（国际法学专业论文）跨国公司在华投资中与知识产权有关的若干法律问题研究.pdf

内容摘要 内容摘要 随着经济全球化和知识经济时代的到来，知识、信息等生产要素已成为决 定企业竞争力的支配要素。跨国公司在中国的投资越来越多的涉及与知识产权 有关的内容，其中的若干法律问题对中国的外商投资法律和实践影响甚大，具 有重要的研究价值。 除前言和结语外，本文分为三章。 第一章阐述了知识产权对跨国公司海外投资的作用。首先分析了知识产权 作为投资要素所具有的自然属性和社会属性，之后阐述了投资东道国的知识产 权制度对跨国公司的投资所产生的积极影响和消极影响，从而得出知识产权对 跨国公司海外投资的重要意义。 第二章分析指出了与此相关的中国的外资法律和实践中存在的问题。主要 是知识产权出资问题及竞争问题。就知识产权出资问题，首先介绍了中国的外 资法及知识产权法中对于知识产权出资的法律法规规定，之后结合外资实践指 出了上述规定的不足。就竞争问题，指出了目前外资实践中跨国公司一方面利 用其知识产权优势在中国形成市场支配地位，另一方面又滥用知识产权阻碍企 业问的公平竞争。 第三章分析了导致上述问题产生的原因并提出了中国及其他发展中国家应 对发达国家的知识产权优势的建议。就此，首先阐述了发达国家与发展中国家 之问的科学技术发展水平拉大以及t r i p s 协议体制下发达国家与发展中国家的 不平等状况是造成上述问题的外部原因；其次分析了中国自身存在的问题，如 中国企业在吸收外资过程中对知识产权条款的忽视，中国有关知识产权的反垄 断制度仍然不健全等，这是造成上述问题的内部原因。最后提出中国及其他发 展中国家应对发达国家的知识产权优势的建议，主要从调整外资政策完善相关 法律制度和调整国际法制两个层面入手。 关键词：跨国公司；投资；知识产权 a b s t r a c t a b s t r a c t k n o w l e d g ea n di n f o r m a t i o nh a v e b e e nt h e e s s e n t i a l o b j e c t i v e s f o rt h e c o m p e t i t i v ep o w e ro ft h ec o m p a n ys i n c et h ee c o n o m i cg l o b a l i z a t i o na n dk n o w l e d g e e c o n o m yt i m e sc a m e t h ei n v e s t m e n ti n v e s t e db yt h em u l t i n a t i o n a l si n c h i n a i n v o l v e sm o r ea n dm o r ec o n t e n t s 谢mr e s p e c tt ot h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s t h e l e g a l i s s u e s a r i s i n gf r o m i th a v eg r e a ta f f e c to nt h ec h i n e s ec o m p e t i t i v e c i r c u m s t a n c e s ，t ow h i c hw es h a l lp a ym o r ea t t e n t i o na n dd om o r el e g a lr e s e a r c h e x c e p tt h ep r e f a c ea n de p i l o g u e ，t h i sp a p e rc o n s i s t so f3c h a p t e r s c h a p t e r1s e tf o m lt h ef u n c t i o no ft h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yu p o nt h eo v e l s c a 8 i n v e s t m e n to ft h em u l t i n a t i o n a l s f i r s tt h ea u t h o ra n a l y z e dt h en a t u r a la n ds o c i a l c h a r a c t e r i s t i c so ft h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sa st h ei n v e s t m e n to b j e c t i v e s t h e n t h ea u t h o re x p o u n d e dt h ep o s i t i v ea n dn e g a t i v ei n f l u e n c ei m p o s e db yt h ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t ss y s t e mo ft h eh o s tc o u n t r i e st ot h ei n v e s t m e n to fm u l t i n a t i o n a l s t h e r e f o r e ，t h ea u t h o ri n d u c e dt h a tt h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sh a v eg r e a te f f e c tt o t h eo v e r s e a si n v e s t m e n to f m u l t i n a t i o n a l s c h a p t e r2a n a l y z e d s o m el e g a li s s u e so nt h ei n v e s t m e n ti n v e s t e db y m u l t i n a t i o n a l si nc h i n aw i t hr e s p e c tt o t h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i 班t sm a i n l y f o c u s i n go nt h ei s s u e so fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sc o n t r i b u t i o na n dc o m p e t i t i o n f o rt h ei s s u eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sc o n t r i b u t i o n , t h ea u t h o rf i r s ti n t r o d u c e d t h el a w sa n dr e g u l a t i o n sr e g a r d i n gi ti nc h i n aa n dt h e np r o v i d e ds o m ef a u l t sb a s e d o nt h ef o r e i g ni n v e s t m e n tp r a c t i c e f o rt h ei s s u eo fc o m l ) e t i t i o n , o no n eh a n d ，s o m e m u l t i n a t i o n a lc o m p a n i e sh a v et h ed o m i n a n tp o s i t i o ni nc h i n e s em a r k e tu p o nm e i r a d v a n t a g ei ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya n do nt h eo t h e rh a n dt h e ya b u s et h ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t st oo b s t r u c tt h ee q u a lc o m p e t i t i o no f t h ec o m p a n i e s c h a p t e r3a n a l y z e dt h er e a s o n sw h i c hm i g h tc a u s et h ea b o v em e n t i o n e dl e g a l i s s u e sa n dt h e ns e t 南劬t h es u g g e s t i o n st os o l v et h o s ep r o b l e m s h e r e i n ，t h ea u t h o r f i r s te x p o u n d e dt h ee x t e r n a lr e a s o n s ：t h eg a po fs c i e n c ea n dt e c h n o l o g yd e v e l o p m e n t b e t w e e nt h ed e v e l o p e da n dd e v e l o p i n gc o u n t r i e si se v e nb r o a d e n i n g ；t h es t a t u so f 跨国公司在华投资巾与知识产权有关的若手法镎阅题研究 d e v e l o p e da n dd e v e l o p i n gc o u n t r i e si su n e q u a lu n d e r t h es y s t e mo ft r i p s t h e nt h e a u t h o ra n a l y z e dt h ei n t e r n a lr e a s o no fc h i n a ：t h el e g a ls c l l s eo fc h i n e s ec o m p a n i e s t op r o t e c tt h e i ro w ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t si sw e a k ；t h ea n t i - m o n o p o l yl a w sa n d r e g u l a t i o n sr e l a t e dt ot h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t si nc h i n aa l en o tc o m p l e t e d i n t h ee n d ，t h ea u t h o rp u tf o r w a r dt h a tt h ed e v e l o p i n gc o u n t r i e si n c l u d i n gc h i n as h a l l r e s p o n s et h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sa d v a n t a g eo ft h ed e v e l o p e dc o u n t r i e sw i t h t h el e g a lm e t h o db o t ho fn a t i o n a ll a w sa n di n t e m a t i o n a ll a w sa n dr u l e s k e yw o r d s ：m u l t i n a t i o n a l s ；i n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n t ；h t e l l e c 嘲p r o p e r t yr i g h t s 厦门大学学位论文原创性声明 本人呈交的学位论文是本人在导师指导下，独立完成的研究成 果。本人在论文写作中参考其他个人或集体已经发表的研究成果，均 在文中以适当方式明确标明，并符合法律规范和厦门大学研究生学 术活动规范( 试行) 。 另外，该学位论文为() 课题( 组) 的研究成果，获得() 课题( 组) 经费或实验室的 资助，在() 实验室完成。( 请在以上括号内填写课 题或课题组负责人或实验室名称，未有此项声明内容的，可以不作特 别声明。) 声明入( 签名) ：高嵌碲 m 年印月i o 日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人同意厦门大学根据中华人民共和国学位条例暂行实旌办 法等规定保留和使用此学位论文，并向主管部门或其指定机构送交 学位论文( 包括纸质版和电子版) ，允许学位论文进入厦门大学图书 馆及其数据库被查阅、借阅。本人同意厦门大学将学位论文加入全国 博士、硕士学位论文共建单位数据库进行检索，将学位论文的标题和 摘要汇编出版，采用影印、缩印或者其它方式合理复制学位论文。 本学位论文属于：， () 1 经厦门大学保密委员会审查核定的保密学位论文， 于年月日解密，解密后适用上述授权。 () 2 不保密，适用上述授权。 ( 请在以上相应括号内打“”或填上相应内容。保密学位论文 应是已经厦门大学保密委员会审定过的学位论文，未经厦门大学保密 委员会审定的学位论文均为公开学位论文。此声明栏不填写的，默认 为公开学位论文，均适用上述授权。) 声明人( 签名) ：a ，韧- _ 贱辟 川年垆月细日 前言 - 刍 刖着 近年来，随着经济全球化和知识经济时代的到来，知识、信息等生产要素已 成为决定企业竞争力的支配要素，同时也是国家经济增长的重要推动力。从投资 战略的角度看，一方面知识产权成为跨国公司投资战略决策的重要影响因素；另 一方面，知识产权本身越来越成为一种重要的投资方式。 知识产权保护与投资的关系是跨国公司十分关心的问题。跨国公司通过其投 资、贸易等，将新产品、新工艺、新技术从发达国家传入发展中国家。跨国公司 是发展中国家引进技术的特殊源地，因为这些国家缺乏必要的资金和创新能力来 开发新的技术和改进原有技术。而许多发展中国家的政府也意识到，加强知识产 权保护是吸引外国投资，尤其是国际大型跨国公司投资的重要保证。 在中国，跨国公司的投资项目和产业领域从劳动密集型产业到资金、技术密 集型产业，从一般加工业到高科技产业、第三产业，跨国公司对华投资的规模和 层次不断提升。而跨国公司增加在华的高科技投资，首先归功于中国日臻完善的 知识产权法律体系和不断提高的保护水平，跨国公司敢于将其知识产权投入中 国。但是，从保护作为企业核心竞争力的专利、专有技术等知识产权的角度出发， 跨国公司在投资时也采取各种措施，如跨国公司更倾向于建立相对封闭的独资公 司。根据商务部2 0 0 7 年的统计数据，外商独资企业占所有外商投资企业的比重 达7 7 9 7 。圆 此外，近年来，跨国公司并购中国本土企业的消息不断传来：欧莱雅先后收 购中国本土护肤品牌“小护士 和“羽西一；柯达购买了乐凯2 0 的国有法人股。 2 0 0 8 年7 月可口可乐收购汇源更是引入关注。跨国公司对中国本土企业情有独 钟的一个重要原因就是看中了中国本土企业所培育的具有很高市场价值的商标、 品牌等知识产权资源。 可以看出，知识产权在跨国公司在华投资中的地位日益重要。 但是，我们也应注意到，跨国公司利用知识产权投资战略是企业在开拓市场 肖炼重要的引资保障跨国公司知识产权保护与对外直接投资【 j 】国际贸易，2 0 0 3 ，( 4 ) ：4 9 - 5 3 数据来源于商务部外资统计，中国投资指南2 0 0 7 年外商直接投资分方式统计 e b o l 跨国公司在华投资中与知识产权有关的若干法律问题研究 及获取巨额利润时特别重视运用的一种重要手段。回知识产权资源作为跨国公司 全球竞争的重要战略资源，其利用专利、专有技术，谋求技术垄断和运用技术垄 断进而加强和维护竞争优势，已经成为其与投资东道国的本土企业竞争的利器， 也是其参与全球竞争的重要策略。 与此同时，跨国公司仍然在不断通过各种方 式不断强化自身的知识产权优势，弱化中国自有知识产权，以此来加强其在某些 产业的优势甚至垄断地位。这一问题也凸现出在国际框架内，在知识产权问题上 发达国家与发展中国家的不平等状况。 本文拟从知识产权对国际投资的作用分析入手，通过研究跨国公司在华投资 过程中在的若干与知识产权有关的法律问题，探讨产生上述问题的原因，并试图 提出一些以中国为代表的发展中国家应对发达国家的知识产权优势的建议。 冯小青企业知识产权投资之理论思考明科技与法律，2 0 0 6 ，( 3 ) ：6 2 6 5 沈四宝，袁杜鹃国际直接投资中的知识产权保护法律问题【j 1 山西大学学报( 哲学社会科学版) 2 0 0 6 ， 3 ) ：4 2 - 4 5 2 第一章知识产权对跨国公司海外投资的作用分析 第一章知识产权对跨国公司海外投资的作用分析 第一节知识产权作为投资要素的特性 知识产权为什么会影响国际投资呢? 对于这个问题，首先要从知识产权的性 质去探求答案。 一、知识产权的自然属性 知识产权的对象就是知识本身。知识是一种结构和形式，一旦被设计出来， 并不依赖于特定的载体存在，只要找到得以支撑其存在的载体，就可以再现，从 而在理论上具有无限的再现性的特点，人类可以不受地域和特定物质材料的限 制，在同一时间，利用不同的载体，不受数量限制地共享相同的知识，并互不影 响。因而，知识的生产者在知识公开后并不能控制他人对该知识的占有和利用， 他可以和其他人同时利用该知识。由此可见，知识的自然属性，即非物质性、传 递性、扩散性和再现性导致其生产者无法通过像物那样的实际占有来控制对它的 利用，也无法通过与他人的约定来对抗第三人的占有和享用。而这就导致知识产 权更容易遭受侵权损害。 二、知识产权的社会属性 ( 一) 财产性 当科学技术对物质生产的制约作用被普遍认识时，创造性的智力成果就像脱 壳的“金蝉 ，摆脱了赖以支撑其存在的物质载体，“羽化 为独立的财产形态。 知识产权是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利，而创造性的智力 成果权的价值与工商业标记权的价值来源截然不同。回 创造性智力成果权的价值直接来源于对该成果的商业性利用。实施获得专利 权保护的技术方案或制造专利产品，会直接带来经济收益；而对文学艺术作品的 复制发行或其他方式的传播，也会给权利人带来经济收益。对创造性智力成果的 刘毒田。主编知识产权法【m 】北京：高等教育出版社，北京：北京大学出舨社，2 0 0 3 3 5 3 跨国公司在华投资中与知识产权有关的若千法律阅题研究 剥用获得的收益就是饱销的价值，对该成果剃用的多寡，决定7 它的价值量的大 小。 工商业标记本身不是其财产价值的源泉，它的价值来源于所标记的商品或服 务，来源于它所标记的正商业主体的商业信誉。标记的价值不过是商品或服务以 及工商业主体的商业信誉，是市场评价的反映。工商业标记本身不产生商业信誉， 它只是凝结储存和转移商品或服务以及工商业主体的商业信誉，它依附于商品、 服务或工商业主体之上，随着市场对商品、服务和工商业主体的评价而涨落，是 商品或服务质量的市场评价以及企业商业信誉的“蓄电池”。o 因此，创造性智 力成果和工商业标记本身的价值是由其被社会利用的程度和范围来决定的。 ( ：) 地域性 由于知识的所有人无法像占有物那样绝对排他的占有知识，所以就必须通过 法律来保障权利人对知识的占有、利用和控制的权利的独占性和排他性。但是各 国的法律都只有域内效力，知识产权权利只在授予该项权利的国家或者地区存 在，只在该国家或者地区得到法律的相关保护，其他国家和地区没有义务自动保 护该项权利，因此要获得国外法律的保护必须依照该国法律规定的程序取得该国 的知识产权。 ( 兰) 时间性 由于知识产权的保护要兼顾私权和公共利益，因此既要保障权利人的专有权 利，以弥补其为知识创新的付出，又要有利于知识在社会的扩散、传播，因此有 必要对知识产权的专有权给予一个时限。知识产权只在法律规定的期限内受到法 律的保护，超过规定的期限，知识产权所包含的智力成鬃就进入公有领域，权利 人的权利就丧失。 ( 四) 专有性 知识产权的专有性，一方面是指权利人独占的享有其权利，另一方面是指两 个以上同样的智力成果中最终只有一个能够获得法定的知识产权权利。后者是知 识产权与有形财产权利的重要区别，在以知识产权出资的场合，知识产权的专有 性对于正确确定出资主体的适格性具有重要意义。 刘春田，主编知识产权法【m 】北京：高等教育出版社，北京：北京大学出舨社，2 0 0 3 1 5 1 6 4 第一章知识产权对跨国公司海外投资的作用分析 综上所述，知识产权是一种财产权，因而能够被投资者作为出资投入企业或 者伴随投资而进行知识产权的许可。有关跨国知识产权转让的法律在国际投资法 律体系的形成阶段是非常少的。国际投资法主要是在保护投资者有形财产的体系 下形成发展起来的。 随着信息产业和生物技术产业开始很大程度上依赖知识产 权，在跨国投资中对于知识产权的保护变得异常重要。在技术信息迅猛发展的当 代世界，知识成为了最重要的生产要素。拥有最先进技术的公司就是最具竞争力 的公司，拥有前沿技术的国家也就具备了强大的全球竞争优势。信息时代，知识 已经取代了产业资本、金融资本，成为含金量最高的资本。 第二节知识产权制度对跨国公司海外投资的积极影响 在这里，我们需要借助邓宁的国际生产折中理论，即所有权内部化 区位优势的三优范式理论来对上述问题做出比较好的解释。圆 所有权优势 所有权优势是一国企业拥有或能够获得的、国外企业所没有或者无法获得的 资产及其所有权。所有权优势是跨国公司从事对外投资的基础，其实质就是跨国 公司拥有的某种垄断优势，而这种垄断优势能够使跨国公司在东道国获得高于东 道国当地竞争者的收益。 在当代的全球产业布局中，发达国家进一步确立了他们在知识经济时代的新 优势，而对外投资的主要领域为高新技术产业和资本密集型产业，因此，可以预 见到，直接的知识产权投资以及与知识产权相关的投资将日益占据国际投资的重 要地位。对于跨国公司而言，如果公司具有领先的核心技术，那么它就具有了市 场竞争的优势，就有能力进行海外投资进而开发新的市场并取得东道国市场乃至 更大范围市场的垄断地位，这种垄断地位对于海外投资而言，是他们能够获取超 过在本国市场的超额利润的源泉。另一方面，当今世界的科技发展迅速，技术更 新迅速，这在欧美发达国家表现的尤为明显。发达国家的投资者将在本国已经落 后或者陈旧的技术向发展中国家转移，特别是通过国际投资这种方式在海外市场 s o m a r a j a h , m t h ei n t e r n a t i o n a ll a wo l lf o r e i g ni n v e s t m e n t 【m 】c a m b r i d g eu n i v e r s i t yp r e s s 2 0 0 4 4 6 5 0 d u n n i n g , h a r r y , j o h n i n t e r n a t i o n a lp r o d u c t i o na n dt h em u l t i n a t i o n a le n t e r p r i s e l o n d o n ：g e o r g e a l l e n & u n w i n , 1 9 8 1 5 跨国公司在华投资中与知识产权有关的若干法律问题研究 可以尽量延长技术的寿命，利用东道国的优惠政策，获取更多的收益。 因此，信息时代所有权优势的核心是知识资产优势，包括商标、专利、专有 技术等在内。先进的技术和享誉世界的品牌商标往往是确立竞争优势的关键，国 际投资者，尤其是跨国公司非常重视技术研发工作和品牌维护，不惜投入巨资予 以维护。 从知识的共享性角度来看，同一知识可以在不同国家、地区反复被使用，而 且这样的使用不但不会减损它的价值，而且还能够大幅的增加收益。而且知识产 权的地域性使得投资者能够将同一专利或商标在不同的国家、地区注册、使用、 收益，通过区域的分割，在利润大大增加的同时，其研发成本也被分摊了。 但是，我们也要看到，知识产权具有鲜明的地域性，必须通过当地的知识产 权法律制度才能使无形的知识财产获得保护，从而确立并取得所有权优势。而且， 就知识产权而言，排他性是确立所有权优势的关键，如果东道国的法律并不能够 保障投资者投入的知识资产获得充分有效的知识产权保护、享有充分的排他权， 那么投资者面临的知识产权损失的可能性就会大大增加，在当地的市场竞争中， 其所具有的所有权优势就微乎其微了。 二、区位优势 区位优势是投资者在选择投资区域时必须考虑的因素。各国、各地区之间不 同的资源禀赋和市场的空间分布，劳动力、能源、原材料、半成品等投入物的价 格、质量和生产率，国际运输和通讯成本，投资鼓励和抑制因素、基础设施条件 ( 包括法律、教育、商业、交通和通讯等) ，经济制度与政府政策，都会不同程 度的影响投资者的区域选择。 其中，法律环境是投资者非常关心的一个方面。知识产权的地域性特征使得 知识产权的保护水平直接影响着国际投资者的对外投资流向以及机构配置。 m a n s f i e l d 在1 9 9 4 年对美国6 个行业1 0 0 多家企业有关知识产权保护对对外 直接投资的影响的调查结果表明( 如表l 所示) ，知识产权保护对于在销售和配 送渠道上的投资决策无关紧要，但在生产的更高阶段上的对外直接投资，知识 产权保护就越来越重要。当一个投资者决定在海外设立整个产品制造的机构时， 会更重视知识产权。在决定研发机构的投资时，知识产权的保护最受关注，很少 6 第一章知识产权对跨国公司海外投资的作用分析 的企业会在知识产权保护水平较低的国家设立研发机构。分行业的调查还表明， 知识产权保护对在不同行业的投资决策的影响具有明显差异：在化工、制药、机 械、电子设备行业的投资决策中，知识产权保护具有更大的影响。相反，在运 输设备、冶金和食品行业，知识产权保护的影响很小。这是因为不同行业对知识 产权保护的敏感度很不相同。化工、电子设备等高科技行业对知识产权保护更敏 感，知识产权是最重要的资产。而冶金等传统行业的昂贵复杂设备本身已经成为 竞争和模仿的天然固定资产壁垒；食品等低科技行业的投资更多地依靠输入成本 和市场机会，而不是知识产权保护。 表1 美国跨国公司在对外投资时对知识产权保护的要求程度 ( 单位：) 生产和组零部件加 产业部门销售制成品加工研发活动平均 装工 化学1 94 6 7 18 71 0 06 5 运输设备 1 773 33 3 8 03 6 电器设备 1 54 05 77 4 8 05 3 食品加工 2 92 92 54 3 6 03 7 金属 2 04 05 05 08 0 4 8 机械制造 2 32 35 06 5 7 74 8 平均 2 03 24 85 98 0 4 8 资料来源：e d w i nm a n s f i l e d ：i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yp r o t e c t i o n , f o r e i g nd i r e c ti n v e s t m e n ta n dt e c h n o l o g yt r a n s f e r , t h ew o r l db a n ka n di n t e r n a t i o n a lf i n a n c ec o r p o r a t i o n ，f e b r u a r y19 9 4 以上调查的结果虽然不能完全反映国际投资区域的偏好选择，但是我们至少 可以看到部分行业的投资者会根据自己的投资领域和投资层次来确定东道国当 地的知识产权保护是否会影响到他们的投资决策。因此，东道国如果希望能够吸 引到本国需要的行业和企业层次，特别是高新技术产业和包括研发、制造等核心 m a s k u s ，e u g e n e ，k e i t h i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sa n de c o n o m i cd e v e l o p m e n t 【a 】b e y o n dt h e t r e a t i e s ：as y m p o s i u mo nc o m p l i a n c ew i t l ii n t e r n a t i o n a li n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl a wi t c o xi n t e r n a t i o n a ll a w c e n t e r , 2 0 0 0 以百分比表示，1 0 0 代表需要敏感度最高，横向是根据生产的阶段划分的部分。 7 跨国公司在华投资中与知识产权有关的若干法律问题研究 机构在内的完整投资，就必须通过投资导向政策和相应的法律制度，包括知识产 权保护制度去引导外国投资的流向。 三、内部化优势 知识产权人对其知识产权的使用有两种方式：一是将所有权转让或者授予使 用权，对象是其他企业；二是知识产权人自行使用。第二种方式就是内部化。按 照内部化理论，资源的内部化可以有效的避免外部市场的不完全对企业的不利影 响，降低交易成本、消除买方的不确定性、控制投入的供应和销售条件、控制市 场渠道等。 从投资者的角度看，如果东道国的知识产权保护弱，那么知识产权所有人将 避免采取向东道国进行技术许可或者与东道国的投资者合资、合作的方式来扩散 技术，以防止技术失控的风险，确保其技术优势，所有权优势。而从东道国的角 度看，外国投资者将先进技术的内部化就构成了一个封闭的系统，东道国无法通 过吸引外资而将技术本土化，本国的引资效果就大大地被削弱了，并不利于东道 国对于先进技术的消化和吸收，对长远发展并无益处。相反，强有力的知识产权 保护，可以增强法律的确定性以确保投资者的技术优势，使他们以更开放的姿态 在东道国研发、利用其技术，而不必对侵权行为提心吊胆，并采用合资、联营等 灵活多样的投资方式，这更加有利于技术在东道国的扩散，对于东道国的技术进 步和经济的长远发展具有重要意义。 第三节知识产权制度对跨国公司海外投资的消极影响 一、投资安全 企业进行投资决策前首先需要考虑到投资环境问题，而所谓投资环境问题， 主要是指特定国家对待外国投资的态度，特别是东道国对外国投资者所期待利益 可能给予的影响。影响投资环境的因素很多，但其中一个极端重要的方面就是 法律环境，包括相关的法律制度和执法的状态。其他因素的影响最终可以通过法 律形式反映出来。法律环境的改善，特别是法律制度的健全才能使外国投资者对 姚梅镇，主编国际经济法概论【m 】武汉大学出版社，1 9 9 0 3 4 6 8 第一章知识产权对跨国公司海外投资的作用分析 其投资产生安全感。在投资项目中，与知识产权有关的法律问题越来越多，知识 产权保护越来越成为完善投资环境的重要问题，这主要表现为知识产权制度的建 立和完善，能为国际间、企业间提供法律上的保障，确保投资安全。 在进行国际投资决策时，投资东道国对知识产权的保护程度是投资者必须考 虑的一个重要因素。首先，知识产权是相当脆弱的，因为技术是无法绝对保密的， 对于专利技术而言，公开是获得专利必须付出的对价。高新技术领域，研发成本 高昂，周期较长，后期还存在人员培训、技术维护、市场开发等一系列费用，如 果东道国不能对知识产权提供充分有效的保护，投资者进行直接投资就会有很大 风险。众所周知，集成电路布图设计极其复杂，研究投资巨大，但是布图设计却 可以通过拍照等手段轻易的复制。投资者运用某些高新技术制造的产品行销市场 后，低成本仿制品很快就会出现在市场上，如果这些侵权产品得不到抑制，投资 者的产品在东道国的销路必然受到影响，不但投资的预期利润难以实现，甚至会 使投资者血本无归。其次，伴随投资对东道国的技术转让被认为是外国投资给东 道国带来的收益之一。对于投资东道国而言，利用外资的目的之一就是希望借此 引进先进的生产技术和管理、销售技能。东道国希望外国投资者能够向当地人员 进行技术转让，从而带动本地的产业技术能够因此而发展，以至于在未来能够实 现本土化生产。对于高科技含量的技术而言，如果通过合资企业经营，则保持技 术生产秘密变得非常困难。因此，东道国知识产权保护水平的提高可以有效的引 导外国投资者将风险性技术，而不仅仅是资金和设备用作投资。 因此，投资者以知识产权投资，没有了关税壁垒的阻碍，还能享受东道国的 各项税收、财政、信贷优惠，但是肆无忌惮的侵权行为将使产品在当地市场及海 外市场失去竞争力，不仅面临投资失败的风险，而且为了打击侵权行为在东道国 进行行政、诉讼程序都要耗费大量的时间、财力和入力。当投资者在充分的评估 了东道国的知识产权法律环境后认为存在“失控 的法律风险时，他们不会轻易 向该东道国投入自己的智力成果以避免巨大的投资风险。 知识产权的侵权行为，比如仿冒商标、版权和工业设计的侵权等行为，已经 冯小青企业知识产权投资之理论思考四。科技与法律，2 0 0 6 ，3 ) ：6 2 - 6 5 9 跨国公司在华投资中与知识产权有关的若干法律问题研究 严重的影响了发达国家的核心竞争优势。正如国际社会所指出的，中国加速工 业发展的努力，只有在对外国公司提供更广泛的专利权、加强对外国投资者的知 识产权的法律保护，才能吸引更多的外国投资，才能促使他们决定向中国进行技 术转移。圆显然，低水平的知识产权保护会威胁到跨国公司的投资安全。 二、知识产权资本的国际流通 知识产权保护的地域性和各国国内知识产权保护规则的差异和保护水平的 参差不齐是知识产权投资、知识产权产品和服务难以在全球范围内获得全面保护 和同等待遇的重大障碍。投资者在其母国或其他国家的著作权、专利权、商标权， 在东道国并不当然的获得保护，必须依照东道国的知识产权法律取得著作权、专 利权和商标权后才能获得保护。但是，各国对知识产权的保护范围规定存在很大 的差异。比如，药品在一些国家不能获得专利，在美国，软件可以获得专利保护 而在中国软件是受著作权保护。 而且，各国专利权、商标权的审查、注册程序 也存在较大差异，审查标准很不一致，比如一些国家实行形式审查，一些则实行 实质审查。实行实质审查的国家的授权期间可能长达数年，这种漫长的审查程序 对于投资者来说可能意味着商机的贻误。因此，投资者不得不在决策之前，仔细 考察准备投资的东道国的知识产权法律制度。这不仅增加了跨国投资的成本和投 资风险，而且人为的扭曲了跨国投资的流向和流量。知识产权保护的地域性和保 护水平的差异性是跨国投资者投资信心不足的重要原因。 发展中国家的国内知识产权立法水平不高，法律体系不完善，许多发展中国 家至今没有有关计算机软件的立法，集成电路布图设计等新型知识产权的法律保 护就更是一片空白了，再加上保护水平较低，因而跨国技术投资，特别是高新技 术投资往往流向知识产权保护水平更高的发达国家。这种局面不利于知识产权资 本在全球范围内的快速流通，特别是向发展中国家流通、扩散。因此，各国不同 的知识产权法律规定会阻碍知识产权资本的国际流通。 d a m s c h r o d e r , m a r k i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sa n dt h eg a i t ：u n i t e ds t a t e sc _ k 均t i $ i nt h eu r u g u a y r o u n d 明v a n d e r b i l tj o u r n a lo f t r a n s n a t i o n a ll a w , v 0 1 2 1 ，1 9 8 8 ：3 6 8 黄志平美国是怎样进行出口管制的【m 】对外经贸出版社，1 9 9 2 2 7 7 魏衍亮美国软件专利大战的八个特点【e b o l h t t p ：w w w h i c o u r t g o v c r d t h e o r y a r t i l c el i s t a s p ? i d = 4 1 3 9 , 2 0 0 7 0 2 0 7 刘笋知识产权保护立法的不足及t r i p s 与国际投资法的关系【j 】政法论坛，2 0 0 1 ，( 2 ) ：1 2 3 1 2 8 1 0 第一章知识产权对跨国公司海外投资的作用分析 综上所述，知识产权对跨国公司的海外投资决策影响甚大。知识产权保护不 力也可被看作是投资壁垒。对于外国投资者，特别是高新技术生产者来说，加强 对知识产权的国际保护，无疑有助于其进入他国市场并防止他国低成本地复制出 口。所以，保护知识产权也有助于保护国际投资，促进国际投资的发展。 余劲松，主编国际投资法【m 】法律出版社。2 0 0 3 3 2 2 - 3 3 0 1 1 跨国公司在华投资中与知识产权有关的若千法律问题研究 第二章中国的有关法律规定及外资实践 第一节知识产权出资法律问题 壶我们在第一章中的分析可知，知识产权的保护制度直接影响国际投资的投 资方向和投资水平。跨固公司在华投资中，既有直接的知识产权出资，又有伴随 资金投入而来的知识产权许可、知识产权转让等贸易行为。 其中，以知识产权进行的出资，由于是以知识产权作为资本投入公司，就存 在着若干影响外商投资企业的资本金金额及资本构成的问题，这是与伴随投资而 来的知识产权贸易行为不同的。 一、中国有关知识产权出资的法律规定 知识产权投资即是知识产权的资本化，不同予作为贸易方式的知识产权转 让。投资者以知识产权投资获 | 导的对价是公司的股权，继而享有基于股权丽带来 的包括资产受益、重大决策以及选择管理者的等权利，而非通过转让知识产权获 得相应的对价，即将知识产权的货币价值转化为股权价值。国 如同上文所述，知识产权是不同于有形财产的特别的财产权，因此作为投资 的知识产权应当满足以下条件：( 1 ) 确定性：郎能够客观的明确用于出资的物究 竟为何物；其次，是指权利的主体、客体、内容都确定的存在，面不仅仅是有存 在的可能。( 2 ) 现存之价值物：首先是价值物，其次是用于出资之物须为现存， 这是对出资在时间上的确定性要求。( 3 ) 评价之可能性：作为现物出资的非现金 财产必须具有被评价的可能性，因为出资的对价是公司的股份，丽股份是以定 量的货币额作为度量基础的。如果作为出资的非现金财产不能够被令人信服的评 价从而折算成定数量的货币，作为出资的对价股份的数量就无法予 ；盂确定，同 时公司的资本就自始处予不确定的状态中，这是当事人和法律所不能允许的。( 4 ) 独立转让之可能性：其一，该项财产不依赖于其他财产褥独立存在，但是共有财 产经其他共有人同意的除外；其二，非流通物不得作为出资。圆 潞小青企监知谚 产权投资之理论思考阴科技与法律，2 0 0 6 。( 3 ) ：6 2 - 6 5 豳】治树志美现物出资研究m 】i 予敏译，北京：法律出版社，2 0 0 1 ，7 8 - 8 3 1 2 第二章中国的有关法律规定及外资实践 因此，东道国的外资法应当就有关外国投资涉及知识产权作为出资的条件、 出资的权利担保、出资的作价等法律问题作出规定，为外国投资者以知识产权方 式投资创造一个权利得以保障、权利的行使有明确引导的法律环境。 中国，作为世界上主要的资本输入国，已经意识到知识产权保护制度和保护 水平对吸引和引导外国投资的重要影响力，因此对直接的知识产权出资，以及在 直接投资过程中的知识产权许可、转让，已经逐步通过外资法、知识产权法等一 系列法律法规进行规范。 中国的中外合资企业法、中外合作企业法、外商独资企业法及相关 配套规定的都肯定了外国投资者可以以工业产权和专有技术投资。具体规定如 下： ( 一) 工业产权和专有技术作为出资的条件 资本输入国吸引外国私人投资的一个重要原因就在于吸收伴随资金而来的 工业产权和专有技术。工业产权是专利权( 包括发明专利、实用新型专利、外观 设计专利等) 与商标权( 包括商品商标、服务商标等) 的统称。专有技术 ( k n o w - h o w ) ，又称技术诀窍或技术秘密，是一种可以转让和传授的、公众所不 知道并且不取得专利的技术知识。其内容主要包括：制造工艺、材料配方，以及 经营管理秘诀等。 在中国，2 0 0 1 年中外合资经营企业法第5 条规定，外 国合营者作为投资的技术必须确实是适合我国需要的先进技术。2 0 0 1 年中外 合资经营企业法实旌条例第2 5 条规定，作为外国合营者出资的工业产权或者 专有技术，必须符合下列条件之一：( 1 ) 能显著改进现有产品的性能、质量提 高生产效率的；( 2 ) 能显著节约原材料、燃料、动力的。因此，中国的外资审 批部门在批准设立外商投资企业时，如果涉及技术投资，会要求投资者提供有关 的技术资料、价值评估文件，以确定是否符合上述要求。 此外，由于考虑到技术资本化可能产生的副作用，如技术出资价值虚高，技 术价值会产生缩水，技术出资比例过高会影响注册资本价值的确定，影响公司现 金流量，中国对技术出资的比例作了限制。2 0 0 1 年外资企业法实施细则第 2 7 条规定，工业产权和专有技术出资的比例不得超过企业注册资本的2 0 。中 外合资经营企业法、 ：中外合资经营企业实施条例、中外合作经营企业法 刘笋知识产权保护在周际投资法中的地位明河北法学，2 0 0 1 ，( 3 ) ：4 8 - 5 1 余劲松，主编国际投资法【m 1 法律出版社，2 0 0 3 ：1 3 7 - 1 3 9 1 3 跨国公司在华投资中与知识产权有关的若干法律问题研究 ( 2 0 0 0 年修订) 、中外合作经营企业法实旌细则( 1 9 9 5 年生效) 等对于工业产 权和专有技术的出资比例均未明确规定，但是根据公司法第2 7 条的规定， 全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十，那么有 限公司制的中外合资企业和中外