（宪法学与行政法学专业论文）知识产权滥用的反垄断法规制.pdf

上海大学硕士学位论文 摘要 在飞速发展的知识经济时代，知识产权在经济和社会中的地位和作用越来越重要。 相应的，知识产权领域中的问题也就越来越受到法律的关注，其中知识产权领域中的反 垄断问题随着科技的发展而越来越尖锐、突出。近几年来，无论是国内还是国外，关于 知识产权方面的垄断与反垄断案件层出不穷，影响越来越广泛，其中具有代表性的诸如 微软垄断案、思科诉华为案以及6 c 集团关于d v d 专利许可费案等。这些沸沸扬扬的 知识产权跨国诉讼，引起了我国知识产权法学者、反垄断法学者以及经济学者等学界同 仁的思考：入世背景下，我国如何规制日益严重的知识产权滥用行为? 如何应对发达国 家跨国公司频频挥舞的知识产权大棒? 本文对诸如此类问题所涉及的各方面进行了分 析研究，并提出了自己的一些思考和建议。希望以己之绵薄之力，能对中国的法治进程 有所助益这亦是本文的写作动机所在。 本文的研究思路如下：首先由“德先诉索尼”案这个活生生的案例入手，引出我国 对知识产权滥用进行反垄断法规制的必要性与紧迫性。第一章对知识产权滥用相关问题 进行理论上的分析与探讨，该部分阐述了知识产权滥用的定义、特征、起源和表现形式 及其规制基础和规制途径；第二章就知识产权法和反垄断法既相互冲突，又相互协调的 复杂关系进行了全面分析，为正确认识、评价反垄断法对知识产权滥用行为进行规制的 具体实践提供理论依据；第三章对美国，欧盟，日本、我国台湾以及国际条约对知识产 权滥用进行规制的立法、司法以及执法实践进行了考察和评价，旨在引以为用；第四章 对我国当前知识产权领域反垄断立法现状进行梳理、分析和检讨，并提出了一些具体的 思考和建议。 关键词：知识产权滥用反垄断法规制 v a b s t r a c t i nt h er a p i dd e v e l o p m e n t a lk n o w l e d g e - b a s e de c o n o m ye r a , i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yp l a y sam o r e a n dm o r ei m p o r t a n tr o l e a c c o r d i n g l y , t h el e g a li s s u e si nt h ef i e l do fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y a t t r a c tm o r ea n dm o r ea t t e n t i o n e s p e c i a l l y , w i t ht h ed e v e l o p m e n to ft e c h n o l o g y , t h e a n t i - m o n o p o l yi s s u eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yb e c o m e s m o r ea n dm o r ea c u t e i nr e c e n ty e a r s ， t h e r ea r e8 0m a n ym o n o p o l ya n da n t i - m o n o p o l yc a s e so fi n t e l l e o t u a lp r o p e r t yb e t ha th o m e a n d 炯a 正s u c ha sm i c r o s o rm o n o p o l yc a s e , c i s e ov h u a w e ia b e ，a n dt h ed v dp a t e n t l i c e n s i n gf e e sc l a i m e db y6 cg r o u p ，t h a tt h es o c i e t yh a s b e e ni n f l u e n c e dc x t e n s i v e l y t h e s e t r a n s n a f i o n a li n t e l l e c t u a lp r o p e r t ys u i t sh a v ea r o u s e dt h et h i n k i n go f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl a w s c h o l a r s , a n t i - m o n o p o l yl a ws c h o l a r sa n de c o n o m i s t , e r e ：a f t e ri t sa c c e s s i o n t ot h ew t o ，h o w w i l lc h i n ar e g u l a t et h ei n c r e a s i n g l ys e r i o u sa b u s eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ? h o ww i l l c h i n a r e p l yt ot h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi s s u e sb r o u g h t o u tb yt h em u l t i n a t i o n a l so fd e v e l o p e d c o u n t r i e s ? t h i se s s a ya n a l y z e sa n ds t u d i e ss u c hi s s u e s ，a n dp u tf o r w a r ds o m et h i n k i n ga n d a d v i c e , h o p i n gt h a ti tw i l lb e b e n e f i tt ot h en o m o c r a c yc o i l r s eo f c h i n 乱 t h i se s s a yb e g i n sw i t har e p r e s e n t a t i v ec a 蛾e d u c i n gt h en e c e s s a r ya n di n s t a n c yo ft h e r e g u l a t i o no f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya b u s ew i t ha n t i - m o n o p o l yl a w c h a p t e ro n ea n a l y z e ss o m e i s s u e so fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya b u s et h e o r e t i c a l l y , s u c ha sd e f i n i t i o n , c h a r a c t e r i s t i c , 0 r i g i n , f o r m s ，r e g u l a t i n gb a s ea n dm e t h o d s c h a p t e rt w oa n a l y s e st h ec o m p l e xr e l a t i o nb e t w e e n i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl a wa n da n t i - m o n o p o l yl a w c h a p t e rt h r e ei n t r o d u c e ss o m er e g u l a t i o n so f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya b u s eo ff o r e i g nc o u n t r i e sa n dd i s t r i c t s c h a p t e rf o u ra n a l y s e st h e a c t u a l i t yo f c h i n aa n dp u t sf o r w a r ds o m es u g g e s t i o n k e y w o r d s ：i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ；i n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya b u s e ；a n t i - m o n o p o l yl a w ；r e g u l a t i o n v i 上海大学硕士学位论文 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。除了 文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发表或撰写过 的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的任何贡献均已在论 文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名：盘查日期：型c 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有 权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论 文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 签名：盟导师签名：趣日期：三竺2 色，7 - n 上海大学硕士学位论文 引言 2 0 0 4 年1 1 月2 日，四川德先科技有限公司( 下文简称德先) 向上海市第一中级人民 法院提起诉讼，控告索尼株式会社( 下文简称索尼) 和上海索广电子有限公司( 为索尼株式 会社在华合资企业) 违反 反不正当竞争法以及滥用市场支配地位。1 1 月2 4 日，本案 被上海市第一中级人民法院正式受理，并于2 0 0 7 年1 月1 7 日，进行了开庭审理，截至 本文完成之际，尚未宣判。 德先在诉状中认为，索尼利用其市场支配地位，通过在产品上设置智能识别技术来 实现捆绑销售，直接限制了其它经营者参与公平竞争，并获取了超越完全竞争水平以上 的巨额垄断利润。德先认为，索尼的行为违反了反不正当竞争法第2 条之规定，并 构成了滥用市场支配地位的垄断行为。德先的民事起诉状要求索尼在中国立即停止在生 产数码摄像机和数码照相机及“索尼”牌锂电池时使用智能识别技术。 这是国内第一起以涉嫌垄断行为为诉由的案件，是一起以专利滥用为特征的知识经 济时代的典型垄断案件，也是国内企业以反垄断制度为武器对跨国巨头发起的一次法律 挑战。本案折射出由于中国严重失衡的市场结构，以及占据市场优势地位的跨国巨头与 寻求发展的民族企业的激烈矛盾。根据国家有关部门的全国性调查，跨国公司已经在中 国的许多产品市场上占据了垄断地位。1 而滥用知识产权正是一些跨国公司实现垄断并 限制竞争的重要手段。事实上，从微软在华垄断性定价事件到“6 c ”、“3 c ”等国际专 利联盟组织对我国d v d 生产企业的高额许可费征收等，跨国公司在华知识产权滥用情 况已屡见不鲜，对我国健康的市场竞争秩序、民族企业的正常发展和消费者的合法权益 造成了非常大的危害。 本案再次说明，反垄断法的缺位已严重影响了我国市场经济的健康秩序和民族企业 的正常发展，反垄断法的出台刻不容缓。据媒体报道，索尼并未在其它国家采取类似智 能识别技术的措施，这种情况令人深思。相对于发达国家而言，我国在竞争规制领域 的立法还远不够健全，特别是没有针对垄断行为的专门立法，导致跨国公司在华滥用 市场支配地位的行为屡见不鲜，直接制约了民族产业平等地参与市场竞争。以本案涉及 的锂离子电池市场来说，日本企业曾长期占据世界总产量的9 5 以上。近年来，随着中 国等国家企业的迅速崛起，日本企业的份额在2 0 0 3 年已降到5 8 2 ，而同年中国电池 生产量已超过全球的1 3 ，其中的佼佼者如比亚迪甚至进入全球锂电池制造的前三甲。 在这样的背景下，索尼的滥用行为明显具有打压中国竞争者的意图，直接影响到了中国 企业的快速发展。实际上，也正是由于跨国巨头在中国市场上存在整体性的垄断行为特 参见国家工商行政管理总局公平交易局课题组在华跨国公司限制竞争行为表现及对策 ，载于工商行政管理) 2 0 0 4 年第5 期 1 上海大学硕士学位论文 征，所以某些大型跨国公司敢于公开宣称支持索尼。另一方面，德先虽然指控索尼涉嫌 滥用行为，但现行立法并没有相关的具体规则，而只能从 反不正当竞争法等法律中 寻求勉强的支持，在确定性和有效性方面都存在较大的欠缺。据报道，许多业内人士都 不对德先胜诉持乐观态度，反垄断法的缺位无疑是关键的原因。 此外，本案的一个重要特征是跨国巨头利用专利技术来排除后发企业的竞争，昭示 了针对知识产权滥用的反垄断规制的紧迫性。整体上来说，跨国公司拥有雄厚的技术实 力，在知识产权上占据绝对领先地位。随着我国知识产权法律制度的完善，跨国公司的 合法权益得到了越来越强的保护。但与此同时，跨国公司滥用知识产权的行为也愈演愈 烈。本案中，索尼正是利用其获得专利的i n f o l i t h i u m 技术来排除竞争的。滥用知识产权 的行为不但限制了产品市场的有效竞争，也抑制了技术创新，使得知识产权激励创新的 基本价值荡然无存。所以，在知识产权保护日益加强的今天，知识产权滥用行为更应 该受到强有力的反垄断规制，这在许多国家和地区已经成为一项共识，并付诸于法律实 践。作为自主技术创新相对落后的发展中国家，我国民族企业面临着跨国巨头强大的知 识产权压力，特别是知识产权的滥用行为可能直接导致发展中的民族企业“窒息”。从 这个意义上来讲，规制知识产权滥用行为甚至将是影响到中国经济全局的重要课题。 2 上海大学硕士学位论文 第一章知识产权滥用及其规制的一般分析 1 1 知识产权滥用概述 l i 1 知识产权滥用的定义与特征 权利滥用( ( m i s u s eo f r i g h to r a b u s eo f r i g h t ) 源自英美法系平衡法的概念。当权利人以 不公平、不适当的方式行使权利( 其实质是扩张其所享有的权利时) 即构成“权利滥用”。 一般认为，构成权利滥用的要素有四个：主体是正在行使权利的权利人；客体是社会的、 国家的、其他公民合法的自由和权利；主观方面是权利人存在故意；客观方面要有造成 危害他人权利和利益后果的行为。2 知识产权滥用，相对于知识产权的正常行使，它是指知识产权的权利人在行使其权 利时超出了法律所允许的范围或正当的界限，导致对该权利的不正当利用，损害他人利 益和社会公共利益的情形。 参照权利滥用的构成要件，知识产权滥用的构成要件可以归结为：( 1 ) 作为权利主体 的权利人必须是具有合法权利并且能够行使这些权利的人，既是说必须是知识产权的拥 有入或被许可人；( 2 ) 知识产权权利人在行使权利时超越了法律的正当的限度与范围，这 是界定滥用知识产权行为的关键；( 3 ) 知识产权权利人主观上有故意，这是界定滥用知识 产权行为社会危害性大小的主观评价标准；( 4 ) 知识产权权利人对知识产权的滥用造成了 对国家、集体与他人的损害或造成损害之危险，这是界定滥用知识产权行为后果的客观 评价标准。 参照对知识产权滥用的构成要件，我们可以得出滥用知识产权进行垄断有如下特 征：( 1 ) 行为人合法拥有知识产权；( 2 ) 知识产权权利人在行使权利时超越了法律的正当 的限度与范围，造成了行业中的垄断或垄断之威胁，这是知识产权权利人是否滥用知识 产权进行垄断的法律判断标准；( 3 ) 知识产权权利人超越了法律的限度与范围是以实现垄 断为目的。 1 1 2 知识产权滥用的起源 滥用知识产权理论起源于美国的“滥用专利”这一理论，其与美国联邦反托拉斯法 的原则有密切联系。从历史的角度看，这一理论的产生只有5 0 多年的时间。该问题最 早提出可以追溯到1 9 世纪后期。从美国国会和法院对该问题的态度看，该理论的发展 大致可分为三个阶段：( 1 ) 第一阶段：1 9 世纪末- - 1 9 3 1 年。在此阶段，很多法院在专利 2 杨春福著：权利法哲学研究导论) ，南京大学出版社2 0 0 0 年版，第1 8 4 页 3 上海大学硕士学位论文 侵权诉讼中根本不承认被告以专利权人滥用其专利作为辩护；当被告以专利权人的行为 违反联邦反托拉斯法进行抗辩时，法院一般认为在专利诉讼中，专利权人不应以违反专 利法以外的其他法律而受到起诉。此阶段专利权人处于有利的地位。( 2 ) 第二阶段：本世 纪3 0 年代一1 9 5 2 年美国新专利法颁布。在这一阶段，。滥用专利”理论己在专利侵 权诉讼中成为被告重要的辩护理由之一。1 9 3 1 年美国最高法院审理的卡倍克案件是美国 专利历史上的一个重要里程碑，在该案中最高法院首次认可了“滥用专利”行为应受到 法律的禁止。卡倍克案件涉及到对非专利产品的搭售问题，原告卡倍克公司在专利许可 时要求被许可人在接受许可的同时必须购买不属于专利产品的干冰，将购买干冰作为专 利许可的先决条件。被告出售可用于原告专利产品的干冰，并在对方向法院提起专利侵 权诉讼后以原告滥用专利进行抗辩。最高法院认为专利权人的这种搭售条件属于不正当 行为，是企图将其专利的保护范围扩大到非专利产品上，专利权人的行为与专利法和联 邦反托拉斯法中所体现的公共政策相违背，专利权人无权取得任何形式的补偿( 包括法 律救济和衡平救济1 。3 在卡倍克案件之后，美国最高法院在另两起案件中又分别就“滥 用专利”问题做出解释，。滥用专利”行为可以根据专利权人的许可行为和商业惯例进 行判断，从而奠定了该理论的法律地位。( 3 ) 第三阶段：美国新专利法颁布至今。1 9 5 2 年美国国会颁布了现行的美国专利法，该法的规定从某种程度上对当时不断被扩大 使用的“滥用专利”理论起到了一种平衡作用。该法第2 7 1 条中关于同谋侵权的补充性 条款( d ) 款，对专利滥用学说进行了限制，从而有利于专利权人。根据( d ) 款之规定；。专 利权人在其他情况下有对于受侵害或同谋侵害请求补救的权利，不能因有下列一项或一 项以上的行为而被剥夺这种请求补救的权利，或者被认为有滥用或不法扩大其专利权的 罪责：( 1 ) 从某种行为中获得收入，而该行为如由他人不经其同意而实施，将构成对专利 的同谋侵害；( 2 ) 签发许可证授权他人实施某些行为，而该行为如由他人不经其同意而实 施则将构成对其专利的共同侵害；( 3 ) 企图实施其专利权以对抗侵害或同谋侵害。”4 从判 例上看，最高法院在专利权滥用理论上走过了由完全否认到全面承认，再到加以适当限 制的承认这样一个演变发展的历程。 1 1 3 知识产权溢用的表现形式 具体划分知识产权滥用的种类有不同的标准。第一种，从专利权、商标权、著作权 和商业秘密等不同种类的知识产权的角度着手分析各自领域内的滥用情形；第二种，从 权利人自己行使和许可他人行使的不同角度出发，分为拒绝许可和附限制竞争条件的许 可等滥用知识产权行为；第三种，从反垄断法规制的不同类型的限制竞争行为的角度着 手加以分析。第一种视角下各个不同领域内的滥用行为多有交叉，容易导致混乱，第二 盂庆法、冯高义著美国专利及商标保护 ，北京：专利文献出版社。1 9 9 2 年版。 4 迈克尔1 , 4 米勒著，孟庆法译国外专利诉讼，成都：成都科技大学出版社，1 9 8 7 年版 4 上海大学硕士学位论文 种视角因为仅从权利人许可的角度研究，有可能漏掉些重要的知识产权滥用行为。目 前学界通常采用的分类标准是第三种，它的优点在于完全从反垄断法自身的特点和内容 出发将知识产权滥用行为按其不同的形式分别归入不同种类，充分体现了从反垄断法角 度控制知识产权滥用行为的特点。本文也从这一角度将知识产权滥用的行为分为以下三 类。 l 、滥用市场支配地位的行为 市场支配地位是指企业的一种状态。当企业在相关的产品市场、地域市场和时间市 场上拥有决定产品产量、价格和销售等各方面的控制能力时，一般就认为该企业在特定 。 市场上具有了某种程度的支配、控制力量，即获得了市场支配地位。拥有市场支配地位 本身并不违法，只是决定企业是否承担某种特殊法律责任的资格证明；因此世界上绝大 多数国家的反垄断法中市场支配地位本身并不违法，只有对这种地位加以滥用才是违法 的。典型的滥用行为有： ( 1 ) 拒绝许可。拒绝许可是指知识产权人利用自己对知识产权所拥有的专有权，拒绝 授予其竞争对手合理的使用许可，从而排除其他人的竞争，巩固和加强自己的垄断地位 的行为。如广西广播电视报诉广西煤炭工人报电视节目预告表使用权纠纷一案，以及极 具典型意义的迈吉尔( m a 西1 1 ) 一案。5 ( 2 ) 搭售。搭售是将两种或两种以上产品( 包括技术) 捆绑成种产品( 包括技术) 进行 销售，以至购买者为得到其所想要的产品就必须购买其他产品的商业行为。知识产权中 的搭售以许可协议的形式出现，某些情况下的搭售行为有一些合理的因素，如产生最佳 经济技术效益、确保产品质量和消费者安全等。但是，具有市场支配地位的企业从事搭 售的危害是很明显的。它一方面限制了顾客和消费者的选择自由，另一方面又排除了其 他市场竞争者。如本文引言部分案例中索尼对电池的捆绑销售，微软在w i n d o w s 中捆 绑一些应用软件如m 、媒体播放器等做法。 ( 3 ) 价格歧视。是指企业在提供或接受产品或服务时，对不同的客户实行与成本无关 的价格上的差别待遇。卖方对购买相同等级、相同质量的产品或服务的买方要求支付不 同的价格，或者买方对提供相同等级、相同质量的产品或服务的卖方支付不同的价格。 价格歧视使提供或接受相同产品或服务的企业在交易成本上形成差距，非常不利于中小 企业获得公平竞争的机会，并可能成为阻碍制造商或零售商市场进入的障碍。如微软对 我国的歧视性定价行为，微软公司w i n d o w s 9 8 在我国的零售价为1 9 8 0 元，在美国仅为 1 0 9 美元，在日本是6 0 0 - 1 2 0 0 元人民币，o f f i c e 9 7 中文专业版在我国的售价是8 7 6 0 元， 1 9 9 5 年，在爱尔兰和北爱尔兰地区的三家电视台拒绝将包含它们电视节目预告表的信息许可给家新的电视指南 公司m a 督1 1 公司刊登。电视节日预告袁只是作为节目频道、日期和时间的节目安捧的副产品的信息。电视公司拥有 对这些信息的事实上的垄断，因为它们是这此信息的唯一来源，只有电视公司特许的两家出版者出版杂志得到这些 信息当m a g i l l 电视指南公司开始出版所有广播和电视节目的综合性指南周刊时，三家出版者申请爱尔兰高等法院 阻止其出版。m a g i l l 公司向欧盟委员会投诉。指控那三寡出版者拒绝许可是溢用其市场支配地位的行为。欧盟委员 会和欧洲法院都支持了m a g i n 公司的诉求。 5 上海大学硕士学位论文 而在美国仅为3 0 0 美元，对于给予电脑厂商的o e m 预装软件，微软给m m 的价格是不 到l o 美元，而给我国企业的则是6 9 0 元等等。 ( 4 ) 掠夺性定价。包括两种类型，一种是在某一地区以低于成本的价格销售而在另一 地区以正常价格销售的地区性掠夺定价行为，另一种是将某一产品以低于成本的价格销 售而将其他产品以正常价格销售的产品性掠夺定价行为。掠夺性定价行为严重危害市场 竞争，通过给同类企业造成实质性损害或损害威胁，阻碍竞争对手的生存和发展，在达 到独占市场的目的后价格便会大大上升，此时消费者已经没有选择的余地了。如微软为 挤压我国金山公司的w p s 9 7 软件，而以9 8 元超低价格在我国推出w o r d 9 7 ，致使w p s 从此走向消亡。 ( 5 ) 过高定价。索取垄断高价实际上是利用垄断地位( 市场支配地位) 对消费者和用户 进行剥削的行为，因此又被称为剥削型滥用。本来知识产权的定价本身就包含了一个高 于正常竞争性市场上的奖酬因素。由于知识产权的初始开发成本高昂而且蕴藏着极大的 风险，因此市场允许企业不按照产品的边际成本定价。但是越过了合理的范围、超出了 市场所能够承受的限度，尤其当这种定价是基于企业所有的市场支配地位时，反垄断法 就要进行干涉，如微软的过高定价就遭到了美国司法部的质疑，又如9 ( 2 对我国d v d 企业的勒索性专利许可定价。6 ( 6 ) 标准垄断 这是知识产权滥用的新领域，是否应归于拒绝许可行为还有待于商榷，笔者认为应 另作一类予以对待。 为了使不同的企业生产出来的同类产品的零部件能够互通互用并且能够组合成相 应的产品，通信、计算机等高新技术产业内的绝大多数企业都制定了有关的规格标准和 技术标准。产业标准可以分为法定标准和事实标准法定标准是指经过法定程序确定、 公告并由标准化组织建立和管理的标准。事实标准是指没有任何官方或准官方标准设定 机构批准的情况下成功地使产业界接受它而形成的标准。虽然没有相关机构的选择，但 是市场会像一个标准设定机构那样来选择标准。 事实标准又可划分为两类：一类是单个企业或少数极具垄断地位的由于市场优势形 成统一或单一的产品格式，典型的是美国微软公司的w m d o w s 操作系统和英特尔( i n t e l ) 公司的微处理器，得到世界公认，美国学者称之为。w i n t e l 事实标准”在多数技术领 域中，单个企业很难独霸核心技术，往往是实力相当的企业在竞争中不能彻底打败对方 的时候，就开始合作，开始专利的交叉许可，最后形成企业联盟，对外发布联合许可声 明，构成对整个行为的技术控制，从而形成另一类事实标准。事实标准一开始都是企业 标准，随着企业的发展而逐渐成为行业标准和国际标准。7 d v d 的核心技术主要掌握到两个企业联合组织手里，一个是由日立，松下、时代华纳，j v c 、三菱电机和东芝等6 家公司组成的。6 c ”组织。另一个是由飞利浦、索尼和先锋公司组成的“3 c ”组织，简称9 c - 7 张平、马骁；从思科诉华为案谈发明、产业标准与知识产权 ，载科技与法律) 2 0 0 3 年第1 期 6 上海大学硕士学位论文 一项标准中通常含有若干关键性专利技术或受到版权法保护的相关信息，所以垄断 该项标准的某个企业或者企业联盟就很有可能依靠手中的知识产权保护滥用这种垄断 地位，防止竞争对手通过复制和仿冒手段使用其标准，从而进入市场参与竞争。如思科 诉华为案中，。私有协议”的拒绝授予即为此类滥用行为。8 与上述事实标准的分类相适 应，可以将技术垄断行为分为单个企业的排他行为和企业联盟设定标准的垄断行为。前 者是指拥有产品规格和技术的标准的企业通过拒绝许可、拒绝公开等方式不合理地限制 其他竞争对手的行为。后者则是指由标准化团体、企业联盟及类似组织在联合设定行为 标准时的限制市场进入、拒绝交易行为。 2 、知识产权许可中的联合限制竞争行为 在知识产权领域许可他人使用知识产权，是知识产权人行使权利、实现知识产权价 值的重要途径，这种许可通常是以协议的方式实现的，因此被称为知识产权许可协议或 许可证协议。与知识产权人自己直接利用其权利标的相比，与他人订立许可协议是推进 新技术传播、促进知识产权与其他生产要素广泛结合的更有效的方式，有利于大规模地 降低生产成本使消费者获益，同时使知识产权人获得可靠的、较高的投资回报。 此外，通过许可协议可以更好地协调相关技术的利用关系，取得最佳的技术经济效 益。但任何事物都有正反两面，在充分肯定知识产权许可协议积极作用的同时，也必须 承认它可能对竞争带来的负面影响。如许可协议中的一些限制条款可能被作为限定价 格、限定产量、限定技术来源和瓜分市场的工具，也可能限制被许可方对知识产权的有 效性和技术秘密性提出质疑，或者要求被许可方将许可技术的新技术单方反馈给许可 方。这显然超出了知识产权合法垄断的界限，需要国家依法加以干预。 所谓联合限制竞争是指两个或两个以上的行为人以协议、默契或其他联合方式实施 的排除或者妨碍竞争的行为。如果行为人采取许可协议的形式就与知识产权许可行为联 系起来了。联合限制竞争的危害主要体现在两个方面：第一，妨碍公平竞争，损害经营 者合法权益。第二，阻碍技术进步，影响经济发展。从宏观上讲，联合限制竞争行为捧 斥竞争，使市场竞争被减少到最低限度，竞争的动力机制和积极作用受到抑制；从微观 上说，联合限制竞争行为使其他竞争者处于被动不利境地，不能与其公平竞争。公平竞 争秩序的破坏必然导致市场主体丧失竞争意识，技术创新活动消沉停滞，阻碍技术发展 和经济进步。 所谓。私有协议”，是指在国际标准组织为实现通信网络的互联互通而建立相关标准和规范协议之前，某公司由于 先期进入市场而自己形成的一套标准。私有协议一旦成为事实上的标准，将会导致拥有此协议的企业的垄断性行为。 思科占据了全球路由器领域内的绝大份额，利用其优势地位设置了相当数量的。私有协议”，而且拒绝授权第三方使 用。这与作为通讯产品应该互联互通的基本要求是相冲突的，实际上是对技术标准的滥用。思科的行为是否构成专 利权滥用可以从反垄断和侵权抗辩两个角度进行考察。从反垄断的角度出发，思科滥用技术标准的实质在于限制了 竞争，相对于一般的专利权技术标准更容易被滥用，本案中思科的具体行为是拒绝许可。从侵权抗辩的角度出发， 华为可能以思科滥用专利权进行抗辩，按照美国的有关判例，滥用专利权的行为导致专利权人不能获得赔偿引自 【美) j a yd f 砒l 冒j r ：( l i c e n s i n go f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ，王春燕等译，清华大学出版社2 0 0 3 年版，第4 7 2 页4 7 3 页。 7 上海大学硕士学位论文 联合限制竞争行为又可以分为横向限制和纵向限制。横向限制是指两个或两个以上 因生产或销售同一类产品或提供同一类服务而处于相互直接竞争中的企业，通过共谋而 实施的限制竞争行为，又称为卡特尔。主要有：限定销售条件、限定销售范围、限定产 量和利润分配等。知识产权许可协议中的横向限制即是在知识产权许可协议中处于横向 关系的当事人产生影响的限制。纵向限制是指两个或两个以上的在同一产业中处于不同 阶段而有买卖关系的企业通过共谋实施的限制竞争的行为。其主要类型有维持转售价 格、搭售、独家经营、独占地区和其他限制交易方营业自由的行为。由于知识产权协议 中的当事人一般是处于纵向关系，因此在协议中涉及纵向限制的情况也是非常普遍的。 3 、企业结合中的知识产权控制行为 所谓企业结合就是指两个或两个以上的企业相互合并，或者一个或多个个人或企业 对其他企业全部或部分获得控制，从而导致相互关系上的持久变迁的行为。现在，企业 结合通常包括企业合并、取得股份、合同关系控制以及对其他企业施加实质性影响的其 他方式，其中合并仍然是最主要、最典型的方式。 企业合并以其影响市场的程度和效果为标准可以分为横向合并、纵向合并和混合合 并。所谓横向合并是指生产或销售同类产品或者提供同种服务而处于相互直接竞争中的 企业之间的合并由于它直接减少市场上独立经营者( 竞争者) 的数量从而对市场结构产 生较大影响，对市场竞争可能产生的危害也最为直接。所谓纵向合并是指同一产业中处 于不同阶段而实际上有买卖关系的企业之间的合并，亦即某种产品的卖方和买方之间的 合并或者上游经营者与下游经营者之间的合并。混合合并一般是指跨行业的企业合并。 企业可以通过合并行为加强对于特定市场的控制力，尤其是当代的一些生物制药企业、 化工企业、信息技术企业拥有的核心知识产权本来就占有很大的市场份额，再通过恶意 收购、合并，无疑会对其他的竞争者进入市场造成技术和资金上的壁垒，妨碍竞争。如 果说禁止知识产权滥用市场支配地位是对已经形成的市场支配力( 垄断) 的事后监控，那 么控制企业结合就是对企图形成或加强潜在的市场支配力的事前预防，旨在维持合理的 市场结构，防止市场力量的过度集中。9 1 2 知识产权滥用的规制基础权利限制 1 2 1 知识产权权利限制的法理学分析 l 、体现知识产权权益分配公平正义观 法律以两种基本的形式确认权利，即对权利进行保护性规定和限制性规定。知识产 权法亦不例外：对知识产权的权利限制是知识产权法一个十分重要的特征根据博登海 默的观点，“正义所关注的是如何使一个群体的秩序或者社会的制度适合于实现其基本 王先林著。知识产权与反垄断法) ，法律出版社2 0 0 1 年版，第3 0 2 页 8 上海大学硕士学位论文 的任务，满足个人的合理需求和要求，并与此同时促进社会进步和社会内聚性的程度一 这是维持社会生活方式所必须的就是正义的目标。o 它表明，公平作为一种分配 方式，它的正当性确保了参与分配的主体实现了利益均衡的状态，从而使他们的利益各 得其所。知识产权的权利限制正是体现了对知识产品权益分配的公平正义观。 法律是以权利和义务为调整内容的。在知识产权权利限制体现知识产权权益分配的 公平正义观方面，是以知识产权人的权利义务与社会公众使用知识产品的权利和义务对 等形式体现的。主要体现为两方面：一是知识产权人利益的实现以社会公众履行相应的 义务为前提。从权利哲学的观点看，任何权利都可以被一个权利主张所支持，权利人有 权阻止他人行使自己的权利。换言之，权利的实现与他人履行义务密切相关。任何权利 的存在和实现都具有社会性，权利总是存在于人与人之间及人与社会之问的相互依存和 相互联系之中。知识产权这种权利亦不例外。在知识产权人获得、行使与保护知识产权 的整个过程中，都不可避免地与他人发生一定的联系。在这种联系中，知识产权得以被 维护和有效发挥作用的根基是知识产权人以外的任何涉及知识产品的使用、流转的人履 行有关义务，如根据知识产权法使用知识产品付费的义务。二是社会公众履行相关义务 也需要同时获得知识产权的相应利益。“个人总是并且也不可能不是从自身本身出发 的。1 知识产权人在追求自己私利的同时，必然会对他人的利益产生影响，因为知识产 品具有很强的社会属性。不受限制的知识产权的行使会损害甚至严重阻碍社会公众对知 识和信息的获取。从权利与义务对等的公平角度讲，社会公众在履行知识产权义务的同 时，需要从知识产权中获得相应的利益。这一利益的保障就是通过知识产权的权利限制 的途径加以实现的。 2 、体现知识产品社会属性、知识产权公共利益属性 知识产权的权利限制与知识产品的社会属性有直接的关系。知识产品的产生具有双 重性。一方面，它是创造者个人创造性劳动的产物；另一方面，它的创造也离不开对先 前和同代人已有的知识产品的借鉴、吸收，具有在内容上的继受性和时间上的继承性。 基于此，知识产品在由知识产品的创造者享有的同时，社会公众对之也有合法的利益。 知识产品最终具有成为人类共同财富的特点。在这个意义上，“知识财富本质上是人类 共有的”1 2 。为了保障社会对知识产品的接近和使用，对知识产权进行适当限制就成为 必要了。换一个角度说，知识产权的权利限制是为了保障围绕知识产品而产生的社会公 共利益。在知识产权法律文化中，对知识产权的辩护很少出于个人主义方面的考虑。在 正统的意义上，知识产权的正当性也是被这样论证的生产更多的商品胜过作者、发 明者个人的自然权利。美国宪法授予国会“通过确保作者和发明者对其创作物和发明的 有限期的保护来促进科学和有用艺术的进步”，这一条款强调的是专利法和著作权法是 加博登海默著，法理学：法律哲学与法律方法。邓正来译。北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 5 “马克思思格斯全集( 第3 卷) - 北京：人民出版社，1 9 6 0 2 7 4 n 王军明。论知识产权的特殊性及保护。中央政法管理干部学院学报。1 9 9 6 ( 1 ) 9 上海大学硕士学位论文 确保公共利益的法律。 知识产权公共利益目标体现了知识产权的公益性特征。所谓公益性可以被理解为 “多数人的利益高于个人利益，任何一个公民都应当为了全社会的共同利益而放弃个人 私利”1 3 对知识产权的权利限制是实现这种公益的保障。正如1 9 4 8 年世界人权宣言 论及法律对权利的限制的理由“确认及尊重他人之权利与自由，并谋符合民主社会中道 德、公共秩序及一般福利需要之公允条件”一样，知识产权权利限制制度直接只出于维 护社会公共利益的目的。因而，知识产权的权利限制机制是保障在知识产权法中维系知 识产权人的利益与公共利益平衡的基本手段，其目的在于通过对知识产权行使和效力范 围的限制来平衡知识产权人的利益和社会公众的利益。在保障公众合理地接近和利用知 识产品的基础上促进社会经济发展、科技和文化事业的发展与繁荣。 3 、体现知识产权人社会责任 知识产权的权利限制是知识产权法赋予知识产权人所付出的必要的代价。知识产权 的权利限制对公共利益的确保也体现了知识产权法中知识产权人在获得法律的专有权 的同时，须承担促进知识和信息传播的重大的社会责任。从法理学的角度讲，一定的权 利总是与一定的义务或者责任构成统一体的。英国思想家哈耶克指出，责任是自由权利 的应有之义，自由权利的论据只能支持那些能够承担责任的人。h 享有自由权利不能忽 视社会责任。“权利必须以一定的社会责任为前提，必须受到相应的责任限制。当权利 与责任不能并存的时候，为了使人们不至于只注重权利而放弃责任，法律总是通过限制 权利来促使人们对社会责任的承担。从世界各国立法来看，因为社会责任而对权利的限 制普遍存在。州5 知识产权限制体现了促使知识产权人承担确保知识和信息被公众接近与 利用的社会责任。 4 、体现有限的自然权利观念 关于知识产权的权利限制的理性，也可以从自然权利的层面上来认识。对知识产权 的态度，官方多倾向于认为它是社会政策的事情；而司法界和学者们则乐于从自然权利 的角度来谈。虽然被著作权等知识产权限制的某些人是言论自由价值的积极倡导者，那 些价值本身当放在知识产权的原则中来衡量时，似乎是发端于“社会价值”而不是 知识产权人的。个人方面”。这种对社会价值的考虑需要对知识产权给予必要的限制。 从洛克的自然权利理论看，知识产权并不是纯粹的自然权利，而是需要在满足“先决条 件”的前提下才能使权利的获得具有正当性。先决条件也可以被理解为对权利的限制。 这一条件的满足表明知识产权不是纯粹的自然权利。如果在纯粹的自然权利的层面上认 识现代的知识产权法，知识产权法的许多原则和功能将无法被理解。例如，在纯粹的自 然权利的层面上，不能在决定著作权的保护范围时确定思想与表达之间的区别通常 ”吉利恩达维斯。权利集体管理中的公共利益。著作权参考资料。1 9 9 0 ( 2 ) f n e d r i c l l a u g u s t v o n h a y a k t h e c o n s t i m f o n o f l i b e r t y t h e u n i v e f s i t y o f c h i c a g o p r e s s , 1 9 9 0 7 7 ”汪太贤。权利的代价权利限制的根据、方式和原则。学习与探索。2 0 0 0 ( 4 ) 1 0 上海大学硕士学位论文 一部作品的最有创造性的方面是其涵盖的思想，而在纯粹的自然理论中却无法在作品的 被保护的因素和不被保护因素之间做出区分。这一分界线问题却是著作权法中最重要的 政策问题之一，因为自由使用作品中的思想较之我们保护这种思想所失去的，将是从后 续作者那里获得更多的作品。 1 2 2 知识产权权利限制的特征 知识产权的权利限制是对知识产权人的专有权利行使的限制。这种限制是赋予知识 产权必须付出的代价。知识产权限制从总体上讲，是实现知识产权法利益平衡的基本机 制。其功能在于通过对专有权的适当限制，保障社会公众对知识产品的必要接近、合理 分享，从而平衡知识产权人和社会公众对知识产品的必要接近、合理分享，从而平衡知 识产权人和社会公众利益的关系。这种限制具有自身的特征，具体体现为以下几个方面： l 、知识产权的权利限制一般是指知识产权中的财产权的限制，而不包括人身权的 限制。对知识产权法涉及的利益平衡有关问题的探讨，一般都是针对知识产权中的财产 权的。由于知识产权中的人身权具有不可转让性、人格性，知识产权的权利限制不涉及 到此范围。 2 、知识产权的权利限制具有法定性。这与知识产权具有法定性是一脉相承的。由 于知识产权的限制会对知识产权人的利益产生实质性的影响，知识产权限制在范围、程 度上都必须以知识产权专门法的规定为准，否则可能会损害知识产权人的合法利益。虽 然从保障知识产权这种专有权的角度看限制权利是必要的，但限制的程度以实现知识产 权人与社会公众对知识产品的合法需求之间的利益平衡所要求的为限。在实践中不宜人 为地扩大知识产权限制的范围。 3 、知识产权权利限制具有有限性。即它以不妨碍知识产权的实现为原则。限制知 识产权本身不是为了阻止知识产权这种专有权的实现，而是为了更好地使权利得到实 现。知识产权的权利限制确定了知识产权正当行使的边界，它要求限制知识产权的条件 必须合理。实际上，从知识产权法解决知识产权人的专有权和社会公众对知识产品的合 法需求这对基本矛盾的角度看，知识产权的权利限制是以消除知识产权的利益冲突为基 准的。 1 2 3 知识产权权利限制的表现 知识产权的权利限制有不同的表现。根据权利的特征，可分为基于知识产品流通的 限制、基于知识产品使用的限制、基于先用权的限制和基于公有素材的限制等。1 6 其中 基于知识产品流通的限制表现为知识产权的权利穷竭，这类限制在专利权、著作权、商 瑭吴汉东等。无形财产权制度研究北京；法律出版杜，2 0 0 1 1 3 6 - 1 4 9 l i 上海大学硕士学位论文 标权方面都存在。基于知识产品使用的限制是知识产权限制的最主要的表现，在知识产 权不同方面内涵不同，在著作权法中体现为合理使用、法定许可使用、强制许可使用等； 在专利法中体现为先用权人的使用、强制许可、为科学研究使用、临时过境使用等；在 商标权中体现为在先权的行使、商标的合理使用等；在商业秘密中体现为反向工程等。 地域时间限制也是知识产权限制的重要内容。 对知识产权滥用的反垄断法规制，属于广义上的知识产权权利限制。知识产权是一 种专有权，由于权利人行使权利可能存在不正当的垄断性的后果，与知识产权相关的垄 断法有必要对知识产权中的不正当的垄断行为进行规制。知识产权经常被用来审视与反 竞争有关。在发达国家，特别是在美国，有通过反垄断法限制成功私人企业的垄断权的 趋势。1 7 1 3 知识产权滥用的规制途径 1 3 1 知识产权自身规范的规制 即在知识产权法内部解决知识产权滥用问题，旨在保护权利人利益的同时，又促进 知识的传播与利用，尽可能实现个人利益与社会利益的平衡和公平、效率的统一。为此， 各国知识产权法在赋予知识产权主体对其智力成果拥有一定垄断权同时，通常会对此独