（宪法学与行政法学专业论文）民族自治地方法律变通权的重新解读.pdf

摘要 民族自治地方法律变通权怒我国民族自治地方自治权的重鬻组成部分。新中 国成立以来，我函民族自治地方法律交通权的邀用已经取得了缎大的成就，但宪 法鄂法德赋予了涎族鑫沧迪方驹法律交逶援著没有完全、充分黔发挥其功效。如 民族自治地方行使法律变通权缺乏与具体实施法律变通配套的法规、民族自治地 方法律嶷遂权立法监督锖l 度存在缺陷、翩定法律旨于缺乏沟通，法律之游不一致。 长期以来入稍未能对民族自治媳方的法律变通权予以科学的定短，把法槔变通权 作为一种被动的授权性的权力融不适应现实的需求，因此，我们必须找到解决问 题酶藩滤才能熏荮静行使这一投力。 本文站在历史的和辩证的哲学分析角度并使用实谣主义的研究方法，对我霸 目前民族自治地方法律变通权的内涵、方式、性质和1 1 前行使现状进行分析，以 矮天翻貔够避一步了解蹩凑鑫治建方法律交遥较，对箕燕戳黧滋。在魏基毯一l ， 笔者对姻前我凰族自治地方法律变通存在的问题及成因进行深入的剖析，最终找 到解决问题的措施。总之，无论理论上述是实践中，对我国民族自治地方行使法 律变逶疆寿诲多阂题鏊褥理论务器实务赛进一步矮究鞠探讨。 本文分为三个部分；第一部分为绪言，主要阐述了我国民族自治地方法律变 通权理论研究意义，并指出了我国民族立法研究中亟待解决的问题。第二部分为 本论，缎摇第一牵至第疆章。本论部分从理论上分板并确定了鼹族自渡地方法律 变通权的涵义，在从实证主义理论的角度出发，对我国民族自治地方的法律变通 存在的问题及成因重新遴行解读，找崮酪筷自治遥方法律变通存在的缺陷并我滋 鳃决翘题的措施。第三郝分为结语。总括了全文，说盟了民族囊治地方法律变通 权的重爱性，并指出了该权力在我国建设和完善社会主义法制进程中的地位及我 匿经济建设鹃键避彳乍弱。 关键词：法律变通权；自治地方；自治机关 a b s t r a c t l e g a la l t e r n a t i v et ot h ea u t o n o m o u sa r e a si sa ni m p o r t a n tp a r to f t h ea h t o n o m yo fl o c a lg o v e r n m e n t s i n c et h ef o u n d i n go fn e wc h i n a ，o u r l e g a la l t e r n a t i v ei n a u t o n o m o u sa r e a sh a v e m a d eg r e a ta c h i e v e m e n t s h o w e v e r ，w eh a v e n tm a d ef u l lu s eo f t h er i g h tc o m p l e t e l y f o r e x a m p l e ，t h ea u t o n o m o u sa r e a sa r el a c k o fs p e c i f i cl e g a ls y s t e m sa n d r e g u l a t i o n st os u p p o r tt h ei m p l e m e n t a t i o no ft h el a w a n dl e g a la l t e r n a t i v e i nt h el o c a lg o v e r n m e n t s t h e r e f o r e ，w em u s tf i n das o l u t i o nt ot h e p r o b l e mt h a tw ec a n e x e r c i s et h i sp o w e re f f e c t i v e l y 。 t h ea r t i c l eh o l dh i s t o r i c a la n dd i a l e c t i c a lp h i l o s o p h ya n d e m p i r i c a la n a l y s i st or e s e a r c h t h ec o n t e n to f l e g a la l t e r n a t i v et oo u r c u r r e n ta u t o n o m o u sa r e a s ，s u c ha sf o r m 、n a t u r ea n dt h ea n a l y s i so fc u r r e n t s t a t u s s op e o p l ec a nb eb e t t e ri n f o r m e da b o u tl o c a lg o v e r n m e n t s ，sl e g a l a l t e r n a t i v et oi t sa t t e n t i o n o nt h i sb a s i s ，t h ea u t h o rf i n do u tt h ec a u s e s o ft h ep r o b l e mi n d e p t ha n a l y s i s ，t h eu l t i m a t es o l u t i o nt ot h ep r o b l e m i naw o r d ，w h e t h e ri nt h e o r yo ri np r a c t i c e ，m a n yt h e o r i s t sa n di s s u e s a r ew o r t h yo ff u r t h e rs t u d y t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t ot h r e ep a r t s ：t h ef i r s tp a r ti s i n t r o d u c t i o n ， i te x p o u n d e dt h es i g n i f i c a n c eo ft h e o r e t i c a l i n a u t o n o m o u sa r e a s t h es e c o n dp a r ti st h ei m p o r t a n tp a r t t h i sp a r to ft h e t e x ti n c l u d ec h a p t e rit oc h a p t e ri v f r o mt h et h e o r e t i c a la n a l y s i so f t h et h e o r ya n dt od e t e r m i n et h el e g a lm e a n i n go ft h er i g h tt oa l t e r n a t i v e ， f r o mt h et h e o r e t i c a lp o i n to fv i e w ，e v i d e n c eo fo u rn a t i o n a ll e g a l a l t e r n a t i v et ot h el o c a lp r o b l e m sa n dc a u s e so fr e i n t e r p r e t a t i o n ，l e g a l a l t e r n a t i v et oa u t o n o m o u sa r e a si d e n t i f l e d w e a k n e s s e sa n df i n ds o l u t i o n s t h et h i r dp a r ti sc o n c l u s i o n i nt h i sp a r t ，w ec a nk n o w t h ei m p o r t a n c e o fl e g a la l t e r n a t i v et ot h ea u t o n o m o u sa r e a s ，a n dn o t e dt h a tt h ep o w e r i sv e r yi m p o r t a n tt o i m p r o v et h es o c i a l i s tl e g a ls y s t e ma n dt h es t a t u s o ft h ep f o c e s so fc h i n a se c o n o m i cc o n s t r u c t i o n k e yw o r d s ：t h er i g h t t o l e g a la l t e r n a t i v e l o c a la u t o n o m y a i i t o n o m o t u sb e d ie s i i 第一章绪论 1 1 研究的目的和意义 民族问胚是一个比较敏感的社会问题，无论是国际社会，多民族国家的政党， 学界都比较关注民族问题的解决。我国是一个统一的多民族国家，正确处理民族 关系，解决民族问题，对中国稳定和发展起着重要的作用。 民族区域自治是马克思解决民族问题的一把钥匙，马克思主义的民族区域自 治理论在中国得到了全面的丰富和发展。国家法律充分尊重和保障各民族管理本 民族内部事务的权利，体现了国家坚持实行各民族平等，民族团结和各民族共同 繁荣的原则。因而赋予民族自治地方结合本民族的政治、经济、文化等特点，对 法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得对宪法和民族区域自治法的规定以 及其他有关法律，行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。如民 族自治地方制定单性条例、自治条例、变通规定和补充规定，都是民族自治地方 运用法律变通权的一种形式。 但就目前来看，民族自治地方法律变通权的运用并未有效的发挥其效能。民 族自治地方立法工作停滞不前，造成这种情况的原因一是多方面的。对其有不同 的说法，其主要原因之一就是因为民族区域自治法韵配套体系还不够健全。有的 认为是民族自治地方法律变通权的运用缺乏相应的和必要的法律措施，如法律责 任机制问题。有的认为由于让权放利、管理体制问题没有得到全面改革所致。还 有的认为没有一套有效的监督机制等。 所以我们必须通过对民族自治地方法律变通权的运用现状，存在的问题进行 研究。通过查阅相关的资料发现，以往对民族自治地方法律变通权的研究，大都 只对其运用现状，存在的问题进行归纳总结，而对于其存在的深层次问题提及较 少。本文在总结前人的基础上，通过对民族自治地方法律变通权的理论分析和实 证分析，对民族自治地方法律变通权进行重新解读。通过研究发现民族自治地方 法律变通权缺少配套的法规和实施细则，民族自治地方法律变通权的行使远未到 位，民族自治地方法律变通权立法监督制度存在缺陷，民族立法民族特色和地方 ， 特色不明显，针对性和操作性不强。文章对民族自治地方法律变通权进行剖析发 现了对民族立法认识不到位，理论研究严重滞后，行使法律变通权时部门利益倾 向较为严重，对民族自治地方法律变通认识上的定位存在问题等是造成问题的主 要原因并在此基础上找到解决问题的措施。这些对提高民族立法质量，建立健全 有中国特色的社会主义法律体系，维护国家法制的统一和社会主义法律体系协调 发展，实现依法治国有着重要的意义。本文只在引起学术界对这一问题的重视， 促进民族立法理论向纵深发展，推动民族立法进程。 1 2 文章结构 本文从理论和实践两方面入手对我国民族自治地方法律变通权进行分析和研 究。在沿用了传统的历史唯物主义和辩证唯物主义研究方法的同时，还运用了实 证主义的研究方法，试图从客观上深入细致的分析我国民族自治地方运用法律变 通权的现实状况。 本文分为三个部分：第一部分为绪言，主要阐述了我国民族自治地方法律变 通权理论研究意义，并指出了我国民族立法研究中亟待解决的问题。第二部分为 2 本论，包括第二章至第五章。本论部分从理论上分析并确定了民族自治地方法律 变通权的涵义，在从实证主义理论的角度出发，对我国民族自治地方的法律变通 存在的问题及成因重新进行解读，找出民族自治地方法律变通存在的缺陷并找出 解决问题的措施。第三部分为结语。总括了全文，说明了民族自治地方法律变通 权的重要性，并指出了该权力在我国建设和完善社会主义法制进程中的地位及我 国经济建设的促进作用。 第二章民族自治地方法律变通权的概述 2 1 民族自治地方法律变通权的概念 所谓民族自治地方法律变通权，是指民族自治地方的自治机关，从本民族地 方的实际出发，对于不适应本地方实际情况的法律，行政法规，上级国家机关的 决议、挟定、命令和指示在征得有关国家机关同意后，有权变通适用的权力。 “变通”即灵活运用，不拘常规。即对待具体事物要打破常规，灵活处理。 变通应用于法律中就是要求法律在具体实施过程中，在坚持一般性为标准的前提 下，对于不同的地方或不同的人灵活运用，不拘一格。国家法律在民族地区变通 ， 实施，也就是国家法律在民族地区变通运用。它是指民族自治地方在执行国家法 律时，依据某个法律授权的条款以及该法的基本原则，结合当地民族政治、经济、 和文化特点，对该法的某些具体规定进行变更，进而予以适用。 民族自法地方法 律变通权的运用实施可以以自治条例，单行条例及专门的“变通规定”的形式出 现。回 2 2 民族自治地方法律变通的方式 根据宪法、民族区域自治法、立法法和有关法律的规定，民族自治 地方法律变通权包括制定法律的变通权( 即立法变通权) 和执行法律时的变通权 ( 即变通司法) 。民族区域自治法第1 9 条规定：“民族自治地方的人民代表大会有 权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例j 自治区 。胡启忠论民族地区的法律变通西南民族学院学报2 0 0 2 年7 月第8 2 页 。主要指冠以变通之名的自治法规，包括，补充规定，变通规定等 4 的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、 自治县的自治条例和单行条例报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会 批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。紧接着，第2 0 条 规定：“上级国家机关的决议、决定、命令和指示，如有不适应民族自治地方实际 情况的，自治机关可以报经该上级国家机关批准，变通执行或者停止执行；该上 级国家机关应当在收到报告之日起6 0 日内给与答复。”立法法第6 6 条第二款明确 规定：“自治条例和单行条例可以根据当地民族的特点，对法律和行政法规的规定 作出变通规定，但不得违背法律和行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域 自治法的规定以及其他法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通 规定。因此，民族自治地方行使立法变通主要是以自治条例、单行条例以及变通 规定、补充规定的形式行使。执行法律时的变通权( 即变通司法) 是指民族自治 ， 地方的司法机关和行政执法机关在具体处理法律事务的过程中，根据当地民族的 实际情况，变通适用法律，法规。如四川省凉山州在部分彝族群众中存在的重婚 行为，大多数是由于转房或前妻不能生育所致，且前后都是事实婚姻，根据民族 的这一特殊情况，凉山州各级司法机关灵活适用刑法，一般不以重婚罪论，而采 取确认和保护一种婚姻，解除另一种婚姻的办法处理。 根据宪法、民族区域自治法、立法法和有关法律的规定，民族自治地 方自治机关的自治权共2 7 项，其中有2 项变通权。一是对法律和行政法律的变通， ， 二是对政策的变通。按照有关法律的规定，与地方性法规不同的是，自治条例和 单行条例在不违背法律或者行政法规的基本原则及有关法律、行政法规专门对民 族自治地方所作的规定的前提下，可以根据当地民族的特点，对法律和行政法规 的规定作出变通的规定，并且还要报上一级国家权力机关批准。 民族自治地方的 人大及其常委会的特殊权限是可以制定自治条例和单行条例。民族自治地方的自 治机关是我国的一级地方政权，享有同其他地方的政权机关同样的职权：另一方 面，它们又是在民族自治地方设立的自治机关，除了行使同其他地方国家权力机 关一样的职责外，还依照宪法和民族区域自治法的规定享有一些特殊权限。民族 自治地方的人民代表大会的特殊权限是依照当地民族的政治、经济和文化的特点， 制定自治条例和单行条例。民族自治地方的自治条例是民族自治地方的综合性法 规，内容包括政治、经济、文化和社会生活各个方面。如1 9 8 5 年吉林省人大常委 会批准实施的延边朝鲜自治州自治条例，( 它是我国第一个民族自治地方的自 治条例) 、黔南布依、苗族自治州自治条例、新晃侗族自治县自治条例等 目前大多数自治州和自治县制定了自治条例。 此外，民族自治地方的人大及其常委会根据宪法、民族区域自治法和其他法 律赋予的自治权，依照当地民族的政治、经济、文化特点，有权对法律、行政法 规、地方性法规作变通或者补充规定。目前，民族自治地方的变通或者补充规定 主要有以下几种类型：具有鲜明民族特点的选举法变通规定，刑事诉讼法变通规 定，婚姻法变通或者补充规定，继承法变通或者补充规定等。 2 3 民族自治地方法律变通权的性质 民族自治地方法律变通权源于自治权，没有自治权法律变通权也就无从产生。 。法律变通权是自治权中的一项权力，属于地方立法权。依照宪法和民族区域自治 法的规定，实行民族区域自治的民族享有自治权，理所当然也就取得了法律变通 。敖俊德民族区域自治法中两种变通权之间的联系和区别中央民族大学学报2 0 0 5 年第一期第1 9 页 权。在现有的成果中有的学者把法律变通权定位为一种权利，而有的学者主张变 通权是种权力。笔者赞同后一种观点。因为权利是个人按照自我意志进行的自 由，而权力通常为一定国家机关的职能，其主体是国家机关，由国家机关行使权 力。根据我国宪法和法律的规定，变通权的主体只能是国家机关，个人不是法律 变通权的主体。地方性权力根据立法法的规定，分为中央立法和地方立法，地方 ， 立法是特定的机关制定和变动规范性文件的权力。法律变通权除了解决民族自治 地方特殊的问题外，更重要的是使国家的法律能在特定的区域内得到有效的实施。 主体的地方性及适用范围的地方性是法律变通权作为地方立法权的两个重要标 志。 民族自治地方法律变通权是地方立法权的一种，但又不同于一般地方立法权。 首先法律变通权的主体是民族自治地方的人民代表大会及其常务委员会行使的权 力，主体具有地方性。其次，民族自治地方的法律变通规定只能在本行政区域范 围内实行，真适用范围具有地方性。同时，民族自治地方的法律变通权又不同于一 般的地方立法权，两者所依据的宪法原则不同。一般地方立法权主要是为了保证地 方能够有效的管理本行政区域内的各种事务，它的依据是宪法的“遵循在中央统一 领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则”。而民族自治地方的法律变通权作 为民族自治地方立法权的重要组成部分是为了保证民族区域自治机关行使自治权， 它的依据的是宪法的“各民族一律平等的原则”。 民族自治地方法律变通权实质上属于民族区域自治权，是自治权的一个重要 组成部分。，民族区域自治制度是我国三大基本政治制度之一。我国宪法明确规定： 。胡启忠论民族地区的法律变通西南民族学院学报2 0 0 2 年第2 期第8 3 页 。杨旭民族自治地方立法选题及变通问题初探满族研究2 0 0 2 年第3 期第3 4 页 各少数民族聚居的地方实行区域自治，设立自治机关，行使自治权。民族区域自治 制度的核心问题是自治权的问题。民族自治地方的自治权，实际上是一种自主权， 指民族自治地方的人民代表大会和人民政府，依照宪法、民族区域自治法和其他 法律规定的权限，根据本地方的实际情况，贯彻执行国家的法律、政策，自主管理本 地方各民族内部事务和地方性事务的民主权力。自治地方实施自治权反映在立法 上就是对国家法律和行政法规实施变通的权力。民族自治地方法律变通权实质上 源于自治权。没有自治权，法律变通权就无从产生，行使法律变通权是行使自治 权的表现。自治权的性质决定了法律变通权的性质。自治权不同于国家主权，它不 具有最高性和独立性，其行使要受到国家的领导和监督，并符合宪法和法律的基 本原则和精神。自治权的这一特性决定了作为其组成部分的法律变通权也必然受 监督和约束的。 2 4 民族自治地方法律变通的原则 民族自治地方的权力机关对法律的变通是一项很严肃的工作，若变通不当，将 会对国家的法制建设及民族团结造成很大的危害。 我国法律所确立的变通权不是 无限制、随意的变通权，而是规定民族自治地方在行使法律变通权时，必须是确 有变通的需要时，才能变通适用法律，这是一个基本原则，这些限制性规定既维 护了国家法律的统一性，又有助于通过法律实施帮助和引导少数民族克服违反法 律基本原则的某些落后的陈规陋习。据此，民族自治地方的变通立法和变通司法 应该坚持维护法制统一和确有变通必要两项原则。 2 4 1 ，维护法制统一 。胡启忠论民族地区的法律变通西南民族学院学报2 0 0 2 年第2 期第8 7 页 我国的法律是一个有严密体系的整体，自治法规是它的有机组成部分，维护 法制的统一是我国宪法的一项重要原则，民族地方在实施法律变通的实践中必须 严格遵守。我国宪法第5 条规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。” 我国 立法法第4 条规定：“立法应当维护社会主义法制的统一和尊严。”这些 规定的核心精神是维护法制统一。法律变通要维护法制的统一归根结底是自治权 在国家权力中的地位决定的。自治权是民族自治地方管理各民族事务的自主权 但又不等于主权。主权是一个独立国家拥有的，在内部具有最高性，在外部具有 独立性。不管是民族自治的自治权，还是地方自治的自治权都没有主权的特性。 民族自治区域的自治权是国家赋予管理一定区域内事务的地方性权利是国家完整 权力系统中的一个环节，一个组成部分。在宪法和民族区域自治法中，除了规定 自治机关行使同级地方国家机关的职权外，还把一般国家机关没有的那部分特殊 的权力作为官治权力列举出来，使自治机关及其行使的职权和一般国家机关区别 开来。但自治机关的双重性是统一的，自治机关的全部工作是管理本区域内的一 切地方性事务，其中包括民族、政治、经济和文化事务。这些事务构成一个整体， 一 管理这些事务的权力也构成一个整体。其权力的行使受国家的领导和监督，符合宪 法和法律的基本原则和精神并非随心所欲，自行其事。自治权的这特性决定了 作为其组成部分的法律变通权也非是法律上的主权，毫无监督和约束，其行使不 能脱离国家整个法制的轨道。我国宪法和法律一方面赋予民族自治地方有根据本 地情况变通实施法律的权利，同时又明确规定民族自治地方的自治机关必须维护 国家的统保证宪法和法律在本地方的遵守和执行( 即法制统一) 。民族自治地方法 。胡启忠论民族地区的法律变通西南民族学院学报2 0 0 2 年第2 期第8 7 页 9 律变通权的行使不能违背宪法和法律，这是法制统的保证，也是法律变通权行 使的重要原则，这也是世界各国的惯例。 2 4 2 确有变通的必要 国家法律与民族特点存在冲突是不可避免的。法律与民族特点冲突的解决不 是放弃前者而适应后者，也不是以牺牲后者为代价来保持前者的威严和地位。而 是找出两者共同点、结合处，即在不与宪法和法律的原则精神相抵触的前提下， 充分照顾少数民族的文化特点，从而求得解决二者冲突的有效方法。o 法律变通正 是解决二者冲突的有效方法。法律变通的目的在于解决和处理法律与民族特点的 冲突，尤其与民族文化的冲突，保证法律在民族自治地方的正确实施，促进本民 族经济、文化的发展。据此，只有在法律与本民族间存在冲突且只有变通法律才 利于发展本民族的经济、文化之时，法律变通才有必要。如果法律与本民族间不 存在冲突或变通不利于发展本民族的经济、文化，就没有变通的必要。 2 5 民族自治地方行使法律变通权的意义 民族自治地方法律变通权是民族法律现代化的必由之路。从我国现行法律的 制定情况来看，主要是根据汉族地区的社会发展情况和市场经济的基本规律和特点， 并借鉴大陆法系国家先进的立法理论及经验制定的，对少数民族的社会发展程度和 传统文化、习俗则无法也不可能一一详尽考虑。而我国少数民族地区与一般汉族 地区相比，大多生产方式落后，自然地理条件恶劣，交通闭塞，居住地偏僻、分散，教育 水平低，一些风俗习惯与现代法治要求格格不入，社会发展的情况与汉族地区有一 定的差距。因此法律的某些内容可能不太适应或不大适应少数民族的特点。从维 。胡启忠论民族地区的法律变通西南民族学院学报2 0 0 2 年第2 期第8 7 页 护民族团结的客观需要出发应当授予民族自治地方变通立法的权力。同时，自治地 方根据本地实际情况和民族特点行使法律变通权必须遵循相关法律、行政法规的 基本原则，这样的变通规定在实际执行时也能达到更好的贯彻和实施国家法律和行 政法规的效果。我国是统一的多民族国家，随着改革开放，市场经济体制的确立， 东西部差距逐渐拉大，各民族自治地方各具特色。因此充分发挥民族自治地方的 法律对经济的促进作用，更好的运用法律变通权势在必行。 。张芸浅论民族自治地方的立法变通权中南民族大学学报2 0 0 5 年2 月第2 0 页 第三章对民族自治地方法律变通权必要性的新认识 在统一的多民族国家在少数民族地区实施国家法律，重要的问题是解决实施民 族地区的自治权与实施国家法律统一的关系，核心问题是坚持两点论：既要保障国 家法律的统一实施，又要赋予民族自治地区一定的法律变通权。我国法律规定民 族自治地方的自治机关一方面“必须保证宪法和法律在本地方的遵守和执行”，另 一方面有权“根据本地方的实际情况贯彻变通执行国家的法律、政策”，这正是坚 持了两点论，民族自治地方在保障国家法律统一实施的前提下，依法对国家法律 变通实施，这是我国国家法律在民族地区实施的特点。 3 1 民族自治地方法律变通权必要性的研究现状 国家法律在民族自治地方的统一实旌，是国家法制统一原则的必然要求。坚 持和维护法制统一是我国法制的基本原则之一。根据宪法的规定的基本内涵是：由 全国人民代表大会及其常务委员会制定的宪法和法律具有在中华人民共和国领域 内实施的权威和效力，国家维护社会主义法制的统一和尊严，一切地方性法规不 得同宪法和法律相抵触，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企 业事业组织，都必须遵守宪法和法律，一切违反宪法和法律的行为必须予以追究。 作为国家组成部分的民族自治地方，自然应当而且必须维护国家法制的统一，保 证宪法和法律在本地方的统一实施( 即遵守和执行) 。目前理论界就民族自治地方法 律变通权的实施基础已基本达成一致，主要论述如下： 国家法律在民族自治地区的统一实施，既是因为具有国家法制统一原则的客 ， 观要求，也是因为少数民族地区具有与汉族地区下述共同的实施基础。 3 1 1 民族自治地方法律变通权的现实基础 ， 社会主义制度是中国各民族在民族解放斗争中经过浴血奋斗，用生命和鲜血 选择的新中国的发展道路。历史不但证明只有社会主义才能救中国，历史也证明 只有社会主义才能解决中国的民族问题。全国解放后，经过细致的民族工作和民 主改革，我国的少数民族从不同形态的生产方式下走入了社会主义的经济模式， 极大地促进了少数民族地区对先进生产方式的学习和运用，推动了民族地区政治、 经济、文化的发展。生产方式的同一性，为建立统一的国家法律制度，运用法律 调整国家的经济关系，消除民族地区与内地的差距奠定了可靠的经济基础。尤其 ， 是社会主义市场经济条件下，不论是汉族地区，还是少数民族地区，都必须按照 市场经济的法则来考虑本地区的开放与发展并用法律来规范经济生活这就为国家 法律的实施提供了广阔的领域。因此社会主义的生产方式是国家法律在民族地区 实施的经济基础。 国家是一个地域性的政治实体，法律的适用范围也有地域性的特征。法律只 有在国家主权管辖的地域内才具有适用效力，也只有在被认同为一个国家地域内 的不同民族中，才能被自觉地遵守。中国作为一个统一的多民族国家，自秦至今 二千多年的历史发展中形成的各民族政治、经济、文化的不可分性，导致了地缘 上打破民族界限的国家观念的产生和各民族对祖国大家庭的认同感，“中国人”和 “中华民族”的称呼被中国境内各民族所接受。建立于政治经济、文化的互相依 赖，共同发展基础上的地缘性的国家观念，在中国历史上对法律的实施产生了重 大的影响。从法律实施的角度来考察，尽管在边疆地区由于割据状态或地理交通 诸因素存在着中央政权的法律不能全面实施的客观事实，但制约民族地区政治和 防止分裂、保守疆土的法律则是必须实施的。随着中国国内政治、经济、文化现 代化的逐步实现和在国际上的地位提高，分布于不同地缘的各民族对祖国的认同 感和维护祖国统一，领土完整的民族精神进一步得以巩固，为法律在我国境内全 ， 面、有效地统一实施提供了良好的地缘基础。因此共同的国家是国家的法律在民 族地区实施的政治基础。 中华文化从来不是单一民族的文化，而是各民族文化的集合。汉文化在其发 展过程中，大量吸取其他民族的文化，而其他民族文化也不同程度地受到汉文化 的影响。这种各民族之间文化上的相互影响和渗透，最终形成了融各民族文化为 一体的中华文化。因此，中华文化本身具有多元性( 实际上是中华文化的多民族性) 。 中华文化的多元性在历史上影响了各个历史朝代法律的制定和实施。因为它在一 定程度上打破了地域和民族之间的隔阂，为实施国家的统一法律奠定了文化基石。 时至今日，中华传统文化仍然具有强大的民族凝聚力，并作为一种民族精神，对 我国的立法与法律实施产生着影响。与此同时，以现代文明为背景的现代文化将 各民族推向开放与交流的大潮，中华文化的多元性和民族间的共性更为加强，它 使建立在其上的法律能更为广泛地体现各民族的共同利益，更加具有普遍的特性。 例如，市场经济的法治化便是打破民族界限的统一规则，它既反映了各民族在市 场经济条件下的公平竞争、互利互惠的共同利益，也将法律的普遍适用性渗透到 不同民族的经济贸易活动之中。可以说，在当今新的历史条件下，中华文化韵共 性更加奠定了中国法律在民族地区统一实施的基石。 民族的价值取向直接对法律的制定和实施产生着影响。新中国成立后，中国 的5 6 个民族在社会主义事业的建设中已经形成了一种共同的价值取向，即以民族 平等为基础，以各民族共同发展、共同繁荣，共建繁荣昌盛的国家为奋斗目标。 我国的法律充分体现了现阶段中华各民族共同的价值取向，并将其制度化、法律 化：法律实施则是通过一系列的法的适用活动将这些制度化、法律化的价值取向变 为现实。换言之，法律是对各民族共同价值取向的确认，法律实施便是对各民族 价值取向的一种实现。因此，我国法律实施的目标与中华各民族的价值取向是完 全一致的，这种一致性为国家法律在民族地区的统一实施奠定了坚实的民族心理 基础。共同繁荣的价值取向是国家法律在民族地区统一实施的心理基础 上述四个方面的共性的存在构成了中国法律在民族地区统一实施的坚实基 础。不仅如此，我国还有国家法律在民族地区统一实施所需要的环境条件( 良好 的民族关系) 。法律的实旌固然是依靠国家强制力来保障，但也要依赖良好的法律 实施的环境来保障。在民族地区实施法律，所需要的最基本的法律实施环境是良 好的民族关系。只有在政治、经济、文化稳定、民族关系和睦的多民族国家中， 统一的法律才能在民族地区有效地实施。在没有民族平等和民族和睦的国度中， 纯粹依靠国家强制力来保障法律在民族地区的实施，只会加剧民族间的冲突，激 化民族矛盾，反而影响法律实施。因为民族间的矛盾和利益冲突只会使国家权威 在民族地区的削弱，破坏民族地区实施法律的条件。可以说，民族关系的和睦不 但为民族的发展、经济的繁荣提供了必要的政治条件，而且也是法律实施的政治 保障，是法治社会的基础要求。新中国建立以后的中华民旅，全面强调民族平等， 共同繁荣，保障少数民族的基本权利，从而建立了良好的民族关系，增强了民族 团结，为法律的实施提供了可靠的社会环境保障。 3 1 2 民族自治地方法律变通权的理论基础 民族自治地方法律变通权的哲学基础。法律变通权是解放思想，实事求是， 一切从实际出发，理论联系实际的产物，其出发点和目的就是充分照顾自治地方 的民族特点和地方特点。辩证唯物主义、历史唯物主义的基本要求是我们做任何 工作都要注意共性和个性，普遍性和特殊性的关系。因而要将灵活性与原则性结 合起来。具体问题具体分析是马克思主义哲学的重要组成部分，是马克思主义哲 学的主要方法论之一，毛泽东同志对此有非常精辟的论述。具体问题具体分析实 际上是马克思主义哲学关于矛盾论的重要论述，马克思主义哲学认为，矛盾即对 立统一，存在于一切事物之中，而且一切事物的发展过程中自始至终都充满着矛 盾，矛盾的双方彼此互相依存、互相转化，事物的发展实际上就是矛盾双方斗争 的结过，旧的矛盾消失了，必须代之以新的矛盾，而且，不同的事物有着不同的 矛盾，同一事物在不同时期的矛盾也有不同，既矛盾的特殊性，因此，我们在研 究事物的发展过程中时，要用马克思主义哲学关于处理矛盾的方法一一具体问题 具体分析，这就是马克思主义者对待一切事物的科学态度。我们研究问题，一定 要用科学的态度，正如无产阶级革命导师列宁所说“研究任何问题，只有站在历 史和哲学的高度，才算是科学的”，我们要用历史和哲学的眼光分析现实的问题， f 不唯书、不唯上、只唯实，真正地实事求是和求真务实，做到具体问题具体分析， 认真地处理现实生活中的矛盾。 民族自治地方法律变通权的法理基础。第一，公平与正义。现代意义上的公 平原则不仅要求形式上的公平，更注重实质上的公平。这不仅客观上要求对于统 。w w w p e o p l e e o m 哲学新论：科学发展观一一论具体问题具体分析 一类型的事情同样处理，而且也要求对于不同类型的事情要区别对待。公平原则 在法律上主要体现为，要根据不同地区不同民族的政治经济文化等特点对某些具 体的规定进行变更，予以适用。由于历史发展的不平衡性各个民族的社会发展很 不平衡，各民族发达程度各不相同。这是世界范围内普遍存在的现象。尤其在我 国这样一个民族众多，东西部发展及不平衡的国家，正确使用法律变通权显得尤 为重要。第二，平等与自由。平等和自由是人类人权基本原则之一，也是马克思 主义民族理论的重要内容和社会主义国家民族政策最基本的原则。在法治社会中 平等是人权的一种价值取向。o 法律平等实质上既包括权利的平等又包括义务的平 等。这种平等不仅是形式的平等更包括实质的平等。只有根据各个民族地区的政 治经济文化等特点，具体问题具体分析适用法律变通权才能实现真正意义上的平 等。我国宪法、民族区域自治法等赋予了民族自治地方法律变通权，不仅在于保 ， 障各民族政治、经济、文化、教育等社会生活各方面的平等权利，而且能帮助各 少数民族改变其落后的状态，逐步达到事实上的平等。 民族自治地方法律变通权的法律依据。民族自治地方行使法律变通权有着充 分的法律依据，从宪法、立法法、民族区域自治法到全国人大、全国人 大常委会颁布的一系列法律都规定了这一权利。 具体来说，民族自治地方法律变通权的权利来源、依据主要有以下几方面： 宪法：宪法第5 条第2 款规定：一切法律、行政法规和地方性法规都不得 同宪法相抵触。该款并没有提到民族自治地方制定的自治法规，这并不是立法者 的疏忽，而是为了解决民族地区的特殊问题，特殊处理而打下的伏笔。宪法第1 l5 。卢梭社会契约论【m 】红旗出版社，1 9 9 7 第2 3 页 条规定：自治州、自治区、自治县的自治机关行使宪法第二章第五节规定的 地方国家机关的职权，同时依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的 权限行使自治权，根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策。本条文表达 了这样的意思：民族自治地方对符合当地实际情况的法律、政策应当同其它地方一 样，坚持贯彻执行，对于不符合当地实际情况的法律、政策，可以在作一些变通 后贯彻执行。宪法这一规定，是民族自治地方制定自治条例，单行条例的总原 ， 则、总依据，也是民族自治地方变通法律、行政法规的总原则、总依据。宪法第 1 1 6 条规定：民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化 特点，制定自治条例和单行条例。民族区域自治地方依据宪法，从本地实际情况 出发，制定自治条例和单行条例，是行使法律变通权的具体体现。 民族区域自治法：民族区域自治法第6 条第2 款规定：民族自治地方的自 治机关根据本地方的情况，在不违背宪法和法律的原则下，有权采取特殊的政策 和积极措施，加速民族自治地方经济、文化建设事业的发展。第2 0 条规定：上级国 家机关的决议、决定、命令、指示，如有不适合民族自治地方实际情况的，自治 机关可以报经上级国家机关批准，变通执行或停止执行。民族区域自治法是实 施宪法规定的民族区域自治制度的基本法律。实行民族区域自治，对发挥各族人 民的积极性和创造性，发展平等、团结、互助的社会主义民族关系，巩固国家的 统一，促进民族自治地区社会主义建设事业的发展，都起了巨大的作用。坚持实 行民族区域自治必须切实保障民族自治地方根据本地实际情况变通执行国家的法 津和政策，即赋予民族自治地方法律变通权，在民族自治地方行使法津变通。 。吴红宇论我国民族自治地方的法律变通权贵州民族研究2 0 0 3 年第3 期第j 3 页 立法法：立法法第6 6 条规定：民族自治地方的人民代表大会有权依照 本地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治条例和单 行条例可以依照当地民族特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定。立法法 是全国人大颁布指导我国立法工作的基本法律j 立法法对我国民族自治地区法 律变通权的确认和规定，使其超越了变通权的部门性。 全国人大制定的基本法律。这主要有刑法、民法通则和民事诉讼法。 民法通则和民事诉讼法均规定了民族自治地方的人大可以结合当地的特 点。制定变通的规定。刑法也规定了自治区和省的人大可以根据当地民族的政 治、经济、文化的特点，制定变通规定：。 3 2 新形势下民族自治地方法律变通权的必要性 3 2 1 国家法律在民族地区统一实施的基础 这既是国家法制统一的客观要求，也是各民族共同繁荣的必要条件。如何更 好的运用法律变通权是一个具有挑战性的事业。社会主义改造完成以后，我国建 立了社会主义生产方式。经济基础决定上层建筑，生产方式的国有性为建立统一 的法律制度，消除民族地区与内地的差距奠定了可靠的经济基础，特别是改革开 放，无论是少数民族地区还是汉族地区都必须建立适应社会主义市场经济的法则 来促进发展、规范经济活动。这为国家法律的实施提供了广阔的领域。 3 2 2 国家法律在民族地区实施的障碍 首先，中华文化本身具有多元性。中华文化的多元性使建立在其上的法律更 能广泛体现各民族利益，更能促进民族经济发展。 例如市场经济的法治化是反映 。张文山论自治权的法理基础载于西南民族学院学报2 0 0 2 年7 月第3 页 了各民族在市场经济条件下公平竞争、平等互利。在统一的多民族国家中，保证 国家的宪法和法律在少数民族地区统一实施是国家主权的要求，也是法制统一原 则的基本内容。但是由于我国少数民族地区与一般汉族地区相比，大多生产方式 落后、自然地理条件恶劣、交通闭塞、居住地偏僻、分散、教育文化水平低，这 种状况导致少数民族群众中文盲半文盲率高、法盲多，国家法律在少数民族地区 的普及以及国家司法权九对少数民族的影响有限，法律运行机制不畅，而各民族 在历史发展中积淀的风俗习惯及宗教对群众生活、思维仍有着深远的影响。少数 民族地区的这种经济基础及社会状况迫切要求从实际出发，因地、因民族变通实 施法律的相关规定。民族地区与非民族地区所存在的共性，是民族地区维护国家 法律统一实施的客观基础，民族地区的特殊性，则是民族地区变通实施法律的客 观依据。在统一的多民族国家中，国家法律的制定是遵从绝大多数人的意志，体 现了广大人民群众的意见，不可能照顾各个地方的情况，以保证国家的宪法和法 律在少数民族地区统一实施，是国家主权的要求，也是法制统一原则的基本内容。 然而，在以法典为主要法律渊源的多民族国家法律运行中，在坚持国家的宪法和 法律在少数民族地区统一实施的同时，还要面对千变万化、形形色色的法律事实。 尤其面对那些与国家的宪法和法律不相适应的民族地区的特殊情况，这些特殊情 况成为国家的宪法和法律在少数民族地区统一实施的障碍。 法律实施作为一种文化现象，它需要具有与之相适应的实施环境。与之相适 应的实施环境主要包括两个方面：一是具有相应的社会关系( 即调整对象) ，2 2 是具 有与法律相符的法律文化。前面谈到中华文化在历史发展中形成的中华各民族文 化的共性，该共性是国家法律及其法律实施中的汉文化取向与少数民族文化取向 统一的基础，因而国家法律在民族地区能够得以统一实施。但应看到问题的另一 个方面，即对中华文化共性的认识，不能排斥中华文化以汉文化为主体的文化格 局，不能忽视中华各民族及民族地区文化与非民族地区文化的差别。国家法律主 要反映的是主体民族和非民族地区的需要，这种格局导致了法律实施中的汉文化 取向与少数民族文化取向的冲突，这种冲突对国家法律在民族地区实施起到障碍 作用。与非民族地区相比较，国家法律在民族地区实施会遇到两大特殊性，这两 大特殊性成为国家法律在民族地区实施的障碍。 其次，国家法律调整对象的特殊性。国家法律所调整的对象( 即社会关系) 往往 是一种普遍存在的社会关系。然而，由于各个不同地区、民族问的发展不平衡， 这种普遍的社会关系在我国的各地方中会存在差别。这种差异主要表现在两个方 面：第一是法律调整的社会关系内容。民族地区的社会关系，很多都与民族文化 特点相联系，因而带上民族特色。以民事关系为例，民事交往中往往渗透着浓厚 的民族风俗习惯；第二是法律调整的社会关系范围。以经济关系为例，由于历史 的原因，我国的民族地区大部分处于经济不发达的环境中，经济生活相对来说比 较简单，许多在经济发达地区必须或迫切需要法律调整的社会关系，在一些落后 的民族地区尚未出现。而在经济发达地区并不是很突出的一些问题，在一些落后 的民族地区则是迫切需要用法律来调整的社会关系。例如，在商品经济不发达的 一些民族地区，诸如证券法、知识产权法等与现代商品经济社会相关联的法律尚 无多大用武之地，而有关扶贫、救济和指导群众发展生产的法律则有较大的适用 范围。 最后，民族地区法律文化的特殊性。法律文化是民族文化的一个方面，它的 2 内容主要是一个民族对民族生存、发展、社会关系及其民族成员个体行为的价值 评价，它的表现形式为系列反映于风俗习惯、社会舆论、成文