带债务的概念及其构成要件 不真正连带债务( t h eu n r e a lj o i n to b li g a t i o n ) ，又称不真正连带责任，系 指多个债务人就各自立场，基于不同的发生原因而偶然产生的同一内容的给付，各自 独立地对债权人负全部履行的义务，并因某一债务人的履行而使全体债务人的债务归 于消灭的债务。” 构成不真正连带责任关系需要满足如下条件：( 1 ) 多数债务人基于不同的原因而 对债权人负有依不同法律关系而产生的债务。其中不同的法律关系，既包括性质不同 的法律关系，如违约和侵权，也包括性质相同的同类法律关系。但即使法律关系的性 质相同，却不是基于一个法律关系而是基于数个法律关系；( 2 ) 数个债务之间的联系 具有偶然性。这里所说的联系是指不同原因所导致的各个债务人的债务指向了同一内 容，而给付内容相同纯属相关法律关系的偶然巧合，各个债务人之间既没有主观上的 相互联系，也没有客观行为的共同结合。部分债务人的履行使全体债务人的债务消灭， 是因为债权客观上已经得到满足，为了实现公平并且不使债权人获得额外利益才使其 他债务人的债务同归消灭，而不是因为各债务之间存在共同目的；( 3 ) 债权人对数个 埔民法债编通则 ，王泽鉴，台湾三民书局，1 9 9 3 年版，第4 3 1 页 1 2 上海海事大学硕士学位论文：对实际承运人责任制度的探讨 债务人均享有分别独立的请求权；( 4 ) 一债务人履行债务，全部债务归于消灭。在不 真正连带债务中，一旦一个债务人清偿了全部债务，债权人的债权即在客观上得以全 部实现，其余债务人免除再为给付的义务，而且也无须对已承担责任的债务人作内部 的补偿或分担，除非存在终局责任人。所谓终局责任人，又称终极责任人或直接责任 人，是指数个债务人中对债权人的损害负有最终之全部给付义务的人。 ( 二) 不真正连带债务与连带债务之区别 不真正连带债务与连带债务之间存在诸多相似之处，如：对于债权人的损失，各 债务入均负有全部给付的责任；债权人可先后或同时请求一个或全部债务人为部分或 全部给付。故对不真正连带债务冠以连带一词，然而这又不是一种。真正”的连带， 两者在以下几方面有所不同：( 1 ) 发生原因不同。在不真正连带债务中，各债务发生 的原因不同，一般多因法规竞合而发生，债权人据以请求的根据为不同的法律事实， 即便该事实属于同类事实，如同为违约，但也不是同一个事实；连带债务中各债务的 发生通常基于同一原因，如共同契约、共同侵权行为。( 2 ) 主观目的不同。在不真正 连带债务中，各债务人对债务的发生无主观上的共同联系；在连带债务中，各债务人 对债务的发生存在主观上的联系。( 3 ) 适用依据不同。不真正连带债务无需法律明定， 也不存在当事人约定的情况，而是由法官根据具体案情自由裁量适用：而连带债务是 一种加重债务，“除非有法律规定或当事人明示约定，不得为债务人设定连带债务”。 ( 4 ) 内部关系不同。在不真正连带债务中，由于债务人是基于不同原因分别与债权 人发生了法律关系，各债务人均独自履行自己义务，债务人间不存在债务份额分担的 闯题；在连带债务中，因存在共同关系，各债务人之间往往有确定的债务分担份额问 题。 三、承运人和实际承运人之间不真正连带债务关系的学理分析 在司法实践中，应用连带债务理论处理承运人与实际承运人的责任关系时，出现 了许多争议。那么是否可以引入不真正连带责任理论