（刑法学专业论文）我国知识产权刑法保护问题研究.pdf

，1 ， 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论 文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文 的研究作出重要贡献的个人和集体，均己在文中以明确方式标明。本 人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 靴敝储签够潍 日期：沪5 年1 月1 ，二日 学位论文使用授权声明 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆、院系资料室被查阅，有权将学位论文的内容编入 有关数据库进行检索，可以采用复印、缩印或其他方法保存学位论文。 学位论文作者签丝剜乞剔磁锄和易 i 一 日期：矿6 年、1 月沪日日期：础8 年if 月协日 论文题目：我国知识产权刑法保护问题研究 专业：刑法 硕士生：鲍良雄 指导教师：杨鸿 摘要 本文是关于知识产权刑法保护问题的一篇论文，旨在通过阐述目前我国知识 产权刑法保护的立法现状及存在的问题，并从犯罪论角度分析侵犯知识产权犯罪 的特征，从而提出进一步完善我国知识产权刑法保护的意见和建议。全文约3 万余字，主要包括以下三个部分： 第一章是本文的基础，共分二节。第一节阐述目前我国刑法对知识产权保护 的具体立法状况，提出知识产权刑法保护的概念，并从历史沿革的角度叙述我国 对商标权、专利权、著作权及商业秘密刑法保护的立法现状。第二节针对立法现 状，根据各种知识产权形态的不同特点，分别对商标权、专利权、著作权、商业 秘密的刑法保护进行考察，指出目前我国刑事立法在保护知识产权方面的存在的 问题，如保护范围过窄、主观方面规定不科学、刑罚配置不合理等，指明完善知 识产权的刑事立法是我国面临的亟待解决的重大闯题。 第二章是本文的重点，从犯罪论的角度界定侵犯知识产权犯罪的概念、特征 以及具体罪名的特征，理清了理论上的争议和概念的不明，为完善知识产权刑法 保护奠定理论基础、明确具体方向。 第三章是本文的核心，也是本文的最终价值所在，笔者针对我国知识产权刑 法保护的不足，提出了完善的对策及建议。本章共分三节，分别从充实完善知识 产权刑法保护的范围、优化刑罚的配置、提高程序机制的效能等三个角度，针对 前文所论述的我国立法的不足提出了切实可行的对策，以期对我国的知识产权刑 法保护有所裨益。 关键词：知识产权立法保护立法完善 s t u d yo nc h in ac rimin ail a wp r o t e c tio no f in t el le c t u ai p r o p e r t yr ig h t s m a j o r ：c r i m i n a ll a w n a m e ：b a ol i a n gx i o n g s u p e r v is o r ：y a n gh o n g a b s t r a c t t h i si sat r e a t i s eo nc r i m i n a ll a wp r o t e c t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y r i g h t s ，w i t ht h em a i np u r p o s et oi l l u s t r a t et h el e g i s l a t i o ns t a t u sa n d e x i s t i n gp r o b l e m so nt h ec r i m i n a ll a wp r o t e c t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y r i g h t si no u rc o u n t r y ，a n dt oa n a l y z et h ec h a r a c t e r i s t i co fc r i m e s i n f r i n g i n gi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ，f r o mt h ev i e wo fc r i m i n a lt h e o r y ， t h u st op u tf o r w a r do p i n i o n sa n ds u g g e s t i o n so nh o wt of u r t h e ri m p r o v e c r i m i n a ll a wp r o t e c t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t si nc h i n a t h e w h o l ea r t i c l ec o n t a i n sa b o u t3 0 ，0 0 0w o r d s ，a n d3m a i np a r t sa sb e l o w ： c h a p t e ro n ea c t sa st h eb a s i so ft h i st r e a t i s e ，a n di sc o m p r i s e do f 2s e c t i o n s s e c t i o n1s p e c i f i e st h el e g i s l a t i o ns t a t u so fc h i n ac r i m i n a l l a wp r o t e c t i o ni nt h ef i e l do fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ，r a i s e st h e c o n c e p to fc r i m i n a ll a wp r o t e c t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ，a n d f r o mt h ev i e wo fh i s t o r i c a le v o l u t i o n ，i l l u s t r a t e st h el e g i s l a t i v es t a t u s o fo u rc o u n t r y sc r i m i n a ll a wp r o t e c t i o ni nt h ef i e l d so ft r a d e m a r k ， p a t e n t ，c o p y r i g h ta n dc o m m e r c i a lc o n f i d e n t i a li t y s e c t i o n2r e v i e w s c r i m i n a ll a wp r o t e c t i o no nt h ef i e l d so ft r a d e m a r k ，p a t e n t ，c o p y r i g h ta n d c o m m e r c i a lc o n f i d e n t i a l i t y ， a c c o r d i n gt o t h ed i f f e r e n tf e a t u r e so f 1 ， 蠢ji ? ：、f _ 。、。qw 代j：；。：i 、! ：，：，r ， j 、， ! jj “， 、： 。 0r j ：；：辽丫，10 q 。_ ； ：00 j 。一： ：澎： 。：； v a r i o u si n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ，a n di n d i c a t e sp r o b l e m sc u r r e n t l y e x i s t i n gi n c r i m i n a l l e g i s l a t i o n o fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s p r o t e c t i o n ，l i k en a r r o wr a n g eo fp r o t e c t i o n ，u n s c i e n t i f i cr e g u l a t i o no n s u b j e c t i v e ，u n r e a s o n a b l ep e n a l t ya r r a n g e m e n t ，e t c i tp o i n t so u tt h a ti t i sa ni m p o r t a n ti s s u eu r g e n tf o rs o l v i n gt op e r f e c tt h ec r i m i n a l l e g i s l a t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s c h a p t e rt w oi st h em a i np a r to ft h i sa r t i c l e i td e f i n e st h ec o n c e p t ， c h a r a e t e r i s t i c a n d s p e c i f i c a c c u s a t i o n so fc r i m e s i n f r i n g i n g i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sf r o mt h ev i e w o f c r i m i n a lt h e o r y ，a n d c l a r i f i e s t h e o r e t i c a ld i s p u t e sa n dc o n c e p t u a la m b i g u i t y ，t h e r e f o r e e s t a b l i s h e s t h e o r e t i c a lf o u n d a t i o na n dl e a d st h ed i r e c t i o nt op e r f e c tt h e c r i m i n a ll a wp r o t e c ti o no fi n t e ll e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s c h a p t e rt h r e ei st h ec o r ea n dt h em o s tv a l u a b l ep a r to ft h i sa r t i c l e i nt h i sc h a p t e r ，t h ea u t h o rp o s e sc o u n t e r m e a s u r e sa n ds u g g e s t i o n sa g a i n s t t h ei n s u f f i c i e n c yi nc h i n a c r i m i n a ll a wp r o t e c t i o no fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t s t h i sc h a p t e rc o m p r i s e so f3s e c t i o n s ，w h i c hp o s e e f f e c t i v ea n df e a s i b l em e a s u r e sa g a i n s tt h ei n s u f f i c i e n c yo fc h i n a l e g i s l a t i o nf r o mt h r e ea s p e c t sr e s p e c t i v e l y ，i n c l u d i n gs u b s t a n t i a t i n g a n dp e r f e c t i n gc r i m i n a ll a wp r o t e c t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ， o p t i m i z i n gt h ep e n a l t ya r r a n g e m e n t ，a n di n c r e a s i n gt h ee f f i c i e n c yo f p r o c e d u r eo r g a n i z a t i o n s i t i sh o p i n g l yt h a tt h e s es u g g e s t i o n sm a y b e n e f i tc h i n ac r i m i n a ll a wp r o t e c t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s k e yw o r d s ：i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ，c r i m i n a ll a wp r o t e c t i o n ， l e g i s l a t i v ep e r f e c t i o n ? _ f 、，：；善 目录 中文摘要“i 英文摘要i i 目录”一”如 前言”“”1 第一章我国知识产权刑法保护的现状及存在问题2 第一节我国刑法对知识产权保护的具体立法2 第二节我国刑法对知识产权保护存在的问题分析9 第二章我国知识产权刑法保护的犯罪论2 0 第一节侵犯知识产权犯罪的界定及特征2 0 第二节侵犯知识产权犯罪的具体罪名特征2 4 第三章我国知识产权刑法保护的立法与司法完善3 4 第一节充实完善知识产权刑法保护的范围一3 4 第二节优化刑罚的配置4 1 第三节提高程序机制的效能4 4 结语”“”一5 1 参考文献- ”钭 后记一”一”一”5 5 f 一 “r hr ：一， ? ，j ，a ， r j 1i ：? ： 1 ： h 上一 ：，j 0 ： ：0 ， ， j jj 7 ：f 、j _ ! ，c j = j 。， ，、。， ，强，“- o ，。 ? ；1 日u 2 l 世纪是知识经济的时代，产权化的知识作为最重要的生产要素和财富资源，正 在成为企业竞争力乃至国家核心竞争力的集中表现，保护知识产权是中国提高国际竞争 力的必然选择。 与传统权利具有实在性物质载体不同，知识产权的实质内容是智力成果，主要的价值 在于它是创造人思想的结晶。知识产权是人身权与财产权的有机结合，其客体主要表现 为智力成果，具有脆弱性和易受侵害性，加之知识产权侵权带来的巨大经济利益，致使 侵犯知识产权犯罪呈现出愈演愈烈的趋势，已渗透到社会各个领域。造成目前这种态势， 除了犯罪行为人追求巨额经济利益的贪婪性目的外，我国侵犯知识产权犯罪的立法本身 所存在的诸多缺陷以及相关机制还不够完善等也是重要的原因，因此，加强知识产权的 刑法保护势在必行。 知识产权刑法保护也是经济全球化的要求，是世界刑事立法的趋势。1 9 9 4 年9 月， 关贸总协定乌拉圭回合谈判最后文件中的与贸易( 包括假冒商品贸易在内) 有关的知 识产权协议以国际条约的形式要求各成员国加强知识产权的保护，使得知识产权的刑 法保护由国内法的层次提高到国际法的高度。我国作为发展中国家，对知识产权的法律 保护起步较晚，保护水平与国际标准还存在着一定的差距，尤其是在知识产权的刑法保 护方面更需要加强和完善。笔者希望通过撰写本篇论文，对侵犯知识产权犯罪的立法缺 陷及其如何完善作一探讨，以期抛砖引玉，对构筑具有一定水准的、符合我国国情的知 识产权刑事法律保护体系有所裨益。 第一章我国知识产权刑法保护的现状及存在问题 第一节我国刑法对知识产权保护的具体立法 随着我国市场经济的深入发展和经济生活进一步国际化，知识产权在经济中的地位 愈显重要，“在下一个世纪，知识产权将成为发展中国家促进经济增长和经济发展的基 本手段之一川与此同时，由于知识产权所具有的重要经济价值和社会价值，与知识产 权相关的违法犯罪活动也日益严重和频繁。违法侵权及其犯罪必然要给被侵权人和社会 造成一定的经济损失和权益损害。2 针对知识产权犯罪发展的现状，必须加强知识产权 的刑法保护，刑法保护是知识产权保护不可或缺的重要形式和组成部分。这对于保护智 力成果所有者权益、促进科学技术和社会经济发展，增强我国的国际竞争能力，具有重 大意义。 一、知识产权刑法保护的概念 知识产权的刑法保护，是指通过刑法来实现对知识产权的保护。也就是说立法者将 一些严重侵害知识产权的行为规定为犯罪，给予其刑法制裁，以刑罚作为手段，通过刑 事程序追究侵害人的刑事责任以保护知识产权，从而维护知识产权权利人的利益和国家 对知识产权的管理秩序。3 一 知识产权是一种无形的财产权，其保护的客体即智力成果是智力劳动的结晶。智力 1 粱仁华、朱平：知识产权犯罪若干问题的探讨 ，载政法论坛 ，2 0 0 0 年第l 期，第5 5 页 2 刘方、单民著t 侵犯知识产权犯罪的定罪与量刑) ，人民法院出版社，2 0 0 1 年5 月版，第2 l 页 i 姜伟主编：知识产权刑事保护研究) 法律出版社2 0 0 4 年版，第2 7 、嚣页 刑法保护是当代社会建立知识产权法律保护体系的应有内容，我国加强对知识产权的刑 法保护是完全必要并且十分迫切的。 二、我国知识产权刑法保护的历史沿革 我国对知识产权采取刑法保护经历了一个从无到有、从简单到复杂、由分散走向集 中的过程，这一方面取决于社会政治经济形势的不断发展，另一方面也反映出侵犯知识 产权犯罪日趋复杂，凸显刑法保护的必要性。 从立法角度看，这一保护开始于1 9 7 9 年刑法，该刑法仅在第三章破坏社会主义 经济秩序罪中单独设置了一条( 即第1 2 7 条) 规定假冒注册商标罪的刑事责任：“违反 商标管理法规，工商企业假冒其他企业已经注册的商标的直接责任人员，处三年以下有 期徒刑、拘役或者罚金。 此后，1 9 8 2 年中华人民共和国商标法第4 0 条规定，对 假冒他人注册商标，包括擅自制造或者销售他人注册商标标识，构成犯罪的，可以追究 直接责任人的刑事责任，这就将擅自制造或者销售他人注册商标标识的行为也包括到假 冒注册商标罪中。1 9 8 4 年中华人民共和国专利法第6 3 条规定了假冒专利罪的刑事 责任，对假冒他人专利，情节严重的，对直接责任人员比照刑法第1 2 7 条的规定追究刑 事责任，即构成假冒专利罪，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。1 9 9 3 年修改商标 法时，全国人大常委会还制定了 关于惩治假冒商标犯罪的补充规定，提高了假冒注 4 赵国玲主编。知识产权犯罪调查与研究 ，中国检察出版社。2 0 0 2 年l o 月版，第3 页 册商标罪的量刑幅度，新增加了销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造 的注册商标标识罪，并且规定了单位犯上述罪的处罚原则。1 9 9 0 年制订的i ：中华人民 共和国著作权法中没有规定侵犯著作权的犯罪问题。1 9 9 4 年全国人大常委会制定了 关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定，规定了侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的刑 事责任，还规定了单位犯该罪的处罚原则。 o ， 为了适应w t o 法律制度的要求，根据w t o 附件与贸易有关的知识产权协议( t r i p s ) 第6 l 条：“全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚，至少对于有意以商业规模假冒商标 或对版权盗版的情况是如此。可以采用的救济应包括处以足够起威慑作用的监禁，或处 以罚金，或二者并处，以符合适用于相应严重罪行的惩罚标准为限。在适当场合，可采 用的救济还应包括扣留、没收或销毁侵权商品以及任何主要用于从事上述犯罪活动的原 料及工具。成员可规定将刑事程序及刑事惩罚适用于侵犯知识产权的其他情况，尤其是 有意侵权并且以商业规模侵权的情况一之原则规定，全国人民代表大会在修订1 9 9 7 年 刑法时，在“破坏社会主义市场经济秩序罪 这一章中单独设置一节内容规定了侵 犯知识产权罪，对商标权、专利权、著作权、商业秘密权进行刑法保护，涉及7 个罪名， 包括：假冒注册商标罪( 第2 1 3 条) ，销售假冒注册商标的商品罪( 第2 1 4 条) ，非法制 造、销售非法制造的注册商标标识罪( 第2 1 5 条) ，假冒专利罪( 第2 1 6 条) ，侵犯著作 权罪( 第2 1 7 条) ，销售侵权复制品罪( 第2 1 8 条) ，侵犯商业秘密罪( 第2 1 9 条) ，扩 ：l 大了知识产权刑法保护的范围。 。 三、我国对商标权刑法保护的立法 关于侵犯商标权的犯罪，我国1 9 7 9 年 刑法第1 2 7 条就规定了假冒商标罪，该 条规定，违反商标管理法规，工商企业假冒其他企业已注册的商标的，对直接责任人员， 处3 年以下有期徒刑、拘役或罚金。1 9 8 2 年 商标法以附属刑法的形式对侵犯商标 权的犯罪行为作了规定，该法第4 0 条规定“假冒他人注册商标，包括擅自制造或者销 售他人注册商标标识的，除赔偿被侵权人的损失，可以并处罚款外，对直接责任人员由 司法机关直接追究刑事责任打。一方面扩大了本罪的犯罪对象，另一方面却限定了犯罪 主体的范围，即除了工商企业的直接责任人员以外，其他任何人假冒他人注册商标的行 为均不用追究刑事责任。这一立法行为导致的后果是犯罪行为大幅增加。为扭转这一局 面，最高法院在1 9 8 5 年5 月8 日作出了 ：关于个人非法制造、销售他人注册商标标识 而构成犯罪的应按假冒商标罪惩处的批复，把假冒商标罪的主体扩大为：“企业、事业 单位和个体工商业者一。1 9 8 5 年和1 9 8 9 年我国先后加入保护工业产权巴黎公约和 商标国际注册马德里协定后，迫切需要国家最高立法机关对商标权的刑法保护作出 调整。在此背景下，1 9 9 3 年2 月2 日七届全国人大常委会第三十次会议通过了 关于 修改 的决定，将1 9 8 2 年商标法第4 0 条修改为三款：“假 冒他人注册商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。m 伪造、 擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，构成犯罪的，除 赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。一“销售明知是假冒注册商标的商品，构成 犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。一从而在立法上正式扩展了假 冒商标罪的犯罪主体范围。进而，1 9 9 3 年2 月2 2 日七届全国人大常委会第三十次会议 通过了关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定，对1 9 7 9 年刑法作了重要补充和 修改，除了对假冒注册商标犯罪的主体、对象和法定刑进行调整外，还增设了销售假冒 注册商标的商品罪，伪造、擅t l $ , l 造他人注册商标标识罪，销售伪造、擅自制造的注册 商标标识罪等新罪名。 ： 1 9 9 7 年刑法在上述法律规定的基础上，明确规定了假冒注册商标罪，销售假 冒注册商标的商品罪，以及非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪3 个罪名，为惩 治侵犯商标权犯罪提供了有力的法律武器。 四、我国对专利权刑法保护的立法 在我国刑法典中，假冒专利罪是涉及侵犯专利权犯罪的唯一罪名，1 9 7 9 年刑法和 单行刑法都没有规定此罪名，1 9 9 7 年 刑法修改时j 从 专利法的规定中将假冒 专利行为吸收为刑法罪名。 我国关于假冒专利罪的最早规定见诸于1 9 8 4 年3 月六届全国人大常委会第四次会 议通过的专利法第6 3 条，该条规定：“假冒他人专利的，依照本法第六十条的规定 处理；情节严重的，对直接责任人员比照刑法第一百二十七条的规定追究刑事责任。一 但由于当时刑法并没有假冒专利罪，因此对假冒他人专利的行为只能比照1 9 7 9 年 刑 法关于假冒商标罪的规定处罚。所以，专利法第6 3 条虽然开创了我国侵犯专利权 犯罪刑法保护的先河，但在最基本的罪名确定方面，仍只具有理论上的意义，而不具备 立法意义。因此，1 9 8 5 年2 月1 6 日最高人民法院在关于开展专利审判工作的几个问 题的通知中规定：假冒他人专利，情节严重的，对直接责任人员比照刑法第一百二十 七条的规定，以假冒他人专利罪处罚。至此，假冒他人专利行为的罪名得以独立。但是， 这种犯罪的法定刑仍比照假冒注册商标罪处罚，未能独立，可见当时假冒专利罪是采用 类推适用而脱胎于假冒商标罪的。但在1 9 9 3 年全国人大常委会 关于惩治假冒注册商 标犯罪的补充决定中，对假冒注册商标罪的主体、对象范围和法定刑等都进行了补充 修改，如扩大了假冒注册商标罪的主体和对象范围，提高了假冒注册商标罪的法定刑。 在刑法理论界，有的学者认为由于该补充规定属于对刑法第1 2 7 条的补充，因此，犯假 冒专利罪的，除应当比照刑法第1 2 7 条的规定外，还应当比照上述 补充规定予以适 用。5 其他学者则认为，从司法上说，对假冒专利罪能否适用 补充规定处罚，在理 论上可以探讨，但这涉及到如何适用法律这样一个严肃的问题，在立法没有作出新的规 5 何秉松主编。刑法教科书，中国法制出版社1 9 好年版，第3 5 3 页 条明确规定了假冒专利罪这一罪名，同时在第2 2 0 条对单位假冒专利罪的刑事责任作了 明确的规定。 一 五、我国对著作权刑法保护的立法 我国历史上第一部著作权法 大清著作权律即规定对侵犯著作权的行为可“科以 四十元以上四百元以下之罚金一，未规定自由刑，这是我国历史上对侵犯著作权的行为 采取刑事处罚的第一次规定。7 新中国成立以后至1 9 9 0 年9 月，我国虽然没有颁布成文 的著作权法，但对著作权的保护并非一片空白。如1 9 5 0 年全国第一次出版工作会议关 于改进和发展出版工作的决议中指出“出版业应尊重著作权及出版权，不得有翻印、 抄袭、篡改等行为 。1 9 5 3 年，出版总署制定 ：关于纠正任意翻印图书现象的规定， 要求“一切机关团体不得擅自翻印出版社出版的图书图片，以尊重版权 。因此，在这 一时期，行政法规和政策等成为保护著作权的主要依据。1 9 9 0 年9 月第七届全国人大 常委会第十五次会议审议通过的 ，法律出版社2 0 0 4 年版，第2 4 3 - - 2 4 4 页 著作权违法行为规定为犯罪，以增强对侵犯著作权违法犯罪行为的法律调控力度。1 9 9 2 。 年至1 9 9 4 年，我国相继加入了 ：保护文学艺术作品伯尔尼公约、世界版权公约、 保 护录音制作者防止未经许可复制其录音制品公约等一系列保护著作权的国际公约，尤， 其是1 9 9 4 年4 月1 5 日我国签署了关贸总协定乌拉圭回合谈判最后文件中的知识产权：， 协议，该协议明确要求成员国对故意以商业规模假冒盗版的行为采取刑事打击手段， 为承担此项国际义务，1 9 9 4 年7 月5 日第八届全国人大常委会第八次会议正式通过关 于惩治侵犯著作权的犯罪的决定，这是我国第一部专门对著作权进行刑法保护的单行 刑事法律。1 9 9 5 年1 月1 6 日，最高人民法院又作出了关于适用( 全国人大常务委员 会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定) 若干问题的司法解释。以此为基础，最终形成 了1 9 9 7 年新刑法关于侵犯著作权罪的规定，共有两个罪名，即第2 1 7 条侵犯著作权罪 和第2 1 8 条销售侵权复制品罪。 j 一 - 一+ ，一 ：， i ， t 六、我国对商业秘密刑法保护的立法+ + i ，、 ， 。 ，j 。_ ， 建国后我国长期实行计划经济，商业秘密的价值并未真正得到社会的认可，因而对 其保护也未予足够的重视。例如1 9 8 7 年施行的 民法通则虽然将知识产权规定为民 事权利之一，但是没有将商业秘密作为单独的知识产权加以列举。最早在法律上使用商 业秘密这一术语的是1 9 9 1 年4 月9 日通过的 民事诉讼法。1 9 9 3 年9 月2 日八届全 国人大常委会第三次会议通过的反不正当竞争法终于第一次在我国立法史上对商业 秘密的概念进行了界定，并明确规定了对侵犯商业秘密的行为进行行政的、经济法的实 体保护 7 。：， 综观上述立法过程，虽没有明确的关于商业秘密的相关刑事立法，但在司法实践中 对侵犯商业秘密的行为已经开始予以刑事处罚。如1 9 9 2 年1 2 月1 1 日最高人民法院、 最高人民检察院联合下发的 关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释第1 条第4 项规定：。盗窃公私财物，既指有形财物，也包括电力、煤气、天然气、重要技 术成果等无形财产一。其中“重要技术成果修有的就属于商业秘密，因此实务中对盗窃 他人重要科技成果( 商业秘密) 的，一般按照盗窃罪定罪处罚。1 9 9 4 年6 月1 7 日，最 高人民检察院、国家科学技术委员会发布的关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见 第5 条作了进一步明确规定规定：“对非法窃取技术秘密，情节严重的，以盗窃罪追究 刑事责任一。1 9 9 4 年9 月2 9 日最高人民法院 关于进一步加强知识产权司法保护的通 知进一步明确规定，对盗窃重要技术成果的，应当以盗窃罪依法追究刑事责任。在此 基础上，1 9 9 7 年新刑法增设了第2 1 9 条侵犯商业秘密罪，使得商业秘密的刑法保护提 升到了一个全新的阶段。 第二节我国刑法对知识产权保护存在的问题分析 以1 9 9 7 年 ，中国民主法制出版社2 0 0 7 年8 月版， 第3 5 0 页 9 郑成思著。知识产权论 ，法律出版社2 0 0 1 年版，第3 2 6 页 ( 三) 关于驰名商标的刑法保护问题 我国 刑法对驰名商标的保护并没有作特别规定，其依据仍然是第2 1 3 条关于假 冒注册商标罪的有关规定，由此可见，我国对驰名商标的刑法保护基本采取了等同普通 商标的标准，实施的是弱保护。根据第2 1 3 条的规定，可以看出我国驰名商标的刑法保 护具有以下三个特点：一是刑法予以保护的驰名商标必须是已经在我国注册的商标；二 是犯罪行为人使用与驰名商标相同的商标。当然这里的“相同芹，按照笔者前文所阐述 的，意指完全相同或者基本相同；三是必须在同一种商品上使用。因此，假冒驰名商标 的犯罪仅指在同一种商品上使用和他人已注册的驰名商标相同或基本相同的商标。对于 在类似商品上使用与其注册驰名商标相同或者近似的商标、假冒未注册的驰名商标行 为，即使危害再大，也不能追究行为人的刑事责任。 对未经注册的驰名商标是否给予保护，各国由于经济发展水平和历史传统的不同对 此仍未有统一的观点，但从总体看，当前世界各国对驰名商标的刑法保护都处于不断进 步和完善过程中。依照保护工业产权巴黎公约的要求，即使是未经注册的驰名商标， 除可以阻止他人注册外，也可以阻止他人在有关商品上使用，即享有一定的专用权。作 为保护工业产权巴黎条约的成员国，我国刑法理应对驰名商标的保护作出相应规定。 ， 。tj 一o - 一 ：“- 二、专利权刑法保护存在的问题分析 、 t t + 1 我国对专利权的刑法保护起步较晚，仅1 9 9 7 刑法典第2 1 6 规定了假冒专利罪，对 专利权的刑法保护仍需要迸一步的完善。 ； 一 。 7 ( 一) 罪状表述缺乏科学性 在知识产权刑法保护体系中，与其它6 个罪名相比，假冒专利罪采取了空白罪状模 式，即“假冒他人专利，情节严重的一行为以犯罪论处。为解决空白罪状给司法实践带 来的不便，2 0 0 4 年颁布的解释“照搬修了2 0 0 1 年6 月通过的专利法实施细则 中关于假冒专利行为的规定，将四种假冒行为明确规定为犯罪。这一做法虽然解决了罪 状空白问题，但是却包含着众多缺陷，导致司法实践中极少出现成功的案例。 从解释所规定的四种情形看，前三种都不同程度地要求侵权行为必须“标注 或“使用一专利权人的专利号方能构成犯罪，这种立法方式与现实中的犯罪形势完全脱 节。首先，从现阶段国情看，普通消费者只有商标意识，而很少有专利意识，因此往往 犯罪分子在实施专利侵权的过程中，非法使用了他人的专利技术生产出假冒专利产品， 但并不需要标注专利号，只需要假冒商标即可“赢得市场一，在此情况下，即使侵犯了 他人专利权，但也无法追究其刑事责任。其次，按照专利发布前的程序需要，实用新型 和外观设计专利是公开发布的，发明专利其基本构想、原理也是公开发布的，人们可以 随意检索，成为公知技术。这就给一些不法分子可乘之机，使用这些技术制造出拥有专 利权的产品，从中获利。实践中有大量的仿制商品，完全采用他人的专利技术，但不标 注专利字样在市场上公开销售，权利人只能提起民事诉讼，加上民事诉讼举证、特别是 侵权损失数额认定极其困难，获赔数额很小，致使侵权人有恃无恐，而刑事手段鞭长莫 及。 。 ( 二) 刑法配置不够合理 对假冒专利罪的刑罚处罚，根据刑法规定，犯假冒专利犯罪的，处3 年以下有期徒 刑或者拘役，并处或者单处罚金。刑法对侵犯商标权、著作权、商业秘密的犯罪行为按 重罪和轻罪规定了二级处罚制，即根据情节严重的和情节特别严重的分别处以不同的刑 罚，而对侵犯专利权的犯罪行为却没有作这种区分，仅有一级刑事处罚。笔者认为，鉴 于在实践中侵犯专利权的犯罪也存在情节特别严重的情形，因此亦应建立二级刑事处罚 制。、 三、著作权刑法保护存在的问题分析 由于现代信息技术的飞速发展，与其它类型的知识产权相比，著作权的保护对象不 断变化、增多，尤其是网络技术的突飞猛进给著作权的保护带来诸多挑战。但由于我国 著作权保护制度起步较晚，刑法保护略显滞后，由此导致司法实践中案件少且犯罪行为 所受到的刑事处罚比预期低，这种现象与当前日益猖獗的侵犯著作权犯罪行为已形成鲜 - i _ 明对比。 。、 。、 t ? c - - ) 著作权刑法保护的对象过窄 。! 。j f 一 ! - 1 ：，j 。+ 与著作权法相比，我国刑法典规定的侵犯著作权犯罪行为的范围过窄，一些情 节严重的行为并没有被纳入刑法规制范围。 1 我国 著作权法第4 7 条规定了八种侵犯著作权的侵权行为，并规定构成犯罪 的，依刑法追究刑事责任。从理论上说，本条作为附属刑法，所列举的八种侵权行为都 可能构成犯罪，而根据我国 刑法及司法解释的规定，只有四种侵犯著作权的行为可 以构成犯罪。这种立法上的不吻合易导致司法上的混乱。对著作权法规定的未经表 演者许可复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演 的，以及制作、出售假冒他人署名的美术作品以外的作品等行为由于刑法典未将其规定 为犯罪行为，根据罪行法定原则，仍然不能视其为犯罪。可能构成犯罪，但却没有受到 - j 刑法的评价，失去了承担刑事责任的基本前提。m 从而使 著作权法的有些规定落入 了有名无实的尴尬境地。 、 2 关于侵犯著作人身权的行为。著作人身权是指著作权人因其作品享有的以精神利 益为内容的权利，是著作权的重要组成部分。1 1 从保护权利人的角度来看，法律保护著 作权的真正动机，还在于保护著作权人通过作品所获得的人身权益，特别是对那些视著 作为自己生命的著作权人来说，更是如此。心因此，对严重侵犯著作人身权的侵权行为 给予刑事制裁是合理而必要的，但是我国刑法对此并未予以规定，显然不利于全面保护 著作权人的合法权益。 ( 二) 侵犯著作权罪的主观归责要件规定不科学 在我国，不管是1 9 9 4 年 全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯 罪的决定，还是1 9 9 7 年刑法典的相关条文，以及2 0 0 7 年 ，载高铭喧、赵秉志主编：刑法论丛 ( 第卷) ，法律出版社1 9 9 8 年 版，第6 0 6 页 1 3 储槐植：论刑法现代化 ，载中外法学 ，2 0 0 0 年第5 期，第嚣页 立法模式，势必将上述大量已达到犯罪程度的侵权行为排除在刑法惩治的范围之外，这 显然不利于对权利人合法权益的保护，因而，笔者认为，不应将“以营利为目的作为 著作权侵权刑事责任的归责条件，理由是：一是规定“以营利为目的一这一要件限制过 窄，反而不利于打击犯罪。虽然侵犯著作权的犯罪行为多数具有贪利性的目的，但也有 可能是出于其他不以营利为目的而实施的；二是侵犯商标权、专利权的犯罪，都具有贪 利性的特点，但刑法未规定这两类犯罪必须以营利为目的，而对侵犯著作权的犯罪作此 规定，显然有失平衡：三是目前世界许多国家( 如法国、意大利、日本等) 的著作权刑 事立法都没有以营利为目的限制性规定。 ( 三) 刑罚结构不够合理 根据我国刑法第2 1 7 条的规定，对侵犯著作权罪的刑罚以自由刑作为主要的制 裁手段，且最高为7 年有期徒刑。笔者认为，7 年有期徒刑有刑罚惩治力度过重之嫌。 刑法作如此规定，虽然加大了刑罚的威慑效果，但却具有很大局限性。理由为：一是重 刑化不符合知识产权刑法保护的世界发展趋势。在现代刑法思想和刑事政策的影响下， 对侵犯知识产权的犯罪，世界各国尽管仍然采取短期自由刑与罚金刑并重的方式，但却 更加注重罚金刑的运用，同时辅之以资格刑的运用，在实现知识产权惩治方式多样化的 同时，更加注重对人道、文明、经济的刑罚适用价值目的的追求。二是侵犯著作权犯罪 属于贪利型犯罪，而对贪利型犯罪的一般处罚原则是经济处罚，即更多地适用罚金刑。 罚金刑具有可分割性、可附加性、经济性等特点，且可以避免犯罪人在监所交叉感染， 因而罚金刑对于惩治贪利性的经济犯罪具有独特的功效。h 这样可以通过剥夺犯罪人所 得到的经济与潜在收益，同样达到以刑罚之苦来抵消犯罪之乐的目的，使犯罪人产生得 不偿失的心理，更为有效的体现刑罚的预防功能，同时经济处罚可以通过削弱乃至剥夺 马克昌主编。刑罚通论 ，武汉大学出版社1 9 9 9 年版，第1 9 4 页 犯罪人犯罪能力的方法来预防犯罪。三是从我国著作权侵权实际状况来看，扩大犯罪圈 才是首要的问题。即当前紧迫的是建立严密的刑事法网，将有严重社会危害性而刑法尚 未规定为犯罪的侵犯著作权的行为纳入刑法的打击范围，而在惩处的力度上则不宜过于 严厉。在著作权犯罪国际化趋势日益明显的今天，著作权犯罪损害最大的是拥有先进科 技的西方发达国家，而我国刑事立法规定的法定刑比西方国家还重，这无疑与国情不符， 对于侵权人来说也是不公平的。 四、商业秘密刑法保护存在的问题分析 1 9 9 7 年 刑法在第2 1 9 条设置了侵犯商业秘密罪，为我国惩治商业秘密犯罪提 供了明确的法律依据，这是我国加强知识产权保护所采取的重大举措，在我国商业秘密 犯罪的立法史上具有里程碑的意义。但是，笔者认为，我国刑法对侵犯商业秘密罪的规 定颇为粗疏，在立法上还有待于进一步完善。 ( 一) 主观罪过的规定不合理 一 从主观方面看，我国刑法规定的侵犯商业秘密罪的主观方面包括故意和过失两 种，即第二人直接侵犯他人商业秘密的，主观上只能是故意，而第三人间接侵犯他人商 业秘密的，主观上既可以是明知的故意也可以是应知的疏忽大意的过失。故意犯罪和过 失犯罪的主观恶性、社会危害性差别很大，在同一罪名中规定故意和过失两种罪过形式 且法定刑又相同，其合理性值得商榷。 相比合理知密人的侵权行为，过失第三人对商业秘密权利人的权利是一种间接侵害 行为，对于合理知密人的侵权行为，刑法只处罚故意，而对于间接侵犯商业秘密的第三 人的行为，刑法既处罚明知的故意，又处罚应知的过失，未免有弃重就轻和显失公平之 嫌。同时，用刑罚处罚第三人的过失侵犯商业秘密的行为，也不利于科技信息的交流和 传播。因此，刑法在保护权利人正当的知识产权的时候，还要从社会发展的需要出发， 平衡个人利益和社会整体利益，不将技术、信息交易过程中的过失侵权行为规定为犯罪， 为科技信息的交流与发展创造宽松有利的环境。 ( 二) 客观行为的规定不完善 我国 刑法对侵犯商业秘密罪规定了四种行为方式，埔第一种强调的是不正当获 取，第二种强调的是非法处置不正当获取的商业秘密，这实际上是对第一种行为的补充 和自然延伸，二者的共性在于商业秘密的来源都具有非正当性。第三种行为所涉及的商 业秘密应是行为人合法知悉的，行为人与权利a 2 _ 间存在合同上的保密约定，或者权利 人对行为人有保密的要求，法律强调的是行为人对保密义务的违反。第四种行为即间接 侵犯商业秘密的行为，其特殊性在于行为人不是直接从商业秘密权利人那里获取商业秘 密，而是实施前三种行为的侵权人向其提供的。在这四种行为中，前两种因其获取商业 秘密的手段自身的非正当性而成为最严厉的一种侵权行为，将其犯罪化是世界上许多国 家的通例。而第三种行为即违反约定义务处置商业秘密的行为，虽然各国是否将其犯 罪化做法不同，但我国仍将其作为侵犯商业秘密罪的一种行为方式。 通过以上分析可以看出，我国 刑法规定的侵犯商业秘密罪客观行为并不包括对 违反职务或者业务活动形成的法定保密义务而泄密的行为。笔者认为，在我国 ，中国方正