（宪法学与行政法学专业论文）我国立法顾问参与立法机制研究.pdf

我国立法顾问参与立法机制研究 ( 硕士论文摘要) 专 业：宪法学与行政法学 研究方向：立法学 作者姓名：王兵 指导教师：徐向华教授 在我国的立法活动中，存在三个问题。第一，伴随社会日新月异的发展，社 会领域分化越来越精细，需要对不同领域做出专业性、科学化的调整，但立法机 关的专业构成现在无法满足、将来也不可能满足这一需求；第二，立法本身是一 门科学，提高立法质量需要立法人员具备成熟的立法技术，但我国立法机关尚未 并且在一定时期内也难以充分实现立法人员专业化、职业化；第三，部门起草模 式带来政府部f - 禾l j 益向法律法规的渗透仍在继续，立法机关为社会提供的公平正 义的利益博弈平台，尚且无法保证有效遏制这种不当利益。 解决第一和第二个问题，需要为立法机关引进智力支持；解决第三个问题， 需要有利益中立的第三方，凭借中立的视角对立法进行审视和监督。为此，在实 践中，立法机关主要采取了三种应对机制：立法助理、专门立法研究机构、立法 顾问。三种机制相比较，立法顾问机制因具备结构上的外部性特征，使得它能够 用最小的成本同时解决以上三个问题，既实现智力引进，又能巩固、提升立法机 关的中立性地位。本文以立法顾问参与立法活动机制为研究对象，采用文本分析、 实例分析的方法研究其制度规定、实效作用和组织建构。 中华人民共和国立法法和各省级人大的立法条例都为立法顾问机制提供 了制度支持，但均属于“概括性 规定，无法有效保障其功效的发挥。全国、各 省级和较大市的人大常委会应制定内部细则予以规范，而非将该机制法定化、程 序化。实践中，立法顾问机制已经对立法活动产生了一定广度和深度的实质性影 响，且影响力度越来越大。这些影响在内容上主要表现为三类维护法制统一， 明确责权利、实现立法公正，保证法规严谨规范。这为完善立法决策提供了充分 的法理依据和有力的理论支撑，为提高立法质量、促进立法工作走上科学化、民 主化轨道起到了实质性的推定作用。在组织建构上，立法顾问机制有“松散型 和“智囊团”两种运行形式，两种形式应共用互补，以兼顾稳定性与灵活性。“智 囊团应短期化、专业构成多元化，以确保其中立性。立法顾问机制应采用立法 环节连贯化、立法顾问非专用、全程跟踪动态参与的对策，以确保其功效的有力 发挥。为最大限度实现立法顾问的积极价值，可以将立法顾问的工作环节“延伸 至人大日常工作。为监督立法顾问的行为，应配备公开机制，而非实行责任制。 为正面引导立法顾问的行为，应配备激励机制，并重视立法顾问参与立法活动中 的道德规范，弘扬诚信、正直的学术道德。 【关键词】立法顾问立法质量智囊团外部结构 c h i n el e g i s l a t i v ec o n s u l t a n tm e c h a n i s m i nt h el e g i s l a t u r e ( a b s t r a c t ) m a j o r ：c o n s t i t u t i o na n da d m i n i s t r a t i v el a w s p e c i f i c a t i o n ：l e g i s l a t i o n a u t h o r ：w a n gb i n g t u t o r ：p r o f e s s o rx u x i a n g h u a i nc h i n a sl e g i s l a t i v ea c t i v i t i e s ，t h e r ea r et h r e ei s s u e s f i r s t ，a c c o m p a n i e db yt h e r a p i dd e v e l o p m e n to fs o c i e t y ，m o r ea n dm o r ep r e c i s ed i f f e r e n t i a t i o no ft h es o c i a l s p h e r ea p p e a r s ，a n dd i f f e r e n ta r e a sn e e dp r o f e s s i o n a la n ds c i e n t i f i ca d j u s t m e n t b u t t h el e g i s l a t u r e sp r o f e s s i o n a lc o m p o s i t i o ni su n a b l et om e e ta n dw i l ln o tm e e tt h i s d e m a n d ；s e c o n d ，t h el e g i s l a t i o ni t s e l fi sas c i e n c e t oi m p r o v et h eq u a l i t yo f l e g i s l a t i o nn e e d st h el e g i s l a t o r sw i t hm a t u r el e g i s l a t i v et e c h n o l o g y b u tc h i n a s l e g i s l a t u r eh a s n tb e e nf u l lo fs p e c i a l i z a t i o na n dp r o f e s s i o n a ll e g i s l a t i v es t a f f , a n di na c e r t a i np e r i o do ft i m ei tw i l lb ed i f f i c u l tt o a c h i e v et h a t t h i r d ，g o v e r n m e n t d e p a r t m e n ti n t e r e s ti sc o n t i n u i n gi n f i l t r a t i n gi n t ot h el a w a n dr e g u l a t i o n s t h e l e g i s l a t u r ep r o v i d e saf a i ra n dj u s t i cp l a t f o r mf o ri n t e r e s t ，b u ti ti su n a b l et og u a r a n t e e t h ee f f e c t i v ec o n t a i n m e n to fs u c hi m p r o p e rb e n e f i t s t os o l v et h ef i r s ta n ds e c o n di s s u e s ，t h el e g i s l a t u r en e e d st oi n t r o d u c ei n t e l l e c t u a l s u p p o r t ；t os o l v et h et h i r dp r o b l e mt h el e g i s l a t u r en e e d san e u t r a lt h i r dp a r t yw i t ha n e u t r a lp e r s p e c t i v er e v i e w i n ga n ds u p e r v i n gl e g i s l a t i o n s o ，i np r a c t i c e ，t h el e g i s l a t u r e h a st a k e nt h r e em a i nc o p i n gm e c h a n i s m s ：l e g i s l a t i v ea s s i s t a n t ，l e g i s l a t i v ei n s t i t u t i o n s a n d l e g i s l a t i v ec o n s u l t a n t t h r e em e c h a n i s m s ，t h em o d e lo fl e g i s l a t i v ec o n s u l t a n tw i t h e x t e r n a ls t r u c t u r ec o s t st h es m a l l e s tt os o l v et h ea b o v et h r e ei s s u e sa tt h es a m et i m e ， i n t r o d u c i n gi n t e l l i g e n c ea n dc o n s o l i d a t i n g , s t r e n g t h e n i n gt h el e g i s l a t u r e sn e u t r a l i t y s t a t u s i nt h i sp a p e r ，1w i l ls t u d yt h el e g i s l a t i v ec o n s u l t a n tm e c h a n i s m ，a n a l y z i n gt h e t e x t s ，e f f e c t sa n di t so r g a n i z a t i o nb u i l d i n g ( ( p e o p l e sr e p u b l i co fc h i n al e g i s l a t i v el a w ) ) a n dt h ep r o v i n c i a lp e o p l e s c o n g r e s s e so ft h el e g i s l a t i v ec o u n c i lh a v ep r o v i d e dl e g i s l a t i v ec o n s u l t a n t sas y s t e m s u p p o r t ，b u ta l la r e “g e n e r a l ”，c a nn o te f f e c t i v e l yp r o t e c tt h e i re f f e c t i v ep l a y t h e n a t i o n a l ，p r o v i n c i a la n dl a r g e rc i t i e s n p cs t a n d i n gc o m m i t t e e ss h o u l dd e v e l o p i n t e r n a lr u l e st or e g u l a t e ，r a t h e rt h a nt h em e c h a n i s mo fs t a t u t o r ya n dp r o c e d u r a l i n p r a c t i c e ，l e g i s l a t i v ec o n s u l t a n tm e c h a n i s mo fl e g i s l a t i v ea c t i v i t yh a sp r o d u c e da c e r t a i nd e p t ha n db r e a d t ho ft h es u b s t a n t i v ee f f e c to f i n c r e a s i n gt h ei n t e n s i t ya n d i m p a c t t h ec o n t e n to ft h e s ee f f e c t sm a i n l yp e r f o r m sa st h r e ec a t e g o r i e s m a i n t a i n i n g t h eu n i t yo fl e g a ls y s t e m ，c l e a t i n g ，r e s p o n s i b i l i t i e s ，r i g h t sa n do b l i g a t i o n s ，a n d e n s u r i n gs t r i c tn o r m sa n dr e g u l a t i o n s t h i sh a sp r o v i d e ds u f f i c i e n tl e g a lb a s i sa n d p r o f e s s i o n a lt h e o r ys u p p o r tt oi m p r o v et h el e g i s l a t i v ed e c i s i o n m a k i n g a n dt h i sh a s p l a y e das u b s t a n t i v er o l et op r o v i d eas t r o n gs u p p o r tf o rr a i s i n gt h eq u a l i t yo f l e g i s l a t i o n ，e n s u r i n gt h el e g i s l a t i v ew o r ko ns c i e n t i f i ca n dd e m o c r a t i c i nt h e c o n s t r u c t i o no ft h eo r g a n i z a t i o n ，t h el e g i s l a t i v ec o n s u l t a n tm e c h a n i s mh a st w of o r m s - “l o o s e a n d “t h i n kt a n k ，a n d t h e ys h o u l db ec o m p l e m e n t a r yt om a k et h ef u s i o no f s t a b i l i t ya n df l e x i b i l i t y “t h i n kt a n k s h o u l db es h o r t - t e r m ，d i v e r s i f i e dp r o f e s s i o n a l c a t e g o r i e s ，t o e n s u r en e u t r a l i t y l e g i s l a t i v ec o n s u l t a n tm e c h a n i s ms h o u l da d o p t c o n t i n u i t yo ft h el e g i s l a t i v es e s s i o n ，l e g i s l a t i v ec o n s u l t a n tn o n - d e d i c a t e da n dd y n a m i c p a r t i c i p a t i o ni nt h et r a c k i n go fm e a s u r e st oe n s u r et h ee f f e c t i v e n e s so fi t ss t r o n gp l a y t or e a l i z et h em a x i m u mp o s i t i v ev a l u eo ft h el e g i s l a t i v e c o n s u l t a n t s ，l e g i s l a t i v e c o n s u l t a n t s w o r kc a nb e “e x t e n d e d ”t ot h ed a y - t o d a yw o r ko ft h en a t i o n a lp e o p l e s c o n g r e s s ；t oo v e r s e et h el e g i s l a t i v ec o n s u l t a n t s a c t s ，t h i sm e c h a n i s ms h o u l db e e q u i p p e dw i t ha no p e nm e c h a n i s m ，r a t h e rt h a ni m p l e m e n to fr e s p o n s i b i l i t y t o p o s i t i v e l yg u i d et h el e g i s l a t i v ec o n s u l t a n t s a c t s ，t h i sm e c h a n i s ms h o u l db ee q u i p p e d w i t hi n c e n t i v em e c h a n i s m ，a t t e n d i n gt h ei m p o r t a n c eo fl e g i s l a t i v ec o n s u l t a n t s e t h i c s ， p r o m o t i n gt h eh o n e s t ya n di n t e g r i t yo fa c a d e m i ce t h i c s k e yw o r d s ： l e g i s l a t i v ec o n s u l t a n t sq u a l i t yo ft h el e g i s l a t i v e t h i n k - t a n ke x t e r n a ls t r u c t u r e 论文独创性声明 王兵的学位论文我国立法顾问参与立法机制研究 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 名： 乏玉 论文使用授权声明 日期：0 8 参。2 刀 本人完全了解华东政法大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 储签名：王共 导师签名： 作者签名： 土六 导师签名：日期：p 箩p j ，。g 我国立法顾问参与立法机制研究 岛言 寸口 庞德认为：“法律的功能在于调节、调和与调解各种错综复杂和冲突的利益。 法律或法律秩序的任务或作用，在于承认、确定、实现和保障利益。 1 利益多元 化、复杂化，区分愈加精细化是我国现代社会的特征，民主立法需要利益表达， 科学立法需要利益划分更加专业和可行，正义立法需要利益博弈平等公正。然而， 在我国现实中，民众的利益表达仍旧缺乏更多更好的、有话语权的理性代言者； 科学技术高度发达，社会研究愈加深入，诸如生物技术、材料革命、i t 专业、 生态保护、社会保障等领域的立法挑战着立法者的知识储备和信息把握力度；传 统法案起草模式仍旧占据着立法起草的主要阵地，政府部门利益向立法成果的不 合理渗透仍待遏制。事实证明，“几乎没有任何脑力工作像立法工作那样，需要 不仅是有经验和受过训练，而且通过长期而辛勤的研究训练有素的人去做。”2 然 而，我国的立法人员尚未成为这种“训练有素的人 。 为了提高立法质量、维持法制统一、确保立法中立、遏制不当利益，以实现 民主立法、科学立法、正义立法，我国立法机关不断探索着完善机制。立法助理、 立法研究所、立法顾问等立法辅助机制在实践中被采纳和应用。其中立法顾问出 现最早，适用广度最大，并出现了“智囊团”式的立法顾问组。1 9 8 4 年北京市 第八届市人大常委会确立了法制建设顾问工作制度，每一项地方性法规的制定过 程中都要有立法顾问的参加，听取顾问的意见和建议。此举开创了“智囊团”立 法顾问参与立法的形式，并一直延续至今。1 9 9 4 年济南市成立了地方立法咨询 委员会，聘请教授、研究员、高级律师等专家组成咨询委员会，协助常委会完成 立法工作。1 9 9 8 年，重庆市人大常委会聘请了2 7 位自大专院校、律师事务所、 社科院等机构的法律专业人士担任人大立法咨询委员。1 9 9 9 年，甘肃省人大常 委会成立了立法顾问组，聘请高校和科研院所的专家、法检两院的实际工作者等 担任常委会的立法顾问。2 0 0 0 年广东省人大常委会聘请6 位法学专家组成“法 律咨询委员会”。2 0 0 2 年，杭州市人大常委会建立了由浙江大学和其他高校法学 1 【美】罗斯科庞龙：法理学( 第3 卷) ，美国西方出版公司1 9 5 9 年版，第1 6 页，转引自沈宗灵著：现 代西方法理学，北京大学出版社1 9 9 2 年版，第2 9 1 页。 2 【英】密尔： 代议制政府，汪碹译，商务印书馆1 9 8 4 年版，第7 6 页，转引自封丽霞：立法民主与立法 者的职业化，载周旺生主编：立法研究( 第三卷) ，法律出版社2 0 0 2 年版，第2 2 2 2 2 3 页。 专家组成的立法咨询委员会。2 0 0 3 年4 月至6 月，四川、江苏、上海的人大常 委会先后聘请了法学院教授等担纲的法律咨询顾问、成立立法专家咨询组。2 0 0 4 年，河南省郑州市人大常委会聘任1 1 位省内知名法学专家、律师为法律咨询委 员会成员。2 0 0 5 年山东省人大常委会建立包括2 2 位法学专家在内的立法咨询专 家。3 立法顾问机制的外部性结构特征使得该机制比立法助理、立法研究所等相似 立法辅助措施更加适用。本文以立法顾问参与立法活动机制为研究对象，主要采 用样本分析方法，以点及面，通过对典型实例的分析和研究，勾勒出立法顾问机 制的总体制度搭建和实践运行情况。 本文分三个层次展示出我国立法顾问机制的“全景图”，从中发现问题，并 提出完善之策。 首先，是制度层面。本章区分法定制度和内部细则，采用样本分析方法，分 析并总结全国和各省级地方人大在法定制度中对立法顾问机制规定的相同点和 不同点，内部细则在立法顾问选聘条件、选聘程序、工作内容、方式等方面相同 点和不同点。结合立法顾问机制的价值和期待作用，提出完善建议。 作为顾问的专家同样是“经济人 ，同样有可能会出现需要予以规制的行为。 采用何种配套规定才能最大限度拓宽立法顾问的发言空间，又不给不良行为留有 机会。 其次，是实效层面。采用个案分析方法，分析立法顾问对立法活动量和质两 个方面的影响，通过探寻实践中立法顾问机制对立法活动实际功效发挥的广度和 深度，评价该机制是否已实现了其建设初衷，是否实现了其既定的价值和作用。 最后，是组织建构层面。仍旧采用个案分析方法，分别就立法顾问组( 本文 称该组合为“智囊团 ) 的人数、专业构成、聘任方式及任期，立法顾问参与的 立法环节、立法内容等六个问题进行解剖，总结实践中立法顾问的运行模式是否 能够有效达到该机制建设的目的，就哪些做法需要继续存在的，哪些需要予以改 进，提出本文的建议。 3 本段实例来源：路江通：立法咨询委员会：人大立法咨询制度的一个重要创新，载中国人大2 0 0 4 年第2 l 期；廖军和：郑州市人大常委会聘任“智慧团，载中国人大新闻网2 0 0 4 年6 月4 日版；郭洪平： 人大立法中的专家身影，载检察日报2 0 0 3 年6 月1 6 日第2 版；张晓峰：省人大聘请立法顾问1 6 人担当重任，载人民之声报2 0 0 7 年第1 9 期第l 版；甘光华、汪闻生：发挥人大代表作用挖掘社会 智力资源，载中国人大新闻网2 0 0 3 年7 月8 日版；任天阳：广东省人大设立立法顾问制度，载南方 都市报2 0 0 0 年9 月2 0 日版。 2 第一章立法顾问参与立法概述 一、立法4 活动一、业法洒砌 第一节相关概念简述 “立法是由特定主体，依据一定的职权和程序，运用一定技术，制订、认可 和变动法这种特定的社会规定的活动。立法是对权利资源、权力资源以及其他有 关社会利益，进行法定制度性配置的专门活动，是对个人和组织在国家生活和社 会生活中的义务或责任的法定制度性确定，是对所有社会主体的社会行为和社会 自由的范围所作的法定制度性界定 。5 可见，立法是权利资源、责任义务的分配 过程，是各种利益表达和博弈的过程，是为社会各领域事务进行细致、有效管理、 调整做好规则准备的过程，最后将分配好的利益结构上升为国家意志，并作用于 调整特定的社会关系。诸多主体参与到这个动态、有序的过程中来，他们对社会 客观实践问题的把握、对立法领域知识的专业程度、对法学理念的理解深浅、立 法技术操作的熟练与否、对多元利益的理性认知及自身利益倾向等都直接或问接 地影响着何种权利或义务被法定化。本文要探讨的立法顾问便是这个过程的参与 主体、影响主体之一。 本文的实例分析均取自人大常委的立法活动，需要对这个具体的立法过程作 一下梳理。地方人大常委会法规审议的流程基本可以归纳为以下流程：法规案_ 有关专门委员会_ 常委会一审：提案人说明、一读、审议意见报告、分组会议审 议、全体会议审议一法制委员会统一审议：提出审议结果报告和修改稿_ 常委会 二审：审议结果报告、二读、全体会议审议一法制委员会：提出审议结果报告和 表决稿_ 通过。6 二、立法顾问 在现代汉语词典7 中“顾问 的意思是“有某方面的专门知识，供个人 4 本文中的立法仅指全国人大及其常委会与省级、较大市级地方人大及其常委会制定法律、地方性法规的 活动。 5 周旺生著：立法学教程，北京大学出版社2 0 0 6 年版，第5 3 、6 0 页。 6 白平： 我国省级人大立法审议的组织结构研究，载徐向华主编：新时期中国立法反思，学林出版社 2 0 0 4 年版，第2 7 4 页。 7 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：现代汉语词典，商务印书馆出版社2 0 0 5 年版。 或机关团体咨询的人”。此解释的字面意思，是指具备一定知识、经验，能够提 供智力支持、理论指导、技术帮助的人。究其本质，顾问是相对于决策者而言的， 在一项决策的制定中，顾问是专业信息的提供者，是决策内容、价值取向的影响 者，是决策团队之外的辅助者，而非各种信息的终结者。因此，在立法决策中， 立法顾问是指具备深厚专业知识或丰富实践经验，为立法活动提供专业咨询的 人。一项科学的立法决策需要知识积累与实践经验的结合，立法活动涉及的知识 领域以法学为主，并因立法项目不同而涉及到法学之外的其他领域以及实践领域 的信息。因此，作为立法决策者的辅助机制，立法顾问在范围上包括学理界的法 学专家，实务界的法官、检察官、律师等法律执业者，法学之外其他领域的专家 和经验丰富的实践者。 第二节立法顾问参与立法的动因 随着我国社会和法治建设的发展，立法对社会介入的深度和广度都得以延 伸。各种专门化或综合性的立法需求越来越多，涉及到社会生活的方方面面，如 网络、信息、科技、生物等。法律对各种社会关系产生的影响力越来越大，人们 对立法的质量要求也越来越高。但是，经由学者调查分析，法律法规在实施中依 然存在着可行性、可操作性较差的问题。为满足社会的立法需要、提高立法质量， 全国人大和省级、较大市的人大先后采取了多项措施，立法顾问便是其中一种。 立法决策是决策的一种，温家宝同志在十届人大二次会议所作的政府工作报告中 强调“要进一步完善公众参与、专家论证和政府决策相结合的决策机制，保证决 策的科学性和正确性”。党的十七大报告强调，“推进决策科学化、民主化，完善 决策信息和智力支持系统 ，将建设“智库机制提到了前所未有的高度。 邀请立法顾问参与立法体现了政策、理论和现实的三重需要，有其必要性。 一、科学立法维护法制统一的需要 自从党的十五大提出“加强立法工作，提高立法质量 以来，法律法规科学 性、法制统一程度已经得到了一定的提升。复杂的社会关系，细化的利益纷争， 使得社会越来越依靠明晰、便捷的法律法规的调整，法律法规成了社会关系的梳 4 理器。为让这个梳理器越加科学、精密、坚固，需要运用复杂的立法技术，专 业的立法视角。因此，大量非注重立法技术、非利用专业知识就不足以正确解决 的立法问题摆到了立法者面f i 。“几乎没有任何脑力工作像立法工作那样，需要 不仅是有经验和受过训练，而且通过长期而辛勤的研究训练有素的人去做 。8 这 对立法者的立法技术、法学功底、法律实践经验、专业知识积累等提出了高要求。 立法机关是否有能力应对这种挑战? “委员会乃国会储备专业知识之理想场所 ， 9 本文便选择“储备场所 之一法律( 制) 委员会为例进行分析。法律( 制) 委旨在对法案进行统一审议、促进法制统一、提高立法质量，是防止和克服立法 中部f - i n 益倾向的重要平台。据学者统计，表l 中的2 7 个省份中有9 个省人大 法制委中法律专业人数为o ，人数最多的有4 人，却只占总人数的2 6 7 ，法律 专业人数比重最大的省份达3 7 5 ；2 7 个省份人大法制委中法律专业人员总数 只有3 1 人，只占法制委总人数的1 1 6 。( 见表1 ) 可见，在法律审议机构中， 法律专业人员数量不足以满足现代立法需求。以第十届全国人大常委会为例，在 1 7 5 位委员中只有6 人毕业于法学专业。1 0 类比西方国家的议会成员，例如美国， 其议会中约有5 0 的议员出身法律，却仍然无法精通所有立法问题，无法稔熟 应对所有的立法。1 1 从立法机关现有的人力资源配置来讲，再以统一审议机关为 例，表1 中2 7 个省份人大法制委中除去法律专业人员外，其他专业人数最多的 1 4 人，最少的4 人，平均只有9 人，单从总人数上就可以推出该机构内人员的 专业构成无法满足现代社会各领域对法律法规的专业化需求。 表1 1 22 7 省人大法制委组成人员中法律专业人员的构成 游i 屡法舭法制委法舭 省份百分比( ) 省份百分比( ) 人数人数人数人数 彰” 河南 7 。霞 北京 1 5 鬓7 4 j 霪 2 6 7 躺t 自貔自彩编# 缓 天津 1 516 6 湖北 1 317 7 河北 1 332 3 1 湖南 911 1 i 8 【英】密尔：代议制政府，汪碹译，商务印书馆1 9 8 4 年版，第7 6 页。 9 朱志宏著：立法论，台北三民书局，1 9 9 5 年版，第1 1 5 页。 m 数据来源于沈启帆：法学专家参与立法活动之研究，华东政法大学硕士学位论文。 参见孙哲著：左右未来美国国会的制度创新和决策行为，复旦大学出版社2 0 0 1 年版。 坨徐向华：我国地方立法统一审议制度及其运作研究，上海大学博士学位论文，未刊稿。 5 立法顾问参与立法能够从外围向立法机关伸出“援助 ，且不形成庞大的内 部机制。法学专业立法顾问能够从法学角度辅助立法机关实现科学立法，还能“刺 激”立法机关实现专业构成的更替；其他非法学专业的立法顾问则能有效解决社 会多元化和专业化与立法机关成员自身能力不足之间形成的矛盾，“在专门的政 府管理领域中，有些立法活动要求立法者对存在于该特殊领域中的组织问题和技 术问题完全熟悉，因此由一些专家来处理这些问题就比缺乏必要的专业知识的立 法议会来处理这些问题要适当得多。1 3 二、公正立法遏制不当利益的需要 法律是多元利益博弈的产物，立法是平衡利益的过程，但是，不是所有的利 益都能发出声音，不是所有已经发出声音的利益都被同样大小的力量推动着进入 法律，不是所有进入法律的利益分配都是符合客观事实、公平正义的。在社会上， 势必有些集团的利益推动力更大，这大大小小利益之间的矛盾需要通过立法加以 调整和解决从而实现公正，“利益分配是否适当应以公平正义为标尺进行衡量 ， 1 3 【美】e 博登海默著：法律学法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第 4 3 7 页。 6 1 4 把利益冲突或者失衡控制在维系社会和谐的范围内。 我国当下社会中，对立法冲击最大的利益者是政府部门。一直以来我国立法 起草普遍实行“谁立项，谁起草”，“以上海为例，1 9 9 7 2 0 0 2 年，上海市人大及 其常委会制定的4 0 件地方性法规中，政府主管部门起草了3 4 件，占8 5 ；人 大专门委员会或者常委会的工作委员会起草了6 件，只占1 5 ”。”这种“既当 运动员又当裁判员的 起草模式往往导致“国家立法部门化，部门立法利益化， 部门利益合法化 。政府部门起草的法案在送交人大之前，一直是在政府机关里 “浸泡 ，作为未来该项立法的执行者，部门在起草时享有极大的、相比其他利 益主体绝对失衡的表达空间，相伴而生的是利益分配的不公正。某市卫生局曾起 草公民义务献血条例草案，该草案规定“医疗卫生部门违法采血、供血、用 血的，按违法所得处以至2 倍3 罚款，非医疗卫生部门有同样行为的，按违法所 得处以5 至1 0 倍的罚款”。1 6 客观上，医疗卫生部门与非医疗卫生部门相比， 更具备血液方面的专业知识，更清楚血液污染的后果，却因为其是卫生局的管辖 范围内机构，便获得了法定“从轻发落 的权利。除了部门利益之外，社会上萌 芽出现的利益集团也开始发出了声音，主张自身利益，逐步成为新的立法博弈的 力量拥有者。 为了实现执法公正、司法公正，需要从源头上实现立法公正，有效遏制部门 利益经由立法过滤而成为合法正当的权利，并防止其他利益集团的不正当利益强 行进入法律。就目前现有的立法起草模式而言，需要在立法过程中邀请立法顾问 作为第三者从外部“包围立法，从法理的角度和中立者的角色定位出发，火眼 金睛地审视出法律制定过程中渗入的不当利益，从而实现社会利益公平正义的分 配。 三、民主立法优化立法成果的需要 立法法规定“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民 通过多种途径参与立法活动”。“民主社会是个讲话的社会。因此，把最能体现民 主特性的机构称之为议会是非常恰当的。这个词的本意就是谈话、互相交流的地 4 参见李林著：立法理论与制度，中国法制出版社2 0 0 5 年版，第5 一1 6 页。 1 5 参见顾萍：关于改进法规起草工作的思考，载上海人大月刊2 0 0 3 年第l 期。 1 6 阿计：法案起草，坚守民主公正的立法起跑线，载立法思考2 0 0 7 年第2 期。 7 方。议会的重大功能之一就是把问题谈透，为对立意见提供辩论的场所，互相商 谈，直到能采取彼此均感满意的解决方式。 1 7 民主商谈的过程就是民众多元利 益表达的过程，但是“个人的利益诉求往往是具体的、分散的。如果所有的人民 都把个人的利益、要求直接输入政治系统的话，政治系统将由于负荷过多而陷于 瘫痪。而且，作为政治系统输出的主要内容一政策，并不是针对某个人而是全 社会或某些阶层、群体。因此，在个人的利益要求输入政治系统之前，一般先进 行综合( 聚集) ，以减轻政治系统的负荷”。1 8 专家是公众的组成部分，在很大程 度上代表着公众的利益。更重要的是，专家是公众中具有较高文化素养和专业技 能的成员，智慧、知识和勤奋的研究工作使专家更能看清不同利益集团、不同阶 层的不同利益追求，这种对利益冲突的理性认识是立法的起点。有了这个起点， 再以法学的理念和价值观综合、协调利益，实现利益分配状态的相对均衡。我国 立法法规定“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过 多种途径参与立法活动。 要开门立法、民主立法，就要在立法过程中有民众的 参与。立法顾问们出身于民众，了解民众的需求和愿望，同时又在表达民意、理 性认知、话语权运用等方面较普通民众有独特的优势。因此，立法顾问机制是实 现民主立法的需求，是优化立法成果的需要。 第三节立法顾问参与立法的特性及优势 一、外部结构 1 9 的积极效果 在立法决策体系中，常委会、法律( 制) 委员会、专门委员会和作为起草主 体的政府部门对法律法规起着直接决定性作用，本文称之为决定因素；立法顾问 是在制度外围对法律法规的产生及内容等起间接作用，本文称之为影响因素( 见 图1 ) 。正如浙江省人大常委会法制工作委员会关于专家参与立法工作制度 第1 2 条所规定的“专家提出的意见和研究成果，法制工作委员会应当进行认真 【美】科恩：论民主，聂崇信等译，商务印书馆1 9 9 4 年版，第1 7 0 页。 1 8 桑玉成著：利益分化的政治时代，学林出版社2 0 0 2 年版，第2 0 2 - - 2 0 3 页。 1 9 此“外部结构”的提法出自徐向华教授博士论文我国地方立法统一审议制度及其运作研究中的“省 级人大法制委借助立法顾问的外部结构实现了“借壳孵蛋”的效果”。本文中所有关于立法顾问外部结构的 阐述，均同此脚注。 8 研究，在起草或者修改法规时予以应用；未被采纳的重要不同意见，应当在立法 工作中予以反映。必要时，可以对专家意见或者研究成果组织再论证”，立法顾 问的意见或建议是否被立法机关采纳，取决于内部有决定权的主体。作为对立法 项目的观察者、思考者和阐述者，立法顾问这种机制对立法形成外部影响，是立 法组织架构中的“外部结构”。 图l 立法顾问系影响因素 r 决定因素常委会 i 立法决策 j 各专门委员会 j l 政府 l 、影响因素内部工作人员 缓辘辍缝燃锄羧璇雅t 嚣；a l 渤荔纛，；翳；荔纛 图2 立法顾问系立法组织的外部结构 我国立法活动中不乏专家的身影，除了以立法顾问的身份被邀请参与立法活 动外，在实践中专家学者们还以立法助理、立法研究所成员等身份走入立法。不 管是何种身份介入，专家学者们都在为立法带来专业的视角。在这其中，立法顾 问因其有着独特的结构性优势一外部性，发挥着更为积极的效果： ( 一) 有利于保持思想独立 立法顾问都是知识分子，是社会中具有丰富知识储备、强思维能力和智慧的 群体。例如浙江省人大立法顾问的选择条件是“具有教授或者相当于教授职称的 教学研究人员，或者具有丰富实践经验并在其工作领域享有较高声望的实际工作 者”。2 0 相对而言，知识分子是社会知识和道德良知的载体，是社会的良心。金 2 0 浙江省人大常委会法制工作委员会关于专家参与立法工作制度，浙江省人大常委会法制工作委员会 2 0 0 5 年4 月1 日通过，下文中所有关于浙江省立法顾问的细则规定均出自此文本。 9 耀基先生曾指出，“知识分子如果是社会的眼睛与良心，就不仅要用自己热烈的 良心，而且应该运用自己冷静的头脑”，保持独立之精神，自由之思想，以独立 的人格、独立的身份、独立的价值标准，借助知识、文化、思想和精神的力量， 体现公共良知、社会责任和历史使命感。立法顾问们经济独立，且有受尊敬的社 会地位，( 见表2 ) 更能有效保持其思想独立性。立法顾问与人大或政府没有上 下级关系，脱离功利生态圈，不受提案人或审议人的影响，能够独立思考、坚守 良知、捍卫价值、自由表达。虽然在意见表达能否法定化的问题上，立法顾问依 附于立法机关，但与制度内部的人群相比，立法顾问们观点的表达不易受到来自 外界的压力或诱惑。 表2 立法顾问的本职情2 1 2 1 表2 中各省市立法顾问本职情况来源于： 成小珍：广州市人大常委会聘1 2 立法顾问，载信息时报2 0 0 3 年8 月1 4 日。 广州市立法顾问名单：王学沛( 广东商学院法学院院长、教授) 、刘恒( 中山大学法学院教授、博士生导 师) 、杨振洪( 广东省社会科学院法学所所长、教授) 、李焕新( 广东省人大法制委副主任委员) 、李江 涛( 广州市社会科学院副院长、研究员) 、陈舒( 广州市律师协会二级律师) 、张晋红( 广东商学院教授) 、 张玉金( 华南师范大学人文学院学科部主任、教授) 、林魏( 广东省政府法制办副主任) 、董嗥( 广东省 高级人民法院行政庭庭长、兼职研究员、教授) 、潘嘉玮( 华南师范大学政法学院副院长、教授) 、颜湘 蓉( 广东南国德赛律师事务所高级律师) ； 赵遵国： 省十届人大常会立法顾问名单，载甘肃经济信息网 h t t p ：l l w w w g s e i c a o m c n l a y n e w s l i s t a s p ? i d = 8 0 ， ( 访问日期：2 0 0 8 年1 月1 9 日) 。 甘肃省立法顾问名单：徐伟( 兰州市中级法院副院长、法学硕士) 、宋玉山( 省委研究室副主任) 、李宗 江( 省政府研究室助理巡视员) 、刘生荣( 省九届人大常委会法工委主任) 、韩肇文( 省九届人大常委会 副秘书长) 、魏庆同( 省九届人大常委会教科文卫工委主任) 、朱耀光( 省九届人大常委会农工委刮主任) 、 任先行( 兰州商学院法学院原院长、教授) 、吕元琮( 西北师范大学经济管理系原主任、教授) 、马玉祥 ( 西北民族大学法律系主任、教授) 、张谦元( 省社会科学院法学所所长、研究员) 、陈文江( 兰州大学 哲学与社会学系副主任、副教授) 、王斐弘( 兰州商学院法学院诉讼法学教研室主任、副教授) 、张俭仁 ( 省委党校法学教研部主任、副教授) 、吴玲俐( 甘肃政法学院国际经济法研究室主任、副教授) 、楚风 华( 甘肃行政学院法学教研室主任、副教授) ； 杨霞、任宣：广东省人大首次聘请屯法顾问，载新华同报9 月2 2 日。 广东省立法顾问名单：唐顶立( 原省人大常委会委员、法制工作委员会副主任) 、程信和( 中山大学法律 系教授、博士生导师) 、杨建广( 中山大学法律系副主任、教授) 、陈文椿( 广东省委党校法学教研部主 任、教授) 、嘉玮( 华南师范大学政法系教授) 、沈伯明( 广州外语外贸大学国际贸易系教授) 。 宁波市人大法制委员会： 关于聘请市人大法制委员会咨询员的通知，文件号：市人大法 2 0 0 3 1 2 号文。 宁波市立法顾问名单：金开光( 原市人大常委会法工委主任) 、揭明( 万里学院法学院院长、教授) 、何 松明( 宁波大学法律系主任、副教授) 、黄萍( 宁波贸促会法工部部长) 、童全康( 和义律师事务所主任) 、 范云( 波宁律师事务所主任) ； 浙江省地方立法专家库成员名单( 2 0 0 5 年2 月7 日浙江省人大常委会法制工作委员会通过)