（宪法学与行政法学专业论文）国有土地上房屋征收与补偿程序研究.pdf

d i s s e r t a t i o nf o rm a s t e rd e g r e e2 010 u n i v e r s i t yc o d e ：1 0 2 6 9 s t u d e n tc o d e ：510 7 2 9 0 6 0 21 ea s tc h i n an o r m a l u n i v e r s i t y o nt h ep r o c e d u r eo ft h eh o u s i n g l e v ya n d c o m p e n s a t i o no f t h es t a t e - - o w n e dl a n d d e p a r t m e n t ：d e p a r t m e n to fl a w m a j o r ： c o n s t i t u t i o n a ia n da d m i n i s t r a t i v el a w s t u d yd i r e c t i o n ：t h ef u n d a m e n t a lt h e o r i e so fa d m i n i s t r a t i v el a w s u p e r v i s o r ： a s s o c i a t ep r o f q i a n p i n s h i a u t h o r ：z h a o x i u z h i m a y ，2 0 1 0 华东师范大学学位论文原创性声明 郑重声明：本人呈交的学位论文国有土地上房屋征收与补偿程序研究， 是在华东师范大学攻读嘎孟博士( 请勾选) 学位期间，在导师的指导下进行的 研究工作及取得的研究成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含其他 个人已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体， 均已在文中作了明确说明并表示谢意。 作者签名： 日期：元加年j r 月z 7 日 华东师范大学学位论文著作权使用声明 国有土地上房屋征收与补偿程序研究系本人在华东师范大学攻读学位期 间在导师指导下完成的硕士博士( 请勾选) 学位论文，本论文的研究成果归华 东师范大学所有。本人同意华东师范大学根据相关规定保留和使用此学位论文， 并向主管部门和相关机构如国家图书馆、中信所和“知网”送交学位论文的印刷 版和电子版；允许学位论文进入华东师范大学图书馆及数据库被查阅、借阅；同 意学校将学位论文加入全国博士、硕士学位论文共建单位数据库进行检索，将学 位论文的标题和摘要汇编出版，采用影印、缩印或者其它方式合理复制学位论文。 本学位论文属于( 请勾选) ( ) 1 经华东师范大学相关部门审查核定的“内部”或“涉密”学位论文 ，于 年月 日解密，解密后适用上述授权。 ( ) 2 不保密，适用上述授权。 导师签名本人签名亟焘芝 和归年j - 月刁日 “涉密”学位论文应是已经华东师范大学学位评定委员会办公室或保密委员会审定 过的学位论文( 需附获批的华东师范大学研究生申请学位论文“涉密”审批表方 为有效) ，未经上述部门审定的学位论文均为公开学位论文。此声明栏不填写的，默认 为公开学位论文，均适用上述授权) 。 壑歪苎硕士学位论文答辩委员会成员名单 姓名职称单位备注 殷啸虎教授上海社会科学院主席 张淑芳教授华东师范大学 吕虹副教授华东师范大学 田成刚副教授华东师范大学 马太广副教授华东师范大学 论文摘要 近年来，我国城市化发展步伐加快，城市建设呈现出大规模的扩张现象，各 地的旧城改造、开发区建设项目层出不穷，大量土地流转以及房屋征收问题随之 而来。随着我国市场经济的不断发展，利益主体逐渐多元化，利益冲突日益复杂 化，国有土地上房屋征收与补偿过程中出现了大量的矛盾和利益冲突，房屋征收 与补偿成为社会各界普遍关注的焦点问题。正当法律程序是实现公平正义的方式 和手段，可以防止政府权力的滥用，保障公民权利的实现。因此，设置科学合理 的房屋征收与补偿程序有助于避免房屋强制拆迁事件的发生，维护社会稳定，推 动我国和谐社会建设的进程。 本文运用较规范的研究方法，从法律程序的角度出发对我国的房屋征收与补 偿问题进行了具体的分析和论证，并提出了若干完善意见。除了绪论和结语之外， 文章主要分四章展开：第一章阐述了房屋征收与补偿程序的基础理论问题，如概 念及其特征，理论基础，法律原则以及价值功能；第二章内容是我国房屋征收与 补偿程序的法律依据及现状分析，主要对现行规定和新规定进行分析；第三章主 要阐述了新条例仍无法解决的主要缺陷并对缺陷的原因进行分析；第四章在介绍 美国、日本和法国土地征收与补偿程序的基础上，提出了完善我国房屋征收与补 偿程序的具体意见，例如，转变立法理念，设置房屋征收补偿委员会，增设房屋 征收补偿委员会的征收与补偿决定程序，扩大听证范围，完善行政裁决程序等等。 关键词：国有土地，房屋征收，房屋补偿，正当法律程序 a b s t r a c t i nr e c e n ty e a r s ，t h eu r b a n i z a t i o np a c eo fd e v e l o p m e n ti no u rc o u n t r ys p e e d su p ， u r b a nc o n s t r u c t i o ns h o w sal a r g e - s c a l e e x p a n s i o np h e n o m e n o n ，t h e o l d c i t y r e c o n s t r u c t i o na n dt h ed e v e l o p m e n tz o n ec o n s t r u c t i o np r o je c te m e r g ei ne n d l e s s l y , a l a r g en u m b e ro fl a n dt r a n s f e r sa n dh o u s i n gl e v yf o l l o w e d w i t ht h ed e v e l o p m e n to f m a r k e te c o n o m yi no u rc o u n t r y , g r a d u a ld i v e r s i f i c a t i o no ft h em a i n i n t e r e s t s ， i n c r e a s i n g l yc o m p l i c a t e dc o n f l i c to fi n t e r e s t s ，h o u s i n gl e v ya n dc o m p e n s a t i o np r o c e s s o nt h es t a t e o w n e dl a n da r i s e sal o to fc o n t r a d i c t i o n sa n dc o n f l i c t so fi n t e r e s t ， m e a n w h i l e ，h o u s i n gl e v ya n dc o m p e n s a t i o nb e c o m e st h ef o c u so fu n i v e r s a lc o n c e r n d u ep r o c e s so fl a wi sw a y sa n dm e a n sf o ra c h i e v i n gf a i m e s sa n dj u s t i c e ，w h i c hc a n s a f e g u a r da g a i n s tt h em i s u s eo fg o v e r n m e n tp o w e ra n db e n e f i tt h er e a l i z a t i o no fc i v i l r i g h t s s os c i e n t i f i ca n dr e a s o n a b l ep r o c e d u r e so ft h eh o u s i n gl e v ya n dc o m p e n s a t i o n w i l la v o i do c c u r r i n gc o m p u l s o r yr e l o c a t i o ne v e n t s ，e n s u r es o c i a ls t a b i l i t ya n dp r o m o t e t h ep r o c e s so fb u i l d i n gah a r m o n i o u ss o c i e t yi nc h i n a t h i sa r t i c l eu s e sm o r es t a n d a r d i z e dm e t h o d st oa n a l y z ea n dd e m o n s t r a t et h el e g a l p r o c e d u r eo ft h eh o u s i n gl e v ya n dc o m p e n s a t i o na n dp r e s e n ts o m ei m p r o v i n g s u g g e s t i o n t h ea r t i c l ea l t o g e t h e rd i v i d e sf o u rc h a p t e r se x c e p ti n t r o d u c t i o na n d c o n c l u s i o n t h ef n s tc h a p t e rs e t sf o r t h t h eb a s i ct h e o r yo nt h eh o u s i n gl e v ya n d c o m p e n s a t i o np r o c e d u r e s ，s u c ha st h ec o n c e p ta n dc h a r a c t e r i s t i c s ，t h et h e o r e t i c a lb a s i s ， t h ep r i n c i p l e so fl a wa n dt h ev a l u ef u n c t i o n t h es e c o n dc h a p t e rs u m m a r i z e st h el e g a l b a s i sa n da n a l y s e st h ec u r r e n ts i t u a t i o no fh o u s i n gl e v ya n dc o m p e n s a t i o np r o c e d u r e s ， w h i c ha n a l y s e sm a i n l yt h ee x i s t i n ga n dn e wp r o v i s i o n s t h et h i r dc h a p t e rs e t sf o n l l t h em a j o rd e f e c tt h a tt h en e wp r o v i s i o n sc a l ln o ts o l v e ，t h e na n a l y s e st h ec a u s e so f d e f e c t s t h ef o r t hc h a p t e ri n t r o d u c e st h el a n da c q u i s i t i o np r o c e d u r e so fu n i t e ds t a t e s ， j a p a na n df r a n c e ，s u b m i td e t a i l e da n di m p r o v i n go p i n i o n so nt h eh o u s i n gl e v ya n d c o m p e n s a t i o n , f o re x a m p l e ，t h ec h a n g eo fl e g i s l a t i v ec o n c e p t ，s e tt h eh o u s i n gl e v ya n d c o m p e n s a t i o nc o m m i t t e e ，a d dd e t e r m i n a t i o np r o c e d u r eo ft h eh o u s i n gl e v ya n d c o m p e n s a t i o n ，e x p a n dt h es c o p eo fh e a r i n g ，i m p r o v et h ea d m i n i s t r a t i v ea d j u d i c a t i o n p r o c e d u r ea n ds oo n k e yw o r d ：t h es t a t e o w n e dl a n d ，h o u s i n gl e v y , h o u s i n gc o m p e n s a t i o n , d u ep r o c e s so fl a w 目录 绪论一l 第一章国有土地上房屋征收与补偿程序的基础理论5 第一节房屋征收与补偿程序的概念及其基本特征5 第二节房屋征收与补偿程序的理论基础7 第三节房屋征收与补偿程序的法律原则9 第四节房屋征收与补偿程序的价值功能1 1 第二章国有土地上房屋征收与补偿程序的法律依据及现状分析1 3 第一节房屋征收与补偿程序的法律依据1 3 第二节房屋拆迁与补偿程序现行规定分析1 4 第三节房屋征收与补偿程序新规定分析19 第三章国有土地上房屋征收与补偿程序的主要缺陷及原因分析2 5 第一节房屋征收与补偿程序的主要缺陷2 5 第二节房屋征收与补偿程序主要缺陷的原因分析2 6 第四章完善国有土地上房屋征收与补偿程序的思考3 0 第一节国外土地征收与补偿程序及对我国的借鉴意义3 0 第二节房屋征收与补偿程序的若干完善意见3 4 结语4 0 参考文献4 l 后记4 3 绪论 一、“房屋拆迁到“房屋征收刀的立法沿革 在城市现代化建设过程中，城市房屋拆迁管理条例( 文中简称为拆迁条 例) 作为规范我国城市房屋拆迁行为的一部专业法规，发挥了积极的作用。根 据该条例的相关规定，我国的城市房屋拆迁，是指“拆迁人根据建设规划要求和 政府所批准的用地文件在取得拆迁许可证的情况下，依法拆除建设用地范围内的 房屋和附属物，将该范围内的单位和居民( 被拆迁人) 重新安置，并对其所受损 失予以补偿的一系列活动。1 可见，房屋拆迁是在依法取得房屋占用的土地使用 权基础上，拆除相应土地上的房屋和附属物，并给予补偿的行为。房屋作为单位 或个人的主要财产，拆迁条例没有明确规定相应的房屋征收程序。拆迁人在 取得土地使用权和拆迁许可证的情况下就可以拆除房屋，这不利于被拆迁人权利 的保护。 房屋是公民合法的主要私有财产，补偿是征收的构成要件之一，拆迁行为和 补偿行为是征收行为的当然结果。我国2 0 0 4 年的宪法修正案第1 3 条规定， “国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者 征用并给予补偿。2 0 0 7 年实施的物权法第一次将房屋征收写入法律。该法 第4 2 条规定，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体 所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收单位、个人的房屋及其 他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的， 还应当保障被征收人的居住条件。 现行的城市房地产管理法第6 条规定， “为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给 予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人 的居住条件。具体办法由国务院规定。 可见，我国的宪法和法律都间接和直接 的使用了“房屋征收 这一法律用语，拆迁条例作为行政法规，也应当将“房 屋拆迁 统一为“房屋征收。 “房屋拆迁”到“房屋征收 法律用语的变化不仅仅是文字表达上的差异， 更体现了我国法治理念的转变，是我国立法上的一大进步。拆迁即拆除搬迁，重 点在房屋的拆除和被拆迁人的搬迁，是拆迁人取得土地使用权和房屋拆迁许可证 行为的法律结果。而征收以公共利益、正当程序和依法补偿为主要构成要件，其 1 隋卫东、王淑华主编：房地产法，济南：山东人民出版社，2 0 0 6 年9 月第l 版，第7 2 页。 l 重点在房屋征收过程中被征收人权利的保护和征收人行为的规范。法律程序约束 着人们从事的法律行为，“从而实现对人们的实体权利和义务的分配，影响人们 的权利和义务的实际享有和承担。”2 因此，“房屋征收 这一法律术语可以从程 序上更好的保障房屋被征收人的权益。 近年来，我国旧城改造、郊区开发的城市现代化建设进程不断推进，各地房 屋的强制拆迁事件频频发生。例如，2 0 0 4 年的“大连暴力拆迁事件”、“沈阳野 蛮拆迁事件 和“湖南嘉禾拆迁事件”，2 0 0 6 年的“北京野蛮拆迁”，2 0 0 7 年的 “重庆钉子户”事件，2 0 0 9 年的“成都市金牛区唐福珍自焚事件 、“上海市闵 行区女户主潘蓉以暴力手段抗拒拆迁”等等。面对一连串的各地房屋强制拆迁事 件，尤其是2 0 0 9 年的成都金牛区唐福珍事件，2 0 0 9 年1 2 月7 日，北京大学五 名法学学者向全国人大常委会建议立法机关对拆迁条例进行审查，撤销这一 条例，或由全国人大专门委员会向国务院提出书面审查意见，建议国务院对拆 迁条例进行修改。经过1 个多月的研讨和论证，2 0 1 0 年1 月2 9 日国有土地 上房屋征收与补偿条例( 征求意见稿) ( 文中简称为房屋征收与补偿条例) 开始广泛征求社会各界意见，这是第一个以“房屋征收 直接命名的条例。 在房屋征收与补偿条例征求意见中，社会各界指出了其中存在的很多问 题，提出了自己的修改与完善建议。两会期间，该条例更是引起代表委员们的热 议。目前，该条例征求意见已经结束，两会也己闭幕，人们在担心新条例出台前 突击拆迁的同时，期待着新条例的出台能进一步改善我国房屋征收与补偿的现 状。 二、选题原因和意义 继2 0 0 7 年的“重庆钉子户 事件之后，2 0 0 9 年的“唐福珍自焚事件”再一 次引起了社会各界对房屋征收与补偿问题的广泛关注。旧城改造和新区开发是在 公共利益的前提下，相关政府部门不断改善人们生活环境的举措之一。但改造和 开发过程中的房屋征收与补偿是一项复杂而艰巨的系统工程，涉及到不同的利益 主体，如果处理不当，随时可能引发各种矛盾和利益冲突，导致严重的社会问题。 近年来不断出现的房屋强制拆迁事件，暴露了我国房屋征收与补偿中存在的缺陷 和问题。正当法律程序作为实现公平正义的手段和方式，对缓解甚至消除房屋征 收与补偿中的各种矛盾和冲突具有积极的作用。 我国的国有土地上房屋征收与补偿3 ，是以公共利益的需要为前提，转移国 2 张文显主编：法理学，北京：高等教育出版社，2 0 0 3 年第2 版，第1 6 2 页。 3 现行土地管理法第4 3 条规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有 2- 有土地的使用权，征收相应土地上单位或者个人的房屋并依法给予补偿的过程， 不仅关系到公民个人私有财产权的保护，还关系到社会公共利益的实现。能否依 据相关法律规范规定的程序对国有土地上房屋进行征收与补偿，将直接影响到房 屋征收当事人双方的合法权益能否实现。当前宪法、物权法、城市房地产 管理法以及相应的配套法律规范等是我国房屋征收与补偿程序方面的主要法律 依据，其积极作用不可忽视。但在征收与补偿程序中存在的问题亦应引起足够的 重视，如，法律体系混乱，公共利益认定程序欠缺，征收与补偿过程中行政干预 过度，争议纠纷救济途径欠完善等等。如果不合理解决当前存在的问题，将导致 实践中滥用国家权力，损害公民权利的现象更加频繁。 威廉道格拉斯认为，“权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实 绝不是无意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”4 科学合 理的程序可以通过抑制、导向和分工等功能，制约国家权力的专横，保障公民权 利的实现，同时，保证国家权力的顺利运行，防止公民权利的滥用。“缺乏程序 要件的法制是难以协调运作的，硬要推行之，则极易与古代法家的严刑峻法同构 化。其结果往往是法治存，法治亡。 5 因此，在市场经济飞速发展，利益 主体逐渐多元化的大背景下，我国有必要设置科学合理的房屋征收与补偿程序， 并制定相关的配套措施使该程序在实践中得到贯彻实施。 目前，存在大量的研究房屋征收与补偿问题的专著和论文，但从征收与补偿 程序角度进行研究的却相对较少。国有土地上房屋征收与补偿程序问题的研究， 有助于我国房屋征收与补偿制度的进一步完善。因此，本文就房屋征收与补偿程 序方面的问题进行研究，并提出若干修改与完善意见。 三、国内外研究现状 房屋征收与补偿是关系民生的大问题，也是引发众多社会矛盾的根源。深入 研究房屋征收与补偿问题，规范征收与补偿程序，对实现公平正义与建设和谐社 会具有重要的现实意义。当前，我国已经有大量研究房屋征收与补偿问题的专著 和论文，其中不乏好的修改和完善意见，但大多数研究都集中在房屋征收和补偿 土地：但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者 乡( 镇) 村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”因此，本文讨论的国有 土地上房屋征收与补偿问题中的“国有土地”主要是指：国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所 有的七地。 4 季卫东著：法律程序的意义对中国法制建设的另一种思考，北京：中国法制出版社，2 0 0 4 年版， 第l 页。 5 季卫东著：法律程序的意义对中国法制建设的另一种思考，北京：中国法制出版社，2 0 0 4 年版， 第1 4 页。 3 的实体性规定方面，针对程序性问题进行专门研究的专著和论文则相对较少。 在研究房屋征收与补偿的专著中，2 0 0 8 年王宏著的中国城市房屋拆迁程 序研究是专门从程序角度研究房屋征收与补偿的著作，其对我国房屋征收与补 偿程序中的问题进行了探讨并提出了一些看法和完善建议。但大多数专著是在论 述实体性规定时涉及到程序性问题的，例如，2 0 0 9 年沈开举主编的城市房屋 拆迁法律规制研究，2 0 0 7 年王克稳等著的城市拆迁法律问题研究，2 0 0 7 年 蒲杰著的房地产开发法律事务与理论研究。同时，房屋征收与补偿程序方面 的论文数量，相对于房屋征收与补偿实体方面论文的整体数量而言，所占的比重 是十分少的，主要有：城市拆迁在程序上应把握的要点、城市房屋拆迁中的 程序价值再思考、城市房屋公益性拆迁程序研究、论我国城市房屋拆迁中的 正当程序以及我国城市房屋拆迁法律程序研究等论文。另外，还有一些关 于拆迁听证和拆迁裁决等程序方面的论文。目前已有的研究为更好地从程序角度 研究房屋征收与补偿制度提供了一些启发，奠定了一定的研究基础，但总的来说， 我国房屋征收与补偿程序研究还处于起步阶段，尚未形成专门且系统的理论研究 体系。 国外也同样存在房屋征收与补偿程序问题，只是由于具体国情不同和制度差 异而有别于我国的房屋征收与补偿现状。在国外一些国家的土地是私有的，房屋 与土地都属于个人的私有不动产，其征收与补偿程序几乎是相同的，我国房屋征 收与补偿程序的研究类似于国外的土地征收与补偿程序。在国外，比较具有代表 性的土地征收与补偿程序有三种类型，一是以美国为代表的司法主导型程序，二 是以日本为代表的行政主导型程序，三是以法国为代表的行政、司法并重型程序。 我国可以适当而有选择的借鉴国外土地征收与补偿程序，进一步完善我国的房屋 征收与补偿程序。目前，我国有一些介绍国外土地和房屋征收与补偿的文章，例 如，李珍贵的美国土地征用制度、段平华的德国和美国私有财产权征收补 偿之比较研究等，这对进一步了解并借鉴国外的相关制度具有重要的意义。 本文在研读国内相关专著和论文，了解并熟悉国外相关制度的基础之上，系 统的分析和探讨了我国房屋征收与补偿程序，并按照提出问题、分析问题和解决 问题的写作思路，对如何完善房屋征收与补偿程序提出了一些建议。 4 第一章国有土地上房屋征收与补偿程序的基础理论 任何制度的建立需要定的基础理论作为前提，房屋征收与补偿制度也不例 外。而房屋征收与补偿程序作为房屋征收与补偿制度的具体运作过程，也具有自 身的基础理论。本章主要阐述了房屋征收与补偿程序的以下四个基础理论：概念 及其特征、理论基础、法律原则和价值功能。 第一节房屋征收与补偿程序的概念及其基本特征 概念作为反映事物本质属性的思维产物，是研究法律问题的逻辑起点。界定 和分析我国房屋征收与补偿程序的概念及其法律特征，不仅是研究问题的逻辑前 提，而且是进一步完善房屋征收与补偿程序的基础和前提。 一、房屋征收与补偿程序的概念 一般而言，现代意义上的法律程序是一种具有价值取向的程序，即正当法律 程序，本文中的房屋征收与补偿程序是指，我国实施房屋征收与补偿时应当遵循 的正当程序，是正当法律程序的具体表现之一。因此，文中房屋征收与补偿程序 的概念是在正当法律程序概念的基础上进行界定的。 正当法律程序是一个不断发展的法律概念，东西方学者各有自己的认识。例 如，丹宁勋爵曾指出：他所谈论的法律正当程序，是指“法律为了保持日常司法 工作的纯洁性而认可的各种方法。”6 即，正当法律程序应当是有利于保持司法“纯 洁性”的各种方式和手段，它们能够“促使审判和调查公正地进行、逮捕和搜查 适当地采用、法律救济顺利地取得，以及消除不必要的延误等。 7 日本学者谷口 安平、我国学者王名扬等都曾对正当程序进行定义。大不列颠百科全书认为， 正当程序是按照判例法中规定的保护私人权利的规则和原则进行的法律程序。在 任何情况下，政府行使权力的行为都被视为保护个人权利的法律允许。8 可见， 正当程序要求具备保护个人权利的法律规定并且严格按照法律规定进行。本文认 为，大不列颠百科全书对正当程序含义的解释比较全面合理。根据此解释， 正当法律程序具有实质和形式的双重含义：在实质意义上，是指立法必须符合公 6 【英】丹宁著，李克强、杨百摇、刘庸安译：法律的正当程序( 前言) ，北京：法律出版社，1 9 9 9 年版， 第l 页。 7 【英】丹宁著，李克强、杨百摇、刘庸安译：法律的正当程序( 前言) ，北京：法律出版社，1 9 9 9 年版， 第l 页。 8e n c y c l o p a e d i a b r i t a n n i c a ( 1 l i ) ，e n c y c l o p a e d i ab r i t a n n i c a , i n c ，19 7 7 ，p 6 9 2 5 平与正义的要求，否则公民的权利和自由不可被剥夺；在形式意义上，是指依据 适当的法律规定进行剥夺公民权利和自由时，必须遵循适当的程序。不过，行政 法上探讨的正当法律程序，一般是针对形式意义上的正当法律程序而言的。 因此，根据正当法律程序的概念，我国房屋征收与补偿程序的概念也可以分 为实质上和形式上两重含义。在实质意义上是指，房屋征收与补偿必须有符合公 平和正义的法律依据；在形式意义上是指，房屋征收与补偿必须遵循法定的程序。 但是，本文重点研究的是形式意义上的正当法律程序，附带研究实质意义上的正 当法律程序。概而言之，房屋征收与补偿程序是指，相关法律主体以实现公共利 益为目的，依法定程序对单位、个人的房屋进行征收与补偿的过程。 二、房屋征收与补偿程序的基本特征 根据上文中房屋征收与补偿程序的概念，我国的房屋征收与补偿程序主要包 括：公共利益认定程序、房屋征收程序、房屋补偿程序、强制搬迁程序以及救济 程序等。总体来看，房屋征收与补偿程序中的各种程序具有一些基本的共同特征， 主要表现在以下两个方面。 ( 一) 房屋征收与补偿程序是为了更好地实现公共利益而进行的程序 在城市的现代化建设中，公共利益是进行房屋征收与补偿的前提条件，为了 公共利益的需要，可以依法对国有土地上单位、个人的房屋实行征收并对被征收 人给予补偿。但是，公共利益的实现需要以剥夺被征收人房屋的所有权为代价， 房屋作为人们财产权的重要组成部分，与人们的日常生活密切相关，关系着社会 的和谐与稳定。严格遵循公正、透明的房屋征收与补偿程序可以更好地规范、制 约、监督和促进行政机关的房屋征收与补偿行为，充分保障被征收人的知情权、 参与权和监督权，最大限度的实现对房屋被征收人财产权的公正补偿，减少甚至 消除房屋征收与补偿中的矛盾和纠纷，从而及时、有效的实现公共利益。 ( 二) 房屋征收与补偿程序是充分保障被征收人权利的程序 在房屋的征收与补偿程序中，涉及到的不仅仅是公民的财产权实体性权利， 还有公民的知情权和参与权等程序性权利。正当法律程序是实现实体权利的方式 和途径，被征收人相关财产权利的实现需要以征收与补偿程序中知情权和参与权 的实现为前提和基础。房屋征收与补偿通过举行听证会、论证会等方式听取被征 收人以及相关利害关系人的意见，保障被征收人的知情权、参与权和监督权，进 而实现其财产权。 房屋征收与补偿程序是为了实现公共利益而进行的程序，而公共利益实现的 6 过程也就是被征收人权利得到充分实现的过程，二者是对立统一的关系。公共利 益的实现需要以牺牲个人的财产权为前提，个人权益和公共利益存在着对立和冲 突；而公共利益的实现是以公民权的保障为根本出发点和落脚点的，没有被征收 人个人权利的保障和实现，就不可能有公共利益的实现，二者又是协调、统一的。 因此，房屋征收与补偿程序是保障房屋被征收人权利的程序。 概而言之，正当法律程序“是一种为了限制恣意，通过角色分配与交涉而进 行的，具有高度职业自治的理性选择的活动过程。”9 正当法律程序因体现程序的 正义性而成为英美法律中有关程序的最高准则，也成为我国行政程序的基础。我 国房屋征收与补偿的过程是政府为了实现公共利益，依据法律规范和法定程序， 依靠国家强制力依法对公民的房屋进行征收并给予适当补偿的过程。因此，我国 在房屋征收与补偿过程中也必须遵循正当法律程序。 第二节房屋征收与补偿程序的理论基础 程序正当化的理念萌发于西方法律发展史中，正当程序起源于1 2 1 5 年英国 大宪章第3 9 条的规定，即“除依据国内法律之外，任何自由民不受监禁人身、 侵占财产、剥夺公民权、流放及其他任何形式的惩罚，也不受公众攻击和驱逐。” 但直到1 3 5 4 年才真正出现现代所说的正当程序的条款。在美国，“正当法律程序 这一完整的法律术语最早出现于1 6 8 2 年马萨诸塞州的一部制定法中，而美国正 当程序的现代版本是美国宪法第5 条和第1 4 条修正案，并由它形成了“正当程 序条款的特定概念。正当程序“是西方法律思想、法律传统的体现，蕴含着人 类对自身命运的关怀和对正义理想的追求 ，1 0 它的产生与发展离不开理论基础的 支撑。而具体到我国房屋征收与补偿领域，支撑房屋征收与补偿程序的理论基础 主要有：法治理论和人权保护理论。 一、法治理论 法治即“法律的统治 。现代意义上的“法治 是西方资产阶级与封建阶级 相斗争的产物，吸收了古典法治思想的精华。依法治国，建设法治国家是建设现 代民主社会的基础和基本原则。法治作为治理国家的一种制度化方式，其内涵是 不断丰富发展的，但始终遵循法律至上、司法独立以及正当程序等理念特征。 9 张文显主编：法理学，北京：高等教育出版社，2 0 0 3 年第2 版，第1 6 1 页。 1 0 丁玮撰：正当程序的思想渊源及其价值，载太原理工大学学报( 科学社会版) ，2 0 0 4 年第2 期，第 1 9 页。 7 吴家麟认为，“任何一个国家，只要选择了法治的道路，而且搞的是真正的 法治，就必须具备一个共同的条件，那就是：法律至上的权威性。 1 1 法的地位高 于人的地位是法治与人治的最根本区别。亚里士多德认为，“法治应包含两重含 义，已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良 好的法律，”1 2 另外，法治还需要具备使法律得到普遍服从的市场经济和民主政治 环境。可见，法治理论是以法律的制定和服从为中心的理论，建设社会主义法治 国家必须具有完备的法律，使其具有至上的权威，并得到切实的服从。 我国宪法第5 条规定，“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治 国家。 根据法治理论的要求，我国的房屋征收与补偿必须具有完备的法律体系， 并要严格遵循相关法律的规定和法定的程序。但是，当前我国房屋征收与补偿方 面的立法体系庞杂混乱，具体的实际操作过程中法定程序也未得到切实遵循。因 此，我国必须以法治理论为基础，进一步构建和完善房屋征收与补偿程序。 二、人权保护理论 人权是现代法的基本价值之一，是人类社会最高形式的最具普遍性的权利。 在人权：问题与答案一书中曾经提到，人权这一概念具有两个较为基本的意 义。第一种意义“是由于人作为人而享有与生俱来的不可剥夺的权利。1 3 可以简 称为应然权利。应然权利来自于每个人的人性中所固有的道德权利，具有不可剥 夺性和不可转让性，其目的是充分保障每一个人的尊严和自由。第二种意义“是 法律权利，它是根据社会法律产生过程而制定的。1 4 也可以简称为实然权利。它 是在制定法律过程时，根据社会的不断发展变化，应当保障每一个人在实际生活 中可以享有的权利。因此，应然权利优先于实然权利，并通过立法转化为实然权 利，但是，应然权利和实然权利不等于实有权利。 宪法是人权的宣言书，宪法的根本目的在于尊重和保障人权的发展。我国 2 0 0 4 年宪法修正案首次将私有财产权和人权入宪，规定“国家尊重和保障人权 ， “公民的合法的私有财产不受侵犯 ，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律 规定对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿。这意味着我国的宪政目标 开始向国家尊重和保障人权的方向转变，昭示着人权条款对国家的立法权、行政 权和司法权形成权力控制和制度约束，但在我国的宪政发展过程中，人权入宪是 人权保护发展到一定程度的法律表现形式，处于人权保护的实然阶段而不是实有 1 1 吴家麟撰：宪法至上是建设法治国家之关键，载法商研究，1 9 9 8 年第3 期，第1 4 页。 1 2 亚里士多德著：政治学，北京：商务印书馆，1 9 6 5 版，第1 9 9 页。 1 3 鲁敏撰：城市房屋公益性拆迁程序研究，武汉：华中师范大学，2 0 0 8 年。 1 4 鲁敏撰：城市房屋公益性拆迁程序研究，武汉：华中师范大学，2 0 0 8 年。 8 阶段。例如，在我国房屋征收与补偿过程中，许多强制拆迁事件中的被征收人手 举宪法维护自己的权利，但是被征收人的权利并未得到切实的保障。 对人权的最大威胁来自公权力，设置合理公正的公权力运行程序是人权保护 的必然要求。房屋征收与补偿程序是公权力运行的行政程序过程，同时也是关系 到公民权利实现的过程，设置科学合理的房屋征收与补偿程序须以规制公权力运 作，尊重公民财产权为目标。因此，我国房屋征收与补偿程序应当以人权保护为 理论基础。 第三节房屋征收与补偿程序的法律原则 法律原则是法律精神的最集中体现，是法律价值的载体，是法律制度的理论 基础。比较权威的布莱克法律辞典从法律原则的性质与地位两方面对其进行 了定义，即法律原则是“法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本 源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。”1 5 从 此定义中可以看出，法律原则在法律规则、法律行为、法律程序和法律决定中的 重要地位。就程序正当性而言，本文认为，房屋征收与补偿的具体实践过程应当 遵循以下三个主要法律原则。 ( 一) 程序中立原则 中立性原则是正当法律程序的基本原则，“其本意是要求纠纷的裁判者应当 在对抗的双方当事人之间保持一种超然的、不偏不倚的态度和地位，使当事人受 到同样的对待。1 6 该原则最初是司法程序中的一个基本原则，但其中蕴含的法律 价值适用于行政程序，遵循此原则有利于依法行政，服务型政府的建设，因此， 中立性原则后来转移到行政程序中，成为行政程序的基本原则之一。在行政程序 中，中立性原则的实质是要求行政主体排除相关利害关系的干扰，居于客观中立 的位置，依照法规规定的职权和程序作出相应的决定。 在我国的房屋征收与补偿领域中，中立性原则的具体要求主要有两点：一是 没有利害关系。它要求房屋征收与补偿决定的作出者和房屋征收与补偿的当事人 之间没有利害关系，所谓“利害关系”的具体要求可以按照诉讼法中回避事项的 相关规定；二是没有个人偏见。具体是指房屋征收与补偿决定的作出者对征收人 1 5 韩冰撰：法律原则在法律推理中的运用 读后感，载今日湖北理论版， 2 0 0 7 年第5 期，第2 4 9 页。 1 6 王名扬著：英国行政法，北京：中国政法大学出版社，1 9 8 7 年版，第1 5 5 页。 9 或者被征收人没有个人偏见，不会因为个人之间的误会和看法而影响决定的作 出，同时，房屋征收与补偿决定的作出者对房屋征收与补偿事项本身没有个人偏 见，不能因为决定主体对房屋征收与补偿事项存在个人看法而影响正确决定的作 出。 关于如何在房屋征收与补偿决定程序中遵循程序中立原则，本文提出了在我 国设置房屋征收补偿委员会的完善意见，并对其人员组成及其具体职能等问题进 行了简要的介绍。 ( - - ) 程序参与原则 民主分为直接民主和间接民主，参与原则是现代社会民主参与理论发展的产 物，是直接民主的实现方式。程序参与就是指“那些利益或权利可能会受到程序 法律结果直接影响的法律主体应当有充分的机会富有意义地参与法律程序的过 程，并对法律结果的形成发挥其有效的影响和作用。1 7 这是正当法律程序的应有 之意，有利于法律主体接受程序法律结果。而行政程序中参与原则的实现过程， 实际上就是行政主体行使权力与行政相对人参与权力行使的过程，也是行政主体 和行政相对人之间可以进行充分沟通和交流的过程。参与原则可以“将行政意志 融化为相对人意志，也可以将相对人意志吸收到行政意志中，从而使行政法关系 真正具有双方性，1 8 相对人的意志得到充分尊重。 听证是程序参与原则的核心要求。“行政听证程序的设立，将行政主体纳入 到相对人的监督范围内，可以防止行政专权和武断，最大限度地限制了行政主体 的公权力的滥用，在公权与私权之间找到一个最佳平衡点。 1 9 因此，我国的房屋 征收与补偿程序不应当对听证会采取吝啬的态度。为了充分听取房屋征收当事 人，尤其是被征收人的意见，我国应当至少在房屋的征收程序、补偿程序和强制 搬迁程序中规定听证程序。 ( 三) 程序公开原则 公开原则一直是程序正义的基本标准和要求，是现代民主政治的题中之义， 其主旨在于满足公民的知情权，实现公民对权力行使过程的参与和监督。“随着 政府职能由政治统治职能向社会管理和社会服务职能的转变，权力不再是强制， 而是履行职责和为公众提供服务的实力或影响力。2 0 公众有权利对为其提供服务 的主体进行监督，提高服务质量。我国2 0 0 8 年正式施行的政府信息公开条例 1 7 周佑勇撰：行政法的正当程序原则，载中国社会科学，2 0 0 4 年第4 期，第1 2 0 1 2 l 页。 1 。叶必丰著： 行政法的人文精神，武汉：湖北人民出版社，1 9 9 9 年版，第2 1 2 页。 1 9 沈开举主编：城市房屋拆迁法律规制研究，北京：中国检察出版社，2 0 0 9 年版，第1 4 2 页。 狄骥著，钱克新译：宪法论，北京：商务印书馆，1 9 6 2 年版，第4 8 2 页。 l o 可以说是充分尊重公民知情权的最好体现。 我国房屋征收的一贯做法是：在房屋拆迁管理部门发放房屋拆迁许可证时， 将房屋拆迁许可证中载明的拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等事项，以房屋拆迁公 告的形式予以公布，房屋拆迁管理部门和拆迁人及时向被拆迁人做好宣传、解释 工作。在此之前的所有程序只是在政府的不同管理部门之间进行，房屋的被拆迁 人对其中的具体情况并不知情。在尚未出台的房屋征收与补偿条例中，增加 了许多公告和公布房屋征收与补偿过程具体事项的规定，对于保障被征收人的知 情权具有重要的意义。同时，听证程序的设置也将会对程序公开原则的贯彻实施 起到推动作用。 第四节房屋征收与补偿程序的价值功能 “一个健全的法律，如果使用武断的、专横的程序去执行，不能发生良好的 效果。一个不良的法律，如果用一个健全的程序去执行，可以限制或削弱法律的 不良效果。2 1 健全合理的程序对权利与义务的实现具有保障作用。正当法律程序 作为行政程序中的基本原则，对我国依法实施房屋征收与补偿行为具有重要的意 义，其价值功能主要体现在以下五大方面。 一、房屋征收与补偿程序是约束政府权力的重要机制 在个人与社会相调和的所有权理念支配下，为了满足公共利益的需要，政府 可以依法对房屋进行征收，但在国家自由裁量权相对扩大的今天，基于权力自我 扩张的本性，没有限制与约束的权力肯定是恶的。在实体法控权功能有所缩减的 情况下，正当程序可以通过抑制、导向、分工等功能对权力进行制衡。因此，严 格按照正当的法律程序进行房屋征收与补偿，可以防止政府在实现公共利益过程 中滥用权力。 二、房屋征收与补偿程序是保障权利实现的有效手段 正当程序不仅可以通过制约权力来实现权利，还可以促使权利被实际享受， 义务被切实履行。在一