（国际法学专业论文）论无单放货的若干法律问题研究.pdf

论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文 中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其他机构已经发表或 撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所傲的贡献均已在论文中作 了明确的声明并表示了谢意。 论文使用授权声明 本人同意上海海运学院有关保留、使用学位论文的规定，即。学校有权 保留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以上网公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复制手段保存论文。保密的论 文在解密后遵守此规定。 摘要 按照提单的国际惯例，承运人或其代理人必须凭正本提单放货，以此保证提单持有 ， 人的合法权益。f 然而，在实践中，由于传播周转的快速性与提单流转滞后的时间差，特 别是在一些短航线中，承运人常常被迫凭提单副本和保函放货。 k 。+ 在上述情况下，承运人将极有可能对提单持有人承担侵权和违约责任：j 本文首先提 单是物权凭证这一观点开始，无单放货则是侵犯了提单持有人的合法权利，构成侵权 说；f 接下来叙述提单是承运人和提单持有人或收货人之间的合同，无单放货则是承运人 k 违反合同的约定，构成违约说：然后是无单放货既是侵犯提单持有人的所有权，又是违 反了合同的约定，构成侵权和违约竞合说。除着重阐述三种学说的理论基础和实践中的 运用外，还对在两种方式所造成的不i 8 的法律后果进行了比较。斗1 厂 ， 本文第二部分则对海运保函的理论及在海运实践中运用进行了一些探讨。f 保函作为 k 无单放货中不可或缺的因素，是收货人对承运人的一种保证担保，它的作用对于承运人 来说是不言而喻的， 是否会遭到巨大的损 ，措辞是否严谨，是否可以执行，将直接导致承运人 介绍了保函在各种不同情况下的的法律性质，以及不 同保函的不同法律效力，即善意保函在其双方当事人之间有效，恶意保函即使在其双方 当事人之间也无效，使我们在实践中合理地利用保函来达到我们的目的。 f 以上是本文的主要内容，笔者主要参照了我国及英美等国的有关立法及判例，对于 无单放货现象及其相关法律问题进行了较详细的阐述，谨希望通过此文，使我们对无单 放货有一定初步的了解和提起足够的重视。于z 广“+ ? 关键词：提单，无单放货，侵权，违约，保函 一_ 一一一“一一” 一2 效重毒着否厂节是1 本 函pc，0 保失 s o m ev i e w so nd e l i v e r yo fc a r g ow i t h o u t p r o d u c t i o no fb i l lo fl a d i n g a b s t r a c t a c c o r d i n g t ot h ei n t e r n a t i o n a lc u s t o mo fb i l lo fl a d i n g ，i ti sa no b l i g a t i o no fc a r r i e r s t od e l i v e rg o o d sa g a n s tp r e s e n t a t i o no fo r i g i n a lb i l lo fl a d i n gi no r d e rt op r o t e c tt h e i n t e r e s to ft h el a w f u lh o l d e ro fb i l lo fl a d i n g b u ti nr e a ll i f e ，c a r r i e r sm a yh a v et o d e l i v e rt h ec a r g oa g a i n s tal e t t e ro fi n d e m n i t yo rb a n kg u a r a n t e e e s p e c i a l l yi nt r a d e s w h e r ei ti sd i f f i c u l to ri m p o s s i b l ef o rt h eb i l l so fl a d i n gt oa r r i v ea td i s c h a r g i n gp o r ti n t i m e i ns u c hc i r c u m s t a n c e s i ti sm o s t l i k e l yf o rt h ec a r r i e rt ob e a rt h er e s p o n s i b i l i t yo f l o s si n c u r r e db yi nt o r to rb r e a c ho fc o n t r a c t a tf i r s t ，t h eb i l lo fl a d i n gi sr e g a r d e da s d o c u m e n to ft i t l ei nt h eh i s t o r y ，t h ec o n t r a c ti st od e l i v e r ，o np r o d u c t i o no ft h eb i l lo f l a d i n g 。t ot h ep e r s o ne n t i t l e du n d e r t h eb i l lo fl a d i n g ，d e l i v e r yo fc a r g ow i t h o u tb 川o f l a d i n gi sa ni n f r i n g e m e n to ft i t l eo fal a w f u lh o l d e ro fb i l l o fl a d i n g ，t h i si st h et h e o r yi n t o r t ；b i l lo fl a d i n gi st h ec o n t r a c tb i n d i n gt h ec a r r i e ra n dl a w f u lh o l d e ro fb i l lo fl a d i n go r t h ec o n s i g n e e ，d e l i v e r yo ft h eg o o d sw i t h o u tp r o d u c t i o no fb i l lo fl a d i n gi si nb r e a c ho f t h ec o n t r a c to ft w op a r i t i e s ，t h i si st h et h e o r yo fb r e a c ho fc o n t r a c t ；d e l i v e r yo fc a r g o w i t h o u tp r o d u c t i o no fb i l lo fl a d i n gi sb o t hi ni n f r i n g e m e n to ft i t l e a n di nb r e a c ho ft h e c o n t r a c t ，t h i si st h et h e o r yo fb o t ho fb r e a c ha n di nt o r t t h ec h a p t e rn o to n l ys t a t e s t h o s ef u n d a m e n t a lt h e o r i e sa n ds h i p p i n gp r a c t i c e ，b u ta l s oc o m p a r e st h ed i f f e r e n t l e g a lr e s u l t sc a u s e db yd i f f e r e n tm e a n s s e c o n d l y ，lp r o b ei n t ot h et h e o r y o ft h el e t t e ro fg u a r a n t e ea n di t sp r a c t i c a lu s a g e i n p r a c t i c e ，i ft h e b i l lo f l a d i n g i sn o t a v a i l a b l e d e l i v e r y i sa f f e c t e d a g a i n s t a n i n d e m n i t y a st h el e t t e ro fg u a r a n t e ei sp a r to fd e l i v e r yo fc a r g ow i t h o u tp r o d u c t i o no f b i l lo fl a d i n ga n di sr e g a r d e da sa s e c u r i t yf o rt h ec a r d e r ，i t so fg r e a ti m p o r t a n c et o t h ec a r r i e r t h ee f f e c t i v e n e s so ft h el e t t e ro f g u a r a n t e e ，i t sw o r d i n g s a n di t s e n f o r c e a b i l i t yw i l ld e t e r m i n ew h e t h e r t h ec a r r i e rs h a l lb e a rt h el e g a lr e s p o n s i b i l i t y i n 3 一 t h i sp ar to ft h ea r t i c l e ，la l s od i s c u s sd i f f e r e n tt y p e so fl e t t e ro fg u a r a n t e e ，a sw e l la s t h e i rd i f f e r e n tv a l i d i t yi ni a w ie t h eb o n af i d eo n ei sv a l i db e t w e e nt h et w op a r t i e so f i t ，w h i l et h em a l af i d eo n e i sv o i de v e nb e t w e e nt h et w op a r t i e so fi t t h ea b o v ei st h em a i ni d e a so fl h i st h e s i s b yr e f e r e n c et ot h el e g i s l a t i o na n dc a s e s j n c h i n a ，e n g l a n da n dt h eu s a ，it r y t om a k ead e t a i l e dd i s c u s so nt h ei s s u eo f d e l i v e r yo fc a r g ow i t h o u tt h eb i l l o fl a d i n ga n dt h ep r o b l e m si to c c u r sa c c o r d i n g l y i h o p e i tw i l lb eh e l p f u lt op e r f e c tt h e t h e o r ya n dp r a c t i c eo ft h e i s s u eo ft h eb lo fl a d i n g z h a n gj i e ( i n t e r n a t i o n a ll a w ) d i r e c t e db yp r o f 。j i a n , qz h e n , q x o n f l k e y w o r d s ：b i l lo fl a d i n g ；d e l i v e r yo fc a r g ow i t h o u tb i l l so fl a d i n g ；t o r t ； b r e a c ho fc o n t r a c t ；l e t t e ro fg u a r a n t e e 4 一 引言 一直以来，无正本提单交付货物的现象在国际海上货物运输中时有发生，由此引发 的诉讼纠纷在海事审判中也一直占据相当部分比例。目前，国际买卖中约有50 的 交易是无单到货的，无单提货的做法因此备受关注。无单提货常见于货物转卖和短航次 的情况，比如，中间商可以以f o b 买进货物，再以c i f 的方式卖出；为加速货权流 转，他常常要求船方无单放货，短航次中经常存在这种要求。无单提货易导致船方交货 错误，引起货权纠纷或侵权责任、违约责任。实务中，若买方要求无单提货，卖方往往 要求其开具备用信用证，保证将来买方如不付货款，卖方仍可凭备用信用证避免损失。 对于船方来说，减小无单放货风险的主要措施，就是要求提供担保( 保函) ，否则拒绝 无单放货。一般而言，船东更乐意接受银行保函，尤其是资信良好的大银行出具的保 函。 目前，由于我国海商法对提单的规定较为简单，只是将其作为运输单证来定 位，而没有把它提升到独立的法律制度的高度，对提单及货物的交付没有做出具体的规 定，对凭保函交付货物也未做出明确的定性，使得学术界、司法界就无正本提单交付货 物问题进行了持续的研究和探讨。在司法实践中，由予没有系统的理论基础，加之对条 文的简单化处理，我们经常看到对无单放货的审理中，法院定性大相径庭，甚至一审、 二审和最高法院的再审对同一案件事实的认定也截然不同。 因此，随着我国海事司法实践日益丰富，海事理论研究水平日益提高，结合外面发 达国家的海事经验，希望对无单放货理论与实践的有一个深刻的理解，基于此更加完善 海运提单法的制定。 一6 一 第一章无单放货概述 无单放货，通常是指承运人或其代理人( 船代) 或港务当局或仑库管理人未收回提 单征本的情况下，而将货物交付给非提单持有人的情况，或通知人凭付本提单或提单复 印件加保函放行货物的行为。这类提单通常是指可流通的提单，包括多式联运提单。无 单放货大体上有如下几种情况： 1 记名提单的收货人凭付本提单或提单复印件加担保提货；或不提供任何担保提取 货物； 2 指示提单的通知人凭付本提单或提单复印件加担保提货；或仅凭付本提单提货； 3 其它人凭付本提单或提单复印件加担保提货； 4 提货人伪造或变造提单提货； 广义的无单放货除包括以上的内容外应该还包括电报放货，即电放，承运人在装船港已 经将全部正本提单收回，在卸货港将货物凭托运人的指示交给指定的收货人。 承运人在无单放货中所面临的风险很大。丹宁法官在s z eh a it o n gl t d 近r a m b l e r c y c l e c o 1 一案中这样认为：“法律明白无疑地规定无单放货的承运入将自己承担风 险。” 有关无单放货的案件比比皆是，给承运人留下的经验和教训也是不少。承运人在接 受发货人的货物签发了可转让的提单后，他必须在目的港将这些货物交给向其出示正本 提单的收货人。如果承运人将货物交给了非正本提单持有人，将要对无单放货的损失负 责，除非无单放货是发生在特殊情况下。 根据统计，在航运实践中，班轮运输中存在1 5 的无单放货现象，租船运输能达到 5 0 ，某些重要商品如矿物，油的交易中高达1 0 0 。2 1 【1 9 5 9 】2l l o y d sp e p1 1 4 2 “i s s u e so ft r a n s p o r tl a w ”s 9 4 24b yc m ii s c2 0 0 0 1 12 0 一7 既然无单放货会给承运人及其代理人带来损失，那么为什么承运人却要反其道而行 之，我们有必要对无单放货的成因进行一些简单的介绍： 1 、承运人方面的原因 航运事业的发展，运输时间特别是近洋运输时间逐渐缩短。然而，提单的流转仍按 传统的方式进行，环节多、速度慢，往往造成货物已抵目的港而提单尚未到达收货人手 中。大多数承运人都清醒地认识到其必须严格遵守凭单放货的义务，否则将要面临承担 赔偿巨大货物损失的风险。然而，承运人颦持凭证本提单放货，有时会面临诸般困难： 在卸货港等待正本提单势必影响船期，轻则增加日常营运开支，重则影响下运输合同 或租约的履行，这种巨大损失是承运人不愿接受的；同时，并非所有卸货港都能提供充 足的仓库与堆场以及适当的设备来储存名目繁多的货物；进出口方出于生产或销售的考 虑，常会要求凭保函及副本提单提货，在目趋激烈的市场竞争中，承运人为了招揽货 源，明知此种做法有风险，有时也不得不接受；各国海关法往往规定进口货物收货人必 须在载货船舶申报入境之日起定期间内提取货物，否则海关将没收货物。我国国务院 港口口岸工作领导小组，交通部，外经贸部下发的( 8 3 ) 国港0 6 号文件在肯定凭正本 提单交货的前提下，允许以副本提单加保函或其他有效单据提货。此文件在某种条件下 承认了无单放货也是合法的。 压船、压货、压舱、压港是严格凭正本提单交付货物将会导致的后果，这种后果无 疑是不利于商业活动的需要和发展的。承运人凭保函加菩q 本提单放货，也可以说是商业 需求与严格守法之间矛盾冲突的调和物。 2 、涉及贸易合同方面的原因 ( 1 ) 海上货物运输是进行国际货物买卖的一项重要内容。提单等运输单证最终送 至买方手中的时间迟于船货抵港日期，往往与当事人履行合同交单义务有瑕疵相关联。 如，在跟单信用证付款方式下，开证行要求严格审查单证是否相符。如果由卖方托运人 提供的提单、发票、装箱单等单据有任何处与信用证规定不符，开证行会将全套单据 退回，要求卖方托运人在信用证有效期内重新提供一套符合要求的单据，这样势必会造 成单据流转的延迟。 一8 一 ( 2 ) 由于贸易合同的变更，致使提单记载事项也应相应变更。如贸易合同关于运 费支付方式的规定变化，或贸易合同双方将提单的形式( 记名提单、指示提单) 加以改 变，则卖方托运人会要求承运人修改提单，或重新签发一套新的提单以满足贸易的需 要，则承运入须收回已签发的提单，新提单流转到达目的港的时间因而拖长。 ( 3 ) 跟单信用证支付方式下，买方开证申请人与开证行的关系以开证申请书的内 容确定，而开证申请书一般规定，在申请人支付货款以后，开证行方得交付与货物有关 的运输单证。如果买方本身没有多少储备资金或正处于财政困难，或时值市场行情看 好，为了抓住时机提取货物进行出售或使用，往往要求承运人凭其提供 从某种意义上来说，无单放货促进了贸易的发展，加快了码头的流转，减少了货方 的损失。在海洋运输中，过分强调仅凭正本提单放货的原则，可能导致十分严重的后 果，比如因为港口严重阻塞，卸货港海关强制卸货，提单合法持有人因合理原因末及时 取得提单等，导致阻碍货物流通，减缓资金货物周转速度，船东损失船期，仓储费用， 虽然船东因无正本提单而拒绝交货所引起的损失在法律上通常可以索赔，但船东并不能 因为延滞而索赔。船东或多或少会遭受损失，至少诉讼费是无法赔偿。通常一个严重的 后果就是：错过下一个租船合同的受载期和解约日，或允许了一个日期作为下个准备 装载日，却无法履行诺言。所以，从海运现状看，单纯要求承运人坚持只有正本提单才 放货的原则，是乎一时难以实现。这里面不仅仅涉及到船公司的利益，还往往涉及到码 头，仓库及收货人的相关利益。由以上我们可以看出，鸯盒止无单放货的行为其实对承运 人也是有影响。 9 第二章论无单放货的法律性质 理论上对于无单放货行为的法律性质有三种不同观点。第一，侵权责任，无单放货 的行为侵犯了货物所有人因对货物享有所有权而产生的利益，构成对货物所有人侵占。 第二，违约责任，以法律的规定，提单被视为提单持有人与承运人之间签订的合同，承 运人未凭正本提单放货，没有履行自己的凭提单交货的义务，构成对提单持有人的违 约。第三，侵权责任和违约责任的二者的竞合。 第一节无单放货的侵权责任 一侵权责任的基础一提单是物权凭证 在英国法上，已装船提单( s h i p p e db i l l so fl a d i n g ) 通常被看作并在传统意义 上被称为“物权凭证”，物权凭证( d o c u m e n to ft i t l et og o o d s ) 又称权利凭证( d o c u m e n to ft i t l e ) ，物权凭证( d o c u m e n to ft i t l et og o o d s ) 一词具有两种意义 ：普通法上狭义的物权凭证和制定法上广义的物权凭证。普通法上没有关于物权凭证的 权威定义，正如b e n j a m i n 认为，“普通法中并没有关予货物的物权凭证权威的定 义。”1 ” 1 7 9 4 年以前，提单与其他运输单证一样，仅仅是证明货主与船东之间或托运人， 收货人与承运人之间运输合同的单证。1 7 9 4 年l i c k b a r r o wv m a s o n 2 一案的判决中， 承认提单的转卖就是代表货物的转卖，即提单代表货物的所有权。但提单所包含的合同 内容，包括权利义务及诉权没有转让。有关货物灭失或损害的诉讼权利，只能由与承运 人签订提单合同的托运人行使，提单持有人不能直接向承运人索赔或诉讼。 1 b e n j a m i n ：s a l e so f g o o d s ，5 t he d i t i o n ，p a g e1 8 2 ( 1 7 8 7 ) 2 t r 6 3 1 0 1 8 5 5 年，英国制定提单法后，制定法成了确认物权凭证的主要法律渊源。他从法 律上肯定了提单的转让不仅转让了货物的所有权，而且转让了提单所包含的合同权利及 诉权。但是，提单法未规定提单或物权凭证的定义。但1 8 8 9 年代理法中纳入了其定义 并强调了货物的占有权和控制权，“权利凭证( d o c u m e n to f t i t l e ) 的表述应包括提单、 码头凭单、仓单、提货单和一般商业过程中用作占有或控制货物，或者通过背书或交付 对凭证的占有、授权或意图授权转让或收取所代表的货物的证据的任何其它凭证。” 由此可见，普通法上的物权凭证主要指代表货物本身及货物占有权的凭证，主要是 提单，提单之所以已被视为物权凭证，是指持有提单就意味着支配货物，它包括货物在 被保管待运期间，运输期间，交付中的控制权以及在目的地请求交付的权利。货物所有 权的转移效力从交付提单是及已发生，只要没有任何相反证据，提单持有人就可以通过 持有提单而享有提单项下的货物所有权，不必等到货物的交付。也就是说，善意取得提 单的人在提单取得的时候，就取得了货物权利的效力。而且，不根据提单不能处理货 物，取得货物占有的，若未有持有提单，除有善意受让情况下，并不能取得货物所有 权。提单持有人仍可基于所有权的作用，追及货物所在，行使货物所有权人的权利。 但是，提单并不能因其本身的表面记载或条款而成为物权凭证，合理的观点或许是 只有根据习惯或制定法单证才能获得流通性，才能成为物权凭证。正如d i a m o n d 法官 在t h e “f u t u r ee x p r e s s ”1 中所指出，“装船提单能成为物权凭证并不会只是靠在单证上 写明可转让等，如果仅凭这一点，有何需有l i c k b a r r o wx m a s o n 2 一中，当事人要花很 大的精力去证明习惯，毕竟该提单上已有同样的措辞和字样? ”普通法去承认一份单证 为物权凭证有四个条件： 1 只有在无法或十分困难去转让“实质占有权”时，才会需要有一份物权凭 证。 2 物权凭证必须可以流通转让。 1 ( 1 9 9 2 ) 2l l o y d sr e p 7 9 2 ( 1 7 8 7 ) 2 t r 6 3 3 作为物权凭证，它必须是“最后凭证”( f i n a ld o c u m e n t ) ，不能是初步证 掘。 4 ，证明是习惯作法( s u b j e c tt op r o o fo fc u s t o m ) 。 在商业习惯或法律上，有些运输单证及提货单，不能作为物权凭证，不具备成为 物权凭证的历史的、现实的条件，原因在于尽管货物有这类凭证作代表，但凭证转让本 身并不改变货物占用，除非保管人受转让人通知并同意将来保管人作为质押权人占有货 物。然而，从提单概念及其发展历史可知，提单是一个例外。 而正象有人已形象指出的那样，“提单有着漫长而光荣的历史”，“它可以被看作 是贸易天才们的杰作之一”，“特别是在海运路途耗时长的年代里，提单简直被认为拥 有神奇的效力”。 在海运提单的长期发展过程中，逐步形成了提单的操纵流程，当海运承运人收受 或将托运人托运的货物装上船舶之后，应托运人的要求，承运人即将记载托运货物的品 名、标志、数量等事项及相应运输条款的提单交付于托运人，并保证在货运目的港凭该 提单交付货物于正当的提单持有入：托运人接到提单后，既可以凭单在目的港提取货 物，又可以通过转让提单，将在目的港提货的权利及相关的义务转让给提单持有人，且 该转让既无需通知负有交货义务的承运人，这与一般的债权让与不一样，在一般的债权 让与中，债权人必须通知债务人；又可使提单的转让和交付与其所载明的货物的转让有 同一物权效力；提单受让人受让提单后，既取得了凭单程目的港向承运人提货的权利并 承担了相应的义务，又取得了提单项下的物权，同时亦可以将该提单再行转让。 按照提单定义和承运人根据提单的规定，提单转让还需遵循相应的规则：托运人 如在提单上载明收货人，此为记名提单( s t r a i g i l tb l ) ，承运人必须将货物交给提单上 载明的特定收货人，它是一种不可转让的提单，通常认为其不具备物权凭证的功能； 托运人如在提单的收货人一栏内填写“凭某人指示”( t oo r d e r o f ) ，此为指示提 单( o r d e rb l ) ，是一种可经过记名背书( 载明受让人名称s p e c i a le n d o r s e m e n t ) 或者 空白背书( 不载明受让人名称e n d o r s e m e n ti nb l a n k ) 转让的提单，持有人转让时无需 经过承运人的同意，但记名背书的受背书人( 即提单的受让人) 再转让此类提单时，必 一1 2 须由受背书人背书才能再行转让，以保持背书的连续性，这对提单的最终受让人比较保 险t 因此，国际贸易中的买方一般要求使用这种指示提单，银行也愿意接受指示提单作 为议付的单证；托运人如在提单的收货人一栏内仅填写“交持票人”( t ob e a r e r ) ， 此为不记名提单( b e a r e r b l ) ，仅凭提单的交付即可转让，无需经过背书程序，这种 提单因其风险太大而很少被采用。 凭提单的指示交货，在货物交付以前，货物是在承运人的保管或占有之下；只要 不是记名提单，提单就可以转让，善意受让提单的持有人即可以凭提单向承运人提货。 这两点可以充分说明提单的物权凭证性质：提单转让货物占有不以通知承运人和承运人 表示同意为要件，从某种意义上来说，这也是为促进商人交易而发展起来的商人法规 则。 对于提单作为物权凭证的基础及效力范围尽管存在各种不同的理解，但提单合法 持有人通过转让提单来转移货物所有权及提单所体现的货运合同的权利义务，即提单的 可流通性是被广泛认可与实践的。提单及其上所载货物被频繁地用作转让的标的，还是 法律所认可的权利质押的标的。尽管我国现在还没有有关提单的法律规定，但根据我国 海商法和担保法的相关规定，我们不难分析出提单的性质，提单代表其所记载 的托运人托运的货物，具有财产价值：提单权利与提单直接结合，一般情况下不能离开 提单而行使权利，故提单可象票据那样作为权利质押的标的；由于提单与其表示的权利 合一，故提单权利的转移、行使可迅速、简捷、安全地进行，由此也就有了相应的提单 转让( 流通) 制度等的设定。 提单作为物权凭证的这种流通性使托运人和收货人均依据提单对所运货物进行交 易、银行接受提单作为质押的权利凭证而提供信贷，成为信用证结算中不可缺少的基本 商业单证，国际贸易因此更为活跃。但提单的流通性不能等同于汇票的流通性，其主要 区别是提单的受让人不象汇票的正当执票人那样享有优子其前手背书人的权利。因此 它被认为是一种准可转让票据，转让提单可产生转让货物所有权的效力。海商法虽 未明确提单的物权效力，但我国审判实践是认可这一“认票不认人”的贸易和航运惯例 的。 1 3 二无单放货侵占了货物所有人的权益 作为物权凭证的提单能够代表货物本身，其占有或转让与货物本身的占有或转让效 力一致。在实践中，就提单作为物权凭证所具有的物权效力，一方面，作为托运人的买 方不得再行出售货物。承运人则应将承运货物交付给提单权利人，恶意占有货物的第三 人必须将货物返还提单权利人。另一方面，由于提单本身就代表货物，而作为交付货物 的行为也必须依靠提单的记载来实现提单的功能。作为买卖合同中的买方在没有收到正 本提单时，般不得请求承运人交付货物，而承运人如果将货物交付给非正本提单持有 人，则承运人应对正本提单的合法持有人承担责任，在提单被善意第三人占有时承运 人应向该第三人交付货物。 法院一般不会下令承运人向收货人交付货物，除非收货人出示提单。在t r u c k sa n d s p a r e s l t d 诉m a r i t i m e a g e n c i e s ( s o u t h a m p t o n ) l t d 1 一案中，收货人因提单迟到，去向法 院申请下令承运人放货，法院回绝了收货人的请求，除非收货人能提交正本提单。 英国法中，承运人( 或真正占有货物的人) 有义务将货物交给有权占有货物的人， 通常是货物所有人。交给其他人将视为侵占的初步证据，如果承运人对其货物实施的行 为妨碍和严重侵犯了所有人的财产权和或占有权，承运人将对其所实施的侵占行为负 责。 丹宁法官在s z eh a lt o n gl t d 近r a m b l e rc y c l ec o 【硷5 9 2l l o y d sr e p 11 4 一案中 明确解释了为什么承运人要对该案中的侵占行为负责。“承运人在没有出示提单的情况 下，把货物交付给无权收受货物的人，因此除了某些例外情况，他要对侵占负责。” 在英国，仅仅占有提单并不必然赋予提单持有人提货的权利。如果承运人没有要求 提交正本提单，就将货物交给了对货物有占有权的人，那么他对侵占不负责任。如果交 给了无占有权人，那么它将对由此造成的实际损失负责。因为，英国法下要求提起侵权 之诉的人必须拥有货物所有权，而持有提单并不一定都有货物所有权。如果提单持有人 不能证明自己是货主，就不能取得对承运人的诉权。 ( 1 9 5 i ) 2l l o y d sr e p3 4 5 1 4 美国法律在这方面规定的更为明确， 美国法典第4 9 编8 0 1 章8 0 1 1 0 ( a ) 规 定，“承运人必须将提单项下的货物交给记名提单的收货人，或是指示提单的持有 人”，在8 0 1 0 1 条对提单持有人下的定义是“持有人是占有该提单，并对其享有物权的 人。 从以上我们认为，承运人交付货物的义务遵循两个原则：一是承运人有权将货物交 给对其享有物权的人；二是在交货当时，没有第三人对货物归属提出异议，则承运人按 照提单的约定交给提单持有人就可以免除责任。 三我国的司法实践 在我国的民法理论中，也有将提单的交付看作货物交付的观点。任建新认为，“提 单是货物的所有权凭证。按照商业惯例，谁拥有提单就等于占有货物，提单持有人有权 处理提单项下的货物。提单的转移也就是货物所有权的转移。”1 夏斗寅认为，“提单 是一种物权凭证。持有提单的人就有权占有货物，就事布货物所有权。”2 司玉琢则认 为，“提单是货物所有权的证明。拥有提单，在法律上就表明拥有其上记载的货物。” 3 提单作为物权凭证，就意味着谁拥有提单，谁就可以控制货物，持有提单就拥有提单项 下的所有权，转移提单也就是转移了所有权。以上这些论点无疑成为了法律实践的基 础，并且在海事审判中得到了广泛的应用。 无单放货的行为是侵害了正本提单持有人的财产所有权。侵害财产所有权是指侵 害国家的，集体的或者公民个人财产所有权的行为，包括侵占财产和损坏财产两种情 况。 一般侵权行为的构成须具备三项条件，既损害，损害与行为人间的因果关系，过错 及行为的违法性。无单放货的行为也符合侵权所构成的要件： 。任建新主编：海商法教程，人民法院出版社1 9 9 8 年版，第5 8 页 2 夏斗寅：海商法基础，法律出版社1 9 9 8 年版，第7 4 页 3 司玉琢主编：新编海商法学，人民交通出版社1 9 9 1 年版，第1 5 1 页 ，1 5 承运人的行为有过错。根据海商法第7 l 条的规定，提单中载明的向记名人 交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者按照提单持有人交付货物，构 成承运人据以交付货物的保证。也就是说，承运人凭单交付货物是承运人所应尽 的义务。无单放货即是违背了承运人凭单交货的义务。 币本提单持有人有提货不着的损害事实发生。这一点非常清楚，正本提单持有人 一定通过某种行为而得到提单，理应获得对提单项下的货物的控制来得到所应有 的权利。 两者之间存在因果关系。正是基于承运人的无单放货的行为，才使得正本提单持 有人失去对货物的控制，这是毫无疑问的。 我国在无单放货的审判在8 0 年代末9 0 年代初也秉承这一观点，1 9 9 1 年“兴利公 司诉印度国贸公司”案中，最高人民法院公报1 9 9 1 年第一期印度国贸公司因无 单放货，引发对货物所有权争议，最高人民法院认为“提单是一种物权凭证，提单持人 就是提单项货物的所有人，当提单项下货物被他人占有时，提单持有人有权对占有人提 起确认货物所有权和返还货物之诉。” 在“香港华润纺织原料有限公司诉广东湛江船务代理公司等无单放货案”中，广 州海事法院认为：“从本案事实发生发展的逻辑关系分析，在货物运抵湛江港的当时， 原告合法持有提单，是提单项下货物的所有人。”+ 根据最高人民法院的判决认为提单是绝对的物权凭证，只要是无单放货，提单持有 人肯定胜诉，承运人承担侵权的责任，这主要是源于提单的物权特性。 “提单代表货物本身”的特点早已被公认为单证交易和国际贸易秩序的基础，也为 各国海商法以不同的方式承认。提单交付，就货物权利转移的关系，与货物交付具有同 一效力，这是提单物权效力的不可忽略的体现。否认提单的物权性质既不符合商业实 践的需要，也缺乏现行法依据。长期以来，我国法院在审判过程中一直认为提单作为 “物权凭证”就是所有权凭证，持有或转移提单就构成了所有权的拥有或转移，广卅海 事法院和广东高级法院在“桂江轮无正本提单放货案”一、二审判决书中均认为： 1 6 “提单是货物所有权凭证”。1 大连海事法院在盛杨轮无单放货案”的判决书中 认定：“提单是货物的物权凭证”。2 广东高院在银标轮无正本提单放货案”中 认为：“提单之物权包括提单项下货物所有权”。3 笔者认为，提单是绝对的物权凭证的判决，虽然从一定程度上来说严格舰范了承运 人的行为，因为只要你无单放货，必然承担侵权的责任，就迫使承运人严格按照凭正本 提单放货的原则，这其实也是使各国法律所规定，而且，做到这一点对承运人并不是一 件难事。 虽然“物权的债权化”使区分物权和债权具有相当的困难，但是，提单能够代替实 际货物交付、转移货物所有权和设立担保的种种特性所体现的物权性是不容否认的。而 物上请求权制度无疑在侵权行为法之外为保护提单持有人的权益提供了又一种妥帖周全 的保护。但是这种观点近年来遭到了多数学者的质疑。对提单的深入分析使学界认识 到：“物权凭证”是一个具有丰富内涵的概念，它与货物本身、货物的占有权、所有 权、货物运输合同下的诉权、单据的可能转让性都有所关联。法理与大量案件事实均表 明，提单转移与所有权转移仅仅是一种可能性而非必然性。 1 9 9 3 年的“科达玛珠”4 一案改变了提单作为绝对的物权凭证的地位。这一案 件被称为中国海事审判史上承运人在无单放货案中胜诉的第一个判例。在该案中，因单 证不符，买方拒付货款，并凭保函提取了货物。卖方知道后与买方协商改变货款支付方 式，并收取了部分货款。因余款未得到偿付，卖方依据提单起诉船舶代理无单放货。广 州海事法院认为：“特别重要的事，原告与深圳公司协商改变贷款支付方式，标志 着该提单不再具有物权凭证的效力，故原告依据不再具有物权效力的提单，现被告索赔 货款和利息损失，本院不予支持。”这一判决不仅把提单视作物权的形式要件，而把提 单持有人拥有货物的所有权作为实质要件。承运人虽然无单放货，但是如果承运人证明 1 1 9 9 3 年4 期海事审判p 2 6 2 8 ； 2 填新法庭辩论丛书1 9 9 8 年，警官教育出版第4 5 页； 3 1 9 9 8 年4 期海事审判第4 4 4 9 页； 4 金正佳主编中国典型案例评析法律出版社1 9 9 8 年第2 8 4 页 1 7 货物已交给了对该货物享有所有权的人，提单便丧失了作为物权凭证的效力，承运人可 解除无单放货的责任。 这一案件的判决结果，在当时引起了很大的争议。有人认为，货物买卖和货物海上 运输是两个不同的法律关系，提单持有人基于货物买卖关系向买方索赔和解决货款问 题，不应当影响其基于海上货物运输关系或物权关系而对承运人或其他侵权者依法享有 的权利。我想，拥有此观点的人也不无道理。 综上所述，提单作为物权凭证，他本身能代表货物本身，其占有或转让与货物本身 的转让或占有效力一致。我们可以把物权凭证视为一种“财产权”，一方面，只要没有 任何相反证据，提单持有人就可以通过持有提单而享有提单项下货物所有权；另一方 面，只要没有相反证据，提单持有人将被视为直接占有货物并可以将它替走的权利。如 果承运人实施了无单放货的行为，那么他就侵犯了提单持有人的财产权，将会被提起侵 占之诉。 第二节无单放贷的违约责任 一违约责任的基础一提单债权关系的确定 无单放货行为是一种违约，即违反了海上运输合同融定，承运人没有完全履行自 己在合同中约定的义务。 所谓合同，事当事人之间产生，变更，终止民事权利义务关系的意思表示一致的协 议。1 而海上货物运输合同，以海商法第4 l 条。是指承运人收取运费，负责将托 运人交付的货物，经海路由港运至另港的合同。 在海上运输合同中，签订合同的双方一般为托运人和承运人。运输合同早在货物装 船以前已经成立，而提单作为运输合同证明是在货物装船以后才签发。承运人和提单持 有人之间基于提单的而产生的直接的权利义务关系并不是在提单产生初期就存在，在 t h o m p s o nv d o m i n g 一案中，p a r k e 法官的判决认为， “我从未听说过除商人法外一份 梢建远著合同法法律出版社2 0 0 0 版第1 页 一1 8 合同可以转让。而没有什么能证明提单在任何商业习惯下是可转让的。提单只转让物 权，它不能转让合同。”在当时的法律下，否认提单转让合同就等于否认了提单持有人 和承运人之间有直接的债权债务关系。 基于海上货物运输合同而签发的提单，在托运人和承运人之间就成为了海上货物运 输合同的证明，但海上货物运输合同的收货人大多数是合同的第三方，而且收货人凭借 正本提单向承运人提货，再加上基于提单的有价证券性，在海上运输过程中往往发生了 多次的流转，因此，在很多的国家法律都默示提单成了一种合同。 如果做不到以上这一点，在实践中，提单持有人就不能取得对承运人的权利。简单 来说，现在在贸易中多采用c i f 和f o b 条款，发货人在承运人处取得提单后，按照跟单 信用证所需要的单证到银行结汇，收货人从银行取得提单后，如果发现货物有灭失或损 害，或是承运人无单放货的情况下，与承运人签订合同的一方，即发货人已经从银行得 到了货款，他没有太大的动力来向承运人追偿。在如此的情况下，真正受到损失且持有 提单的收货人，如果他与承运人之间的这种直接的权利义务关系不成立的话，那么，收 货人只能向承运人提起侵权之诉。但是这里又存在另个问题，提单持有人并不定是 货物所有人，如果他没有货物所有权，就不可以提起侵权之诉。例如，在t h e “f u t u r ee x p r e s s 一案中，银行虽是提单持有人，但因货物一直不再存在，故不是 有效的“质押”，进而不能以物权凭证持有人的身份以侵权的侵占起诉承运人而败诉。 同样地，记名提单或非指示提单，实际上它们是海运单，不能起到物权凭证的功能。 这样造成的直接后果就是可能是承运人免于因为无单放货的错误行为而应该承担的 责任，而是提单的价值大大降低，因为提单最大的优点就是提单可以让买方获得对承运 人的权利以避免异地起诉买方。 提单债权关系指承运人和提单持有人之间基于提单而产生的直接的权利义务关 系。“合同相对性”( p r i v i t yo f c o n t r a c t ) 原理的存在使法律对提单债权关系的确认经 历了一个较为艰难的过程。英美法将提单持有人的身份拟制为运输合同的当事人，进而 将提单持有人与承运人之间的关系，拟制为运输合同关系，则承运人凭单放货就构成了 1 9 对提单持有人的一项运输合同义务。早在1 8 5 5 年英国就通过了提单法的第一条规 定：“提单中记名的任何收货人，以及提单涉及货物的所有权将根据或由于转让或背书 向其转移的任何提单被背书人，应被转移和授予全部诉权，同时受与这些货物有关的责 任约束，就像该提单所包含的合同是与他本人签订的一样。”也就是说，法规规定提单 持有人如果在受让提单时同时取得提单项下货物的所有权，则提单所证明的运输合同的 诉权也转让给他。这一法规在提单持有人和承运人之间确立了直接的权利义务关系，使 得收货人可以对承运人的权利要求得以进行。 这一点在s 墨星h 堑i q 鳄丛：近b 显也丛! y ! d 案中d e n n i n g 法官阐述了提单 中承运人承诺的提单的性质，“( 提单所证明的) 合同要求凭出示提单把货物交给有权 提货的人。在此案中它是凭本人的或其受让人的指示，意思是说如果r a m b l e r c y c l e 有限公司( 卖方) 没有让与提单的话就凭他的指示( 交付) ，如果让与