（国际法学专业论文）跨国并购中的反垄断法律规制.pdf

中文摘要 中文摘要 随着全球经济一体化的发展，跨国并购已成为国际直接投资( f d i ) 的主要形 式。跨国并购能有效增强企业的国际竞争力，占据国际市场，从而获得相应的市 场支配地位，形成垄断状态。跨国并购具有跨国性，跨国并购形成的垄断会破坏 世界市场公平自由的竞争秩序，全球大部分国家都制定了反垄断法对其进行规制。 由于各国的国情不同，制定的反垄断法也存在一定的差异，同一并购将会受到来 自不同国家的反垄断法规制，这些反垄断法的差异将会增加企业并购的成本，从 而成为国际贸易和国际投资的壁垒。各国通过反垄断立法，签订双边、多边或区 域协调合作来解决跨国并购所形成的垄断问题。以美国、德国、欧盟及世界贸易 组织( w t o ) 、经合组织( o e c d ) 为典型代表。鉴于各国的反垄断法差异，在跨 国并购中适用反垄断法律的冲突，国际社会各成员的利益需要平衡，因此，世界 各国应共同努力制定国际反垄断法。最后探讨完善我国跨国并购反垄断的法律对 策，介绍我国跨国并购反垄断和国际协调机制的立法现状，指出我国反垄断立法 不足之处，借鉴国外的反垄断立法经验，提出相应建议。 关键词g 跨国并购；垄断；反垄断法；国际协调 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t w i t ht h eg l o b a le c o n o m i ci n t e g r a t i o n , c l o s s b o r d e r m e r g e r sa n da c q u i s i t i o n s ( m & a ) h a v eb e c o m ea l li n t e r n a t i o n a ld i r e c ti n v e s t m e n t ( f d i ) i nt h em a i nf o r m c r o s s - b o r d e rm & ac a ne f f e c t i v e l ye n h a n c et h ei n t e r n a t i o n a l c o m p e t i t i v e n e s so f e n t e r p r i s e s ，a c c o u n t i n gf o rt h ei n t e r n a t i o n a lm a r k e tt og a i nad o m i n a n tm a r k e tp o s i t i o n a c c o r d i n g l y , t h ef o r m a t i o no fm o n o p o l y t r a n s n a t i o n a ln a t u r eo fc r o s s - b o r d e rm e r g e r s a n da c q u i s i t i o n s ，c r o s s b o r d e rm & af o r mam o n o p o l yw h i c hw o u l du n d e r m i n ef a i ra n d f r e e c o m p e t i t i o n o r d e ri nt h ew o r l dm a r k e t , m o s tc o u n t r i e sh a v e d e v e l o p e d a n t i - m o n o p o l yl a wt or e g u l a t ei t a st h en a t i o n a ls i t u a t i o n , t h ed e v e l o p m e n to f a n t i - m o n o p o l yl a wt h e r ea r cs o m ed i f f e r e n c e s ，t h es a m em e r g e r sa n da c q u i s i t i o n s ( m & a ) w i l lb er e g u l a t e df r o ma n t i t r u s ti nd i f f e r e n tc o u n t r i e s ，i na n t i m o n o p o l yl a w t h e s ed i f f e r e n c e sw i l li n c r e a s et h ec o s to fm e r g e r sa n da c q u i s i t i o n sa n db e c o m et h e i n t e r n a t i o n a lt r a d ea n di n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n tb a r r i e r s s t a t e st oa d o p ta n t i - m o n o p o l y l e g i s l a t i o n , e n t e ri n t ob i l a t e r a l ，m u l t i l a t e r a lo rr e g i o n a lc o o r d i n a t i o na n dc o o p e r a t i o nt o r e s o l v ec r o s s b o r d e rm e r g e r sa n da c q u i s i t i o n sm o n o p o l yf o r m e d t h eu n i t e ds t a t e s ， g e r m a n y , t h ee u r o p e a nu n i o na n dt h ew o r l dt r a d eo r g a n i z a t i o n ( w t o ) ，o e c da r o t y p i c a le x a m p l e s i nv i e wo ft h ed i f f e r e n c e si na l lc o u n t r i e sa n t i m o n o p o l yl a wi n c r o s s - b o r d e rm & a a n t i - m o n o p o l yl a wo fc o n f l i c t , t h ei n t e r n a t i o n a lc o m m u n i t yn e e dt o b a l a n c et h ei n t e r e s t so fa l lm e m b e r s ，s ot h ew o r l ds h o u l dw o r kt o g e t h e rt od e v e l o pa n i n t e r n a t i o n a la n t i t r u s tl a w f i n a l l y , w ed i s c u s st oc o n s u m m a t e0 1 1 1 c o u n t r yt r a n s n a t i o n a l m e r g e r sa n da c q u i s i t i o n sa n t i t r u s tl e g a lc o u n t e r m e a s u r e ，i n t r o d u c ec r o s s - b o r d e rm & a i n c h i n a a n t i - m o n o p o l yl e g i s l a t i o n a n dt h es t a t u so fi n t e m a t i o n a lc o o r d i n a t i o n m e c h a n i s m s ，p o i n to u tt h ei n a d e q u a c i e so fa n t i m o n o p o l yl e g i s l a t i o n ，d r a w i n go nt h e e x p e r i e n c eo ff o r e i g na n t i - m o n o p o l yl e g i s l a t i o n ，m a k er e c o m m e n d a t i o n s k e y w o r d s ：c r o s s b o r d e rm & a ，m o n o p o l y , a n t i t r u s tl a w , i n t e r n a t i o n a lh a r m o n i z a t i o n - n 绪论 绪论 一、研究的背景、目的和意义 跨国并购是国际直接投资的主要表现形式。随着全球经济一体化的迅猛发展， 推动跨国并购将进一步向纵深方向展开。通过跨国并购能扩大企业规模，增强企 业经济实力，从而占据国际市场地位，实现资源优化配置，同时，我们应看到跨 国并购易形成垄断，从而破坏公平自由的竞争秩序。由于跨国并购形成的垄断具 有跨国性，各国采取相应的法律措施对其加以规制。各国反垄断立法模式不同， 制定的反垄断法也存在一定的差异，因此，针对跨国并购行为，将要接受相应国 家反垄断法律的审查，从而延缓企业跨国并购开展的进度，不利于实现企业跨国 并购的正面效益，在一定程度上，阻碍国际投资自由化。 各国通过反垄断立法，签订双边、多边或区域协调合作来解决跨国并购所形 成的垄断问题，从而能够满足不同国家或地区的不同需求，以美国、德国、欧盟 及世界贸易组织( w t o ) 、经合组织( o e c d ) 等国际组织为例。鉴于各国反垄断 法的差异，在跨国并购中适用反垄断法律的冲突，通过平衡各国的利益加以解决， 目前还没有统一的国际反垄断法，因此世界各国应共同努力制定国际反垄断法。 最后探讨完善我国跨国并购反垄断的法律对策，介绍我国跨国并购反垄断和国际 协调机制的立法现状，指出我国反垄断立法不足之处，借鉴国外的反垄断立法经 验，提出相应建议。 二、研究跨国并购国内外现状及发展趋势 目前对跨国并购中的反垄断法律规制研究，主要集中在对跨国并购相关理论 方面的阐述，美国是世界上第一个制定反垄断法律的国家，同时也是英美法系反 垄断立法的典型代表。德国是大陆法系反垄断立法的典型代表，包括反垄断法的 实体法和程序法。欧盟竞争法的发展及相关实体法和程序法的规定都已得到解决， 但对于制定国际反垄断统一实体法还没有达成一致意见。各国或国际组织通过反 黑龙江大学硕士学位论文 - - - - - i i l i h i i i i 垄断国际协调制度来平衡各国利益需求，从而来解决跨国并购中形成的垄断问题， 同时，通过借鉴发达国家反垄断立法的先进经验，弥补我国反垄断立法的不足。 造成这一现象的主要原因，反垄断法首先表现为一国根据自己的实际情况制 定的国内法，由于各国的立法模式不同，制定的反垄断法也存在千差万别，为了 维护本国利益，对跨国并购行为实施严格的审查，阻碍并购顺利开展，破坏世界 市场公平自由的竞争环境，从而不利于实现全球贸易投资自由化。国际市场公平 自由的竞争秩序仅依靠一国的反垄断法是无法维持的，必须依靠各国共同努力制 定统一的国际反垄断法，才能从根本上保障公平自由的竞争秩序。我国虽然制定 了反垄断法，但反垄断法对有些问题规定的太宽泛，通过对美国、德国及欧盟等 发达国家的反垄断立法的研究和借鉴，介绍我国跨国并购反垄断和国际协调机制 的立法现状，指出我国反垄断立法不足之处，提出相应的建议。 第一章跨国并购及反垄断概述 第一章跨国并购及反垄断概述 第一节跨国并购的概念及基本类型 一、跨国并购的概念 二战以后，企业为了获取更多的利益，企业的并购由国内并购逐渐转向跨国 并购，因此，为了更全面的理解跨国并购，首先应当从整体上理解并购的涵义。 目前，在理论上，对并购并没有给出一个确切的定义。在实践中，对其称谓 也是相对比较模糊，国内外法学家从不同的角度对并购加以理解，但还没有对并 购的概念达成一致。在论述并购之前，应当对并购根源进行阐释。 并购是企业兼并( m e r g e r ) 和收购( a c q u i s i t i o n s ) 的统称( m & a ) 。大不列颠 百科全书( e n c y e l o p e d i ab r i t a n n i e aa r t i c l e ) 把“兼并”的解释为：“指两家或更 多的独立的企业、公司合并组成一家企业，通常由一家占优势的公司吸收另一家 或更多的公司。修经合组织( o e c d ) 将其解释为：“兼并是指两个或者多个企业并 入一个现存的企业，或者结合形成一个新企业。 圆收购，我国学者有的将其概括 定义为：“一个公司经由收买股票或股份等方式，取得另一公司的控制权或管理权， 另一公司仍然存续而不必消失。 因此，必须从整体上对并购的概念加以理解， 才能从实质上掌握并购的内涵。 在经济全球一体化进程中，跨国并购( t r a n s n a t i o n a lm e r g e r s & a c q u i s i t i o n s ) 是企 业国内并购( m e r g e r s & a c q u i s i t i o n s ) 的延伸。“跨国并购是指一国企业为了某种目的， 通过一定的渠道和支付手段，将另一国企业的整个资产或足以行使经营控制权的 e n c y c l o p e d i ab r i t a n n i c aa r t i c l c , “c o r p o r a t cc o m b i n a t i o no f t w oo rm o r ei n d e p e n d e n tb u s i n o s sc o r p o r a t i o n si n t oa s i n g l ee n t e r p r i s e ，u s u a l l yt h ea b s o r p t i o no f o n eo rm o l ef i r m sb yad o m i n a n to n e am e r g 盯m a yb ea c c o m p l i s h e d b yo n cf i r mp u r c h a s i n gt h co t h e r s 鹪簿bw i t hc a s ho ri t ss e c u r i t i c so rb yp u r c h 鹋i n gt h eo t h e r ss h a r e so rs t o c ko r b yi s s u i n gi t ss t o c kt ot h eo 吐i 玎f i r m ss t o c k h o l d e r si n e x c h a n g c ” o o e c d g l o s s yo f i n d u s t r yo r g a n i z a t i o ne c o n o m i c sa n dc o m p e t i t i o nl a w , p a g e1 0 刘澄清公司并购法律实务【m 】北京l 法律出版社，2 0 0 0 年版，第l 2 页 黑龙江大学硕士学位论文 股份收买下来。 国跨国并购具有跨国性，往往牵涉多个国家或地区的企业，采取 相应的措施，实现企业的跨国并购。“其中渠道包括并购企业直接向目标企业投资 或通过目标国所在地的子公司进行并购这两种形式。这里所说的支付手段，包括 支付现金、从金融机构贷款、以股换股和发行债券等方式。圆从跨国并购的字面 意思可知，跨国并购具有涉外性和跨国性，因此跨国并购是指发生在两个或两个 以上国家和地区的跨国企业之间的并购行为。 二、跨国并购的基本类型 根据不同的标准，可以把跨国并购分为不同的类型。 ( 一) 按照并购双方当事人所处的相同或不同的生产经营阶段，跨国并购可分为 横向并购、纵向并购和混合并购 横向并购是指发生在两个以上国家或地区的具有竞争关系的经营企业之间， 以及生产领域相同的企业之间的并购。这种并购有利于扩大企业规模，使并购企 业之间在人才、资金、技术及管理方面相互协调，降低企业的生产成本，优化资 源配置，增强企业国际市场竞争力。这种并购的目的是控制或者垄断相同或者同 类产品的市场份额，从而获取高额垄断利润，因此，此种并购方式受到各国企业 的普遍青睐。同时，我们应当看到横向并购产生的垄断，将损害消费者的利益。 市场经济是竞争的经济，横向并购将明显增强企业垄断实力，导致企业滥用市场 的优势地位，从而破坏公平自由的市场竞争秩序，因此，横向并购受各国反垄断 法规制最为严格。 纵向并购是指发生在两个或两个以上国家的生产相同或相似产品但处于不同 市场层次的企业之间的并购。这种并购方式的目的是为了稳定低价获得原材料， 有利于形成相关企业在各自市场上的垄断，从而有效地阻碍其他相关企业进入该 市场，有利于在具有相关联的特定生产或销售领域的企业之间达成共谋。美国福 。史建三跨国并购论【m 】上海：立信会计出版社，1 9 9 9 年1 月第1 版，第2 2 页 。王晓晔竞争法研究i m l 北京：中国法制出版社，1 9 9 9 年版 第一章跨国并购及反垄断概述 特公司的并购就是纵向并购的典型案例。 混合并购是指两个或两个以上国家互不相连企业之间的并购。“这种并购方式 同跨国并购的全球发展战略和多元化经营战略密切联系在一起，以减少单一行业 经营的风险，降低生产成本，增强企业在世界市场上的竞争力。”o 因此，混合并 购企业之间虽表面上不存在商品买卖的竞争关系，但混合并购具有潜在的危险性， 经过长期发展，易造成市场集中度增强，从而形成垄断。 ( 二) 按照并购双方是否直接接触，跨国并购可分为直接并购和间接并购 直接并购是指并购企业依据实际情况对目标企业的所有权进行的并购，或者 目标企业因经营管理问题使股东对公司的发展前途丧失信心而希望并购公司对其 并购，在遭到恶意并购的情况下，主动向并购企业提出转让所有权，经双方协商 并履行相关程序，从而完成公司并购。“直接并购又可分为向前并购和反向并购两 种。向前并购是指目标公司被收购方并购后，并购方为存续公司，目标公司的独 立法人地位不复存在，目标公司的资产和负债均由并购方承担：反向并购是指并 购后目标企业为存续公司，并购方原先的法人地位消失，并购方所有的资产和负 债都由目标公司承担。挣回 “间接并购是指并购企业不直接向目标企业提出并购要求，而是通过证券市 场以高于目标企业股票市价的价格收购目标企业的股票，从而达到控制目标企业 的目的。 ( 三) 按照目标公司是否为上市公司，跨国并购可分为非上市公司并购和上市公 司并购 非上市公司并购指并购公司不是在证券交易所对非上市公司所完成的并购。 这种并购一般在目标公司的大部分股东自由协商的情况下进行的，只要公司的大 。福特公司通过纵向兼并，形成了一个从焦炭、生铁、钢材、铸件、锻造、汽车零部件、汽车整车组装到汽 车的运输、销售以及金融等汽车生产、销售整个过程的大型企业，拥有7 5 万工人，工厂占地1 0 0 0 多英亩 厂内铁路运输线9 3 英里，是当时美国最大的联合型企业之一 。m u e l l e r d c 1 1 1 cd e t e r m i n a n t sa n de f f e c t so f m c r g c r s za ni n t e r n a t i o n a lc o m p a r i s o n1 7 3 - 8 7 ( 2 1 6 8 0 ) o 卢文莹外资并购策略【m 】上海t 上海财经大学出版社，2 0 0 4 年版，第5 6 页 o 刘澄清企业并购法律实务口川北京：法律出版社，1 9 9 8 年版，第2 3 页 黑龙江大学硕士学位论文 部分股东同意出售其公司股份，目标公司的控制权就转移给并购公司。这种类型 的并购行为受民事法律规范调整，由公司章程对其约束，充分尊重当事人的意思 自治。由于各国还未制定专门的法律对其管制，因此，这类并购的风险系数大。 上市公司并购是指上市公司通过在证券交易所对且标公司的股票进行收购来 实现并购。目前，企业并购迅猛发展主要依靠现代完善的企业制度与证券市场来 实现。正如诺贝尔经济学奖获得者g e o r g ej s d 百e r 所言i “早在并购浪潮到来之前， 许多产业均已具备通过并购获利的条件，那么为何并购浪潮却姗姗来迟昵? 唯一有 说服力的理由是现代公司制和现代资本市场的产生和发展。 第二节跨国并购的历史及发展趋势 在资本主义国家，企业并购历史久远，其中美国的并购史最具有典型性，西 方国家经历了数次具有重大影响的大规模企业并购浪潮，二战以后，跨国公司对 外进行并购来增强实力。 第一次并购浪潮：从1 9 世纪末到2 0 世纪初，这期间以横向并购为主要特征。 这次并购浪潮使得一些大企业规模得到进一步扩大，从而限制同行业企业间的过 度竞争，形成垄断地位，获得巨额经济利润。 第二次并购浪潮：从2 0 世纪2 0 年代开始，在其规模上远超过第一次并购浪 潮，以纵向并购为其主要形式。在此次并购浪潮中，“出现了多种并购形式，但以 大型企业对同一行业内生产工序和工艺具有相互关联的企业进行纵向并购为主。 并购从工业领域扩展到公用事业、采矿业、银行业等领域，行业结构从垄断转向 寡头垄断。一 通过纵向并购浪潮，企业的生产技术提高，生产过程具有不问断性， 从而企业获得更多的垄断利润。 第三次并购浪潮：二战以后，这是资本主义经济高度繁荣时期，这次并购浪 潮以混合并购为主要特征。国际投资方式由以间接投资为主转为直接投资，跨国 公司并购在国际直接投资中占据份额快速增加，通过企业并购来扩大企业规模， 西于建国、管宁国外企业收购与兼并i m l 北京：人民出版社，1 9 9 8 年版，第5 6 - 5 7 页 o 韩世坤二十世纪九十年代全球企业并购研究嗍北京：人民出版社，2 0 0 2 年版，第6 6 页 第一章跨国并购及反垄断概述 提高并购企业技术水平，增加经济效益。在这期间，企业通过并购获得规模经济 效应和市场份额的垄断优势，从而增强企业的经济实力。 第四次并购浪潮：始于2 0 世纪7 0 年代，繁荣于2 0 世纪8 0 年代，相对前三 次规模而言，此次并购的规模最大。在这次并购中，并购方对目标企业出资少或 者对目标企业进行重组和分拆，以此获得股东利益最大化。依据美国经济史可知， 每次并购浪潮的兴起与股市的繁荣具有密切的联系，因股市的暴跌，最终导致跨 国并购浪潮的结束，但其他发达国家的跨国公司则采取不盲目跟从，如德国、法 国，他们更注重增强公司的长远竞争力。 第五次并购浪潮：从2 0 世纪9 0 年代开始，以美国为代表的发达资本主义国 家掀起的第五次跨国并购浪潮，规模达到历史之最，这次并购浪潮2 0 0 0 年达到最 高潮。这次并购浪潮具有以下特征：1 、跨国并购规模越来越大，交易额不断创历 史新高，具有实力的公司之间的并购成为主流趋势。2 、“在并购方式方面：以水 平并购为主，混合并购为辅：以善意并购为主，敌意并购较少；以现金支付方式 为主，但以股权置换方式也日益增多。 3 、高科技领域通过并购，促进相关产 业融合。4 、跨国并购突破了少数发达国家的范围，参与并购的国家增多，融入了 许多发展中国家。随着经济全球化发展速度加快，跨国公司通过跨国并购赢得在 世界市场上的竞争优势。跨国并购较新建企业有许多优点，进行并购能快速的占 领东道国市场，获得巨大的经济效益。 第三节跨国并购的利弊及对其反垄断规制的必要性 一、跨国并购的利弊解析 从经济学角度看，企业通过跨国并购来壮大规模，增强其在国际市场的竞争 力，追逐利益最大化。跨国并购已成为当今经济全球化进程中的一个重要经济现 象，跨国并购对一国企业的生存和一国的经济具有重要的影响，因此，我们有必 。何永义、黄顺武第五次跨国并购浪潮的特点及动因分析【j 】载于社科纵横，2 0 0 4 年4 月总十九第二期， 第3 4 页 - 7 - 黑龙江大学硕士掌位论文 要去解析它对经济产生的影响。 ( 一) 跨国并购的积极作用 1 、跨国并购有利于企业在全球范围内优化资源配置 跨国并购有利于优化资源配置，通过跨国并购，企业可以寻求廉价的原材料 产地和成品销售市场，使企业的技术、人才和资金等要素在国际间自由流动，从 而减少商品国际流动，实现资源的优化配置。“要素的国际流动是比商品的国际流 动更高级的形式，它可以形成新的比较优势和更优化的资源配置，这就是跨国并 购的经济意义。 2 、跨国并购可以使东道国利用和借鉴外国先进要素，提高东道国企业在世界市场 上的竞争力 由于东道国缺少优秀的外国管理人员和先进的管理经验等相关要素，通过跨 国并购引进这些要素，将促进发展中国家经济快速发展，发达国家的跨国公司并 购发展中国家一些技术落后的企业，向目标企业转让其先进的生产技术，跨国公 司对并购后的目标企业采取先进的管理经验。由于发达国家的跨国公司把先进的 管理模式和优秀管理人员引入到东道国，这将在更大程度上改善被并购企业的经 营管理水平。发达国家的跨国公司对并购后的企业进行产业结构调整，同时，国 内企业为了在世界市场占据有利的地位，扩大企业生产规模，利用先进技术，合 理利用外资，增强企业的竞争力。我国企业应积极利用跨国并购来整合产业结构， 增强企业在全球市场上的竞争力。 3 、跨国并购有利于推动全球技术进步 因为跨国公司通过并购目标企业，使目标企业成为其子公司，这样既可以有 效地利用目标企业的先进技术和一些优秀人才，又可以把开发高新技术的费用分 摊给目标公司，同时可以有效的缩短产品生命周期和降低全球性竞争所引发的投 资风险系数。企业应抓住跨国并购的优势，有利于推动全球经济快速发展。 a l a nm r u g m a n , l e o n a r dw a v e r m a n , f o r e i g no w n e r s h i p 柚dc c 叩。眦s t r a t e g y8 6 - 9 2 ( 3 m1 9 9 d 第一覃跨国并购及反垄断概述 ( 二) 跨国并购的消极作用 1 、跨国并购可能对东道国相关企业产生排挤作用，易出现金融风险，威胁东道国 的国家经济安全 我国许多具有优势的企业与跨国公司之间实力相差甚远，入世后，国内市场 进一步对外资开放，面对国际市场激烈竞争，使得一些大型企业压力增大，为了 生存发展，有一部分企业寻求外资并购。当国内企业被外国的跨国公司并购后， 改变被并购的国内企业运行的供应链，使其成为跨国公司在中国的一个子公司， 占领东道国市场，排挤国内的相关产业。它对东道国的损害包括：损害东道国的 利益；减少东道国的税收收入：使东道国的国际收支恶化等。跨国公司通过跨 国并购力图控制东道国一些关系东道国国民经济命脉的产业部门，如铁路、金融、 通信、能源等关键行业领域，对于这些领域应采取有效措施，防止因跨国并购产 生垄断。 2 、跨国并购导致垄断和抑制竞争是最具代表性的消极影响 在经济全球一体化进程中，跨国并购最大的驱动力是通过垄断来追求利益的 最大化，从而达到它在全球范围垄断地位。当跨国并购达到一定程度，在东道国 一些重要的行业领域形成垄断，从而使良好的市场结构失衡，破坏公平自由竞争 的市场秩序，跨国并购可能使市场份额相对集中。为了追求垄断利润，跨国企业 对相关市场进行垄断，破坏公平自由的竞争秩序。跨国公司通过对我国企业并购 形成对某些行业垄断，从而导致同行业经济发展失衡。东道国的民族产业可能会 受到垄断的影响，不利于东道国经济安全和发展。从长期来看，垄断对东道国自 由的市场竞争秩序和它能否充分参与国际竞争影响巨大，将阻碍社会生产力水平 的快速发展。 二、反垄断规制的必要性 垄断( m o n o p o l y ) 具有垄断、独占、专卖等众多含义。经济学意义上的垄断 被界定为，在经济活动中，一些企业依靠自己强大的实力，排挤相关产业在市场 的份额，并对其某些范围进行控制，破坏良好的竞争状态。“垄断的基本原因是进 。w a l d m a n 。d o ne lt h ee c o n o m i c so f a n t i t r u s t ( c a s e sa n da n a l y s i s ) 5 ( 2 一t 9 8 6 ) 黑龙江大学硕士学位论文 入障碍，垄断者能在其市场上保持唯一的卖者地位，是因为其他企业不能进入市 场并与之竞争。 垄断在法学上的含义如何呢? 目前，世界大部分国家已经对反 垄断立法并制定相应的反垄断法，从发达国家制定的反垄断法的具体法律条文来 看，他们对垄断的定义也各不相同。随着经济的发展，各国对垄断的界定也会做 出相应的变化，因此，出现了对“垄断 界定的差异，其中垄断的违法性和应受 处罚性是固定不变的。垄断的法学概念是在垄断破坏公平自由的竞争秩序的前提 下，通过反垄断立法对这些垄断行为进行规制而形成的。 垄断并非一律具有违法性。有些垄断是国家出于社会公共利益、国家安全、 整体利益等因素考虑而依法允许其垄断，反垄断法对此不加以规制，因此，这些 垄断是合法的；但除国家垄断以外，其他的垄断行为或状态则是反垄断法所要禁 止的。各国反垄断法规制的通常是非法的垄断行为，从一般意义来说，如果企业 采用新技术、先进的经营理念而产生的广义上的垄断状态，各国的反垄断法对此 多不加以禁止。 在阐述了垄断的经济学意义和法律意义以后，尤其在明确垄断的法律含义的 基础上，“反垄断法是通过规制特定主体( 行为人) 在特定市场上在经济活动中排 除或者限制竞争的状态和行为进而调整企业即经营者之间的竞争关系的法律规范 的总称。 虽然各国对反垄断法的称谓不同，在本质上都是一样的，都是对垄断 行为或状态进行规制，维护公平自由的市场竞争秩序，保证经济健康快速发展。 本章小结 本章主要阐述了跨国并购的概念及根据不同标准对跨国并购进行分类，了解 关于跨国并购相关的一些理论知识。对跨国并购历史追溯，从整体上理清跨国并 购的演变。由于跨国并购是一把“双刃剑一，合理运用跨国并购带来的积极效应， 采取相应措施避免其产生的负面效应。跨国并购易产生垄断，不利于东道国经济 发展，各国制定反垄断法对其规制显得十分必要。 【美】曼昆经济学原理【m 】梁小民译，北京：北京大学出版社，1 9 9 9 年版，第3 1 6 页 。周昀反垄断法新论【m 1 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 6 年版，第1 0 页 第二章美国和欧盟对跨国并购的反垄断法律规制 第二章美国和欧盟对跨国并购的反垄断法律规制 第一节美国对跨国并购的反垄断法律规制 美国是世界上第一个建立反垄断法律制度的国家，1 8 9 0 年，美国制定了世界 上第一部反垄断法谢尔曼法，并建立了完善的反垄断法律体系。o 一、美国反垄断法对跨国并购法律规制的实体性标准 企业并购若符合垄断标准，则受到反垄断法律规制，由于并购会形成垄断趋 势和减少企业之间充分有效的竞争以及是否应受到法律禁止，因横向并购和纵向 并购的不同，对其认定标准也不同。 ( 一) 横向并购 由于横向并购将破坏充分有效的市场竞争机制，因此对企业的横向并购将受 到反垄断法的严格审查。横向并购是否能减少有效竞争和造成市场垄断主要受企 业并购的市场份额和市场集中度这两个决定性因素影响。 “1 9 6 8 年，美国企业并购指南将市场集中度划分为三种类型：第一种类型是 高度集中的市场，高度集中的市场是指在市场上最大的四个企业共同占市场份额 7 5 以上；第二种类型是集中的市场，指市场上最大的四个企业所占市场份额不足 7 5 ；第三种类型是有集中趋势的市场，有集中趋势的市场是指在并购前的五年到 十年之内，二至八个最大企业的市场份额增长7 以上。 圆 美国企业并购指南规定：第一，若并购企业和目标企业在集中市场上分别达 到5 ，或者并购企业市场份额分别达到1 0 、2 5 ，则相对应目标企业的市场份 额达到4 、1 ；第二，若并购企业与目标企业在高度集中的市场上份额分别为 4 ，或者并购企业市场份额为1 0 ，则目标企业市场份额为2 ，这时并购双方 。美国反垄断法律体系t 谢尔曼法 、克莱顿法 和联邦贸易委员会法 。法院的判例法以及美国司法部 和联邦贸易委员会制定的企业并购指南 。c r a i gw c o n m t h n i c h o l a sa w i d n e l l e f f i c i e n c yc l a i m si nm e r g e ra n a l y s i s , h o s t i l i t yo rh u m i l i t y ? 7 g e o m a s o n l r e v 6 5 2 ，6 8 8 ( 19 9 5 ) 黑龙江大学硕士学位论文 就会受到反垄断法律管制；假设在集中度较高的市场上，法律通常禁止市场份额 达到2 以上的企业被最大的企业并购，否则，也会形成垄断。 1 9 8 2 年企业并购指南采用了赫芬德尔赫希曼指数( 简称h i l l ) ，修改了指南 在1 9 6 8 年确定市场集中度的方法，市场集中度的标准是指取特定市场中多个企业 市场份额的平方和来计算市场集中度。h h i 指数既反映了最大企业的市场份额， 又反映了市场中的其他企业的份额，正确分析市场结构的变化。由于h h i 用的 是市场份额的平方和来计算市场集中度，在市场中，若h h i 指数越大，则大企业 占有的市场份额越大，也说明企业的市场集中度越高。 根据h h i 指数，可以把市场分为三种类型：“第一，h h i 低于1 0 0 0 ，为低集 中度市场。低集中度市场中的并购一般不会受到干预。第二，h i - i i 指数介于1 0 0 0 和1 8 0 0 之间，为中度集中市场。如果并购后h h i 指数增长超过1 0 0 ，则该项并购 又可能受到禁止。第三，h h i 指数大于1 8 0 0 为高集中度市场。如果并购会使h h i 指数增长超过1 0 0 ，则肯定不被批准；如果增长在5 0 至1 0 0 之间，则有可能得不 到批准；如果增长少于5 0 ，则一般不予禁止。 圆另一方面，我们应对市场结构分 析的基础上，同时，分析一些潜在的因素是否具有竞争性，从而考虑是否对企业 并购进行阻止。再者我还应考虑合并是否影响其他企业进入相关市场及合并能否 创造一定的经济利益等因素。 在仍然采用h h i 指数的基础上，1 9 9 2 年企业并购指南提出了一些新的标准。 包括以下两个主要方面。第一，企业并购能否提高企业效益。若企业并购能提高 企业收益，并且能增强企业在相关市场上的竞争力，这样的并购一般不会受到反 垄断干预。第二，“并购是否可以使一方免于破产或被挤出市场。指南对被并购的 破产企业规定了极为严格的条件。如该企业已资不抵债，也无法进行企业重组， 如不合并其资产将会从市场上流失。 美国法院在应用这一原则时十分慎重，对 。t u n o t l i yj m u r i s , m e r g e r e n f o r c e m e n t i na w o r l d o f m u l t i p l e a r b i t e r s 3 ( 1 t 2 0 0 1 ) o 陈丽洁公司合并法律问题研究【m 1 北京：法律出版社，2 0 0 1 年版，第1 9 8 - 1 9 9 页 m c 霍华德美国反垄断法与贸易规则【m 】孙南申译，第1 5 l 页。转引张亚芸：公司并购法律制度，中国 经济出版社2 0 0 0 年版，第1 3 9 页 第二章美国和欧盟对跨国并购的反垄断法律规制 目标企业提出了更高的要求，既丧失了偿债能力，并购企业又不愿意与之合并。 ( 二) 纵向并购与混合并购 1 、纵向并购 衡量纵向并购是否有利于竞争，其标准关键在于是否阻碍其他企业的市场进 入。是否对纵向并购进行干预，反垄断执法机构需考虑三个方面：“第一，生产商 的市场份额，第二，销售商的市场份额，第三，一个新企业当前进入的市场条件。 如果生产商在其产品市场上占到1 0 市场份额，销售商的销售额已占到销售市场 6 的市场份额，这个生产商和销售商的并购就被视为是对生产商的竞争者有严重 不利影响的并购而可能受到干预。 美国的判例还确定：“在纵向并购中，如果 并购方企业财力强大，目标企业规模虽小，但在另一市场占据了市场支配地位， 该并购就会因加强了目标企业的市场支配地位而恶化该市场的竞争并受到禁止。一 o 2 、混合并购 在2 0 世纪6 0 年代末期，美国的反垄断执法机构才对没有对市场竞争产生直 接影响的混合并购进行干预。在早期的企业并购指南中，用市场结构分析法来指 导美国企业的混合并购，主要通过企业的市场份额来评判。但在司法实践中，美 国形成很多判断混合并购是否违反企业在市场上有效竞争原则的理论。从美国的 司法实践中我们可以看到，在2 0 世纪8 0 年代以后，并购指南就没有提到企业的 混合并购。 二、美国对垄断性并购的认定程序 ( 一) 主管机关 为了维护市场充分有效的竞争秩序，应用反垄断法律政策就显得十分必要， 为了有效的贯彻执行反垄断法律政策，许多发达国家设立了专门的反垄断执行机 构。美国反垄断主管机关是联邦贸易委员会和司法部下属的反托拉斯处，反托拉 。i , ( i i o u r y , s a r k l s j ，t r a n s n a t i o n a im e r g e r sa n da c q u i s i t i o n si nt h eu n i t e ds t a t e sl2 9 3 4 ( 1 l 19 8 0 ) 。a u 盯b h 八m a g o ra n da c q u i s i t i o n1 6 5 1 6 9 ( 2 1 9 8 8 ) 黑龙江大学硕士学位论文 斯处的职责是对企业并购进行监管，该机构拥有行政权力、准立法权和准司法权。 ( - - ) 并购审查程序 假设通过股票的方式对目标企业进行并购，则并购企业应当在并购要约发出 之前的3 0 日，将股票并购行为告知联邦贸易委员会和司法部。假设通过现金收购， 则并购企业应当在并购要约发出之前1 5 日告知反垄断机构，这期间反垄断执法机 构将对并购企业的并购行为是否会形成垄断进行调查。“如果其中任一机构认为， 拟进行的并购可能造成垄断，或者可能大大削弱有关产品在市场中的竞争，则该 机构可以通过请求法院组织此项并购，也可以要求并购者变更其并购条款，以避 免产生任何反竞争问题。 国 对于横向并购案，反托拉斯处审查的主要内容包括以下三个方面，首先考虑 该横向并购对市场的经济效果，考查并购企业相关产品的市场份额，评估该并购 能否会造成市场集中，然后根据市场的集中度和一些其他相关特征，评估是否存 在垄断效应。在企业完成并购后，反垄断主管机关应对市场相关产品的价格进行 调查，是否会发生垄断，从而破坏市场公平自由的竞争秩序。最后，“反托拉斯处 还会评估新的进入或产品调整是否会约束价格上升，并购所导致的效率提高是否 大于其所带来的反竞争而引起的负面效应。在审查纵向并购案时，通常评估此项 并购是否会给并购企业提供一种在下游市场提高价格减少产量的能力，是否会通 过提高价格，导致市场进入障碍等方式排出或降低有效竞争，在这个方面，效率 是评估的一个重要因素。 o 第二节欧盟对跨国并购形成垄断的法律监管 欧盟竞争法源于欧洲经济共同体条约，早在欧共体建立之初，欧共体的成员 国为了推动整个欧共体经济健康繁荣发展，鼓励资金、人员、技术在欧共体之间 自由流动，建立一个统一的大市场，必须限制企业的垄断行为，保证整个欧共体 oc r a i gw c o n r a t h & n i c h o l a sa 晰d n c l l e 硒c i 蜘c yc l a i l mi nm e r g e r a n a l y s i s , h o s t i l i t yo rh 哪i l 时? 7 g m a s o n l r e v 6 5 2 , 6 9 2 - 6 9 3 ( 1 9 9 5 ) 。史建三跨国并购论【m 】上海= 立信会计出版社，1 9 9 9 年版，第1 8 9 - 1 9 1 页 第二章美国和欧盟对跨国并购的反垄断法律规制 市场充分有效的竞争秩序，因此，保护欧盟市场公平自由的竞争秩序便成为欧共 体条约的重要内容。欧盟竞争法赋予各成员国法院和主管机关具有执行权，还不 断强化完善私人救济途径，同时在企业合并控制方面具有可控制性与科学性。 一、欧盟竞争法对跨国并购法律监管的实体性规定 ( 一) 禁止滥用市场优势地位 欧盟成员国为了建立一个公平自由竞争的大市场，保护中小企业的利益，使 中小企业不致于受到大企业的压制而被排挤出市场竞争，维护欧盟市场公平自由 的竞争秩序，这就是禁止滥用市场优势地位的立法意图。 根据欧盟条约的相关规定，符合滥用市场优势地位必须具备的条件：一个或 多个企业在相关市场上占据市场优势地位；企业滥用其优势地位的任何行为；滥 用其在相关市场上的优势地位，进而影响成员国贸易；滥用市场优势地位的行为 与共同市场公平自由的竞争秩序不相容。优势地位滥用和滥用其地位获得的利益 包括在相邻市场。同时欧盟条约第8 2 条还列举了掠夺性定价、拒绝交易、价格歧 视、搭售、限制生产销售等滥用市场优势地位的情形。 企业具有一定的经济实力，可以无视其他竞争者、销售者和顾客的反映，能 够做出自己的独立行动，从而推定其占据市场优势地位。企业排除有效竞争的能 力，不仅表现在企业根据自己的意思独立行动外，还包括其削弱和排除现存的竞 争者，同时阻止潜在的竞争者进入市场。考虑在排除竞争者和购买方的独立行动 以外，判断企业具有市场优势地位的标准：1 市场份额是最基本的判断标准，a 企 业占有市场9 0 的份额，b 占有市场7 0 8 0 的份额，c 占有市场5 0 7 0 的份 额可以认定具有市场优势地位。2 考虑时间因素，如果没有一定的时间期限，企 业具有市场优势地位也难以建立起来，同时，企业占据市场优势地位的时间越长， 越有实力阻止其他相关企业进入该市场领域，越能维持其市场优势地位。3 歧视 行为，企业具有不考虑其他企业、销售者和顾客的反映而独立采取行动，对其实 施歧视行为。4 联合市场，当两个市场处