（宪法学与行政法学专业论文）行政裁量基准相关问题研究.pdf

r 苏州大学学位论文使用授权声明 y 叭1 7 帆3 吣吣1 删7 m 7 悄6 脯 本人完全了解苏州大学关于收集、保存和使用学位论文的规定， 即：学位论文著作权归属苏州大学。本学位论文电子文档的内容和纸 质论文的内容相一致。苏州大学有权向国家图书馆、中国社科院文献 信息情报中心、中国科学技术信息研究所( 含万方数据电子出版社) 、 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社送交本学位论文的复印件和电子 文档，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存和汇编学位论文，可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索。 涉密论文口 本学位论文属 在年一月解密后适用本规定。 非涉密论文口 论文作者签名：璧拯萋 日 导师签名：日 期：2 0 1 0 4 - 澎 期彤生丝必 l 行政裁量基准相关问题研究中文提要 行政裁量基准相关问题研究 中文提要 行政裁量基准的提出是为了限制行政执法机关滥用行政裁量权，以 达到规范行政行为的目的。本文紧紧围绕约束行政裁量权的行使，防止 行政裁量权的滥用这一思路展开有关行政裁量基准问题的思考。具体的 论述中，本文从行政裁量基准的基础理论入手，分析了行政裁量基准的 理论基础、功能、性质等问题，以达到对行政裁量基准的一个总体认识。 我国行政实践中短时间内出现了大量的行政裁量基准，主要原因有依法 行政观念的深入、中央的力推、行政现实的使然，但是其在发展中也存 在着一些问题。我国必须构建规范化的行政裁量基准制度。这就要求有 指导原则、适格的制定主体、适用范围的拓展、合理化的制定程序。同 时，建立规范化的行政裁量基准离不开监督制度的完善，监督包括来自 行政机关自身的内部监督和来自权力机关、司法机关和社会舆论的外部 监督。 关键词：行政裁量权，权力制衡，规范性文件，行政裁量基准，规 范化 作者：侯颖慧 指导老师：杨海坤 a b s t r a c t r e s e a r c ho nt h ec o n c e r n i n gp r o b l e m so f a d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o ns t a n d a r d r e s e a r c ho nt h ec o n c e r n i n gp r o b l e m so fa d m i n i s t r a t i v e d i s c r e t i o nstandardlscretmnb t a na r a b s t r a c t t h e a r i s i n g o fa d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o ns t a n d a r d i st ol i m i t a d m i n i s t r a t i v eo r g a n i z a t i o n st oa b u s ea d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n a lp o w e r ， w h i c ha i m sa tr e g u l a t i n ga d m i n i s t r a t i v ea c t i o n s t h i sp a p e rf o c u s e so n r e s t r i c t i o n so fa c t i o no fa d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n a lp o w e rf i r m l y , p r e v e n t i n gi t f r o ma b u s i n g t h ea u t h o r st h i n k i n gi so nt h eb a s i so ft h i s t h i sp a p e rb e g i n s b yt h eb a s i ct h e o r y o fa d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o ns t a n d a r d ，a n a l y z i n gt h e t h e o r e t i c a l p r i n c i p l e s ，f u n c t i o n s ，n a t u r e ，a n s oo n ，w h i c hm a k e su s a m o l e s k i n eo fa d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o ns t a n d a r d al o to fa d m i n i s t r a t i v e d i s c r e t i o ns t a n d a r d sh a v ea p p e a r e di no u rc o u n t r ye x e c u t i v ep r a c t i c er e c e n t y e a r s ，b e c a u s eo fn o t i o n so fl a w - b a s e da d m i n i s t r a t i o nr e s u l t i n gi ng r e a t e r p u b l i ca w a r e n e s s ，c a r r y i n go u tb yc e n t r a lg o v e r n m e n t ，n e c e s s i t yo fe x e c u t i v e p r a c t i c e b u t t h e r ea r es o m e p r o b l e m s t h e r e f o r e ，t h es y e t e m o f a d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o ns t a n d a r di no u rc o u n t r ym u s tb es t a n d a r d i z e d ，w h i c h n e e d sg u i d i n gp r i n c i p l e s ，p r o p e rf o r m u l a t i o nb o d i e s ，e x t e n d e da p p l i c a t i o n s c o p e s ，r e a s o n a b l ef o r m u l a t i o np r o c e d u r e s a tt h es a m et i m e ，r a t i o n a l a d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o ns t a n d a r dn e e d s p e r f e c t ac o n t r o ls y s t e m ，w h i c h c o n t a i n sa ni n t e r i o rc o n t r o lf r o ma d m i n i s t r a t i v eo r g a n i z a t i o n sa n da ne x t e r i o r r e s e a r c ho nt h ec o n c e r n i n gp r o b l e m so f a d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o ns t a n d a r d a b s t r a c t c o n t r o lt r o mo r g a no i - s t a t ep o w e r , l u d l c l a lo r g a na n dp u b l i co p i n i o n s k e yw o r d s ：a d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n a lp o w e r ，c h e c k sa n db a l a n c e s ， s t a n d a r d i z a t i o nd o c u m e n t s ，a d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o ns t a n d a r d ，s t a n d a r d i z e d i i i w r i t t e nb yh o u y i n g h u i s u p e r v i s e db yy a n g h a i k u n 2 、行政裁量基准的概念4 ( 二) 行政裁量基准的理论基础7 l 、对一些学者认识的分析7 2 、行政裁量基准的理论基础一9 ( 三) 行政裁量基准的性质1 2 二、行政裁量基准在我国的兴起及发展障碍1 4 ( 一) 两大法系其他国家及地区的行政裁量基准1 4 ( 二) 行政裁量基准在我国的兴起15 1 、现状及原因15 2 、行政裁量基准的功能1 8 3 、行政裁量基准的效力2l ( 三) 行政裁量基准在我国发展面临的障碍2 5 1 、制定主体混乱2 5 2 、适用范围狭窄2 7 3 、地域性冲突2 7 4 、实现正义的僵化2 9 三、我国规范化行政裁量基准制度的构建3 1 ( 一) 制定行政裁量基准应当遵循的原则3 1 1 、法治原则31 2 、行政比例原则3 2 3 、行政权力制衡原则3 3 4 、行政信赖利益原则3 4 ( - - ) 行政裁量基准制定的主体3 5 1 、我国的现状3 5 2 、现有探讨3 6 3 、小结。3 8 ( 三) 行政裁量基准的适用范围3 9 1 、我国的现状3 9 2 、日本的经验4 0 3 、小结4 1 ( 四) 行政裁量基准的制定程序4 2 1 、生成模式4 2 2 、说明理由制度4 5 3 、公开制度4 6 督体系4 8 ( 二) 内部的监督 ( 三) 外部的监督 1 、权力机关的监督 2 、司法机关的监督 3 、社会力量的监督5 4 结论5 6 参考文献5 7 攻读学位期间公开发表的论文6 2 后记6 3 行政裁量基准相关问题研究 引言 近年来，“行政裁量基准”成为我国行政法理论界和实务界共同热 烈关注的一个问题。随着2 0 0 4 年国务院全面推进依法行政实施纲要 的颁布，各级行政机关为了贯彻“取信于民、执政为民”的理念，纷纷 推出各种裁量基准，以谋求行政裁量的正当化和理性化。理论界对行政 裁量基准相关问题的研究正在如火如荼地进行着，许多学术论文如雨后 春笋般涌现。 行政裁量基准的颁布体现了依法治国基本方略实施，法治政府建设 取得新成效。人们对行政裁量基准认识的不断深入体现了全社会依法行 政观念的进一步增强。 行政裁量基准的提出是为了限制行政执法人员滥用行政裁量权，规 范行政执法，体现公平公正，避免“同案不同罚 、“人情案”等情况的 出现。然而由于我国的行政裁量基准制度还是个新生儿，许多问题尚未 研究透彻。同时新事物的产生必然有一个发展、壮大、适应的过程，因 此实施行政裁量基准的过程中产生了很多新的问题。例如，目前我国行 政裁量基准的制定主体混乱；行政裁量基准制定程序如何完善? 行政裁 量基准效力到底如何? 行政裁量基准的适用范围是否可以扩大? 如何监 督行政裁量基准的制定、适用? 诸如此类的问题是现实存在的，也现实 影响到行政裁量基准制度在我国的发展。如何解决这些问题，如何完善 现有的发展成果都很值得我们去研究。 引言行政裁量基准相关问题研究 为了解决问题，完善现有发展，笔者试着进行思考。希望通过自己 的思考，提出一些自己的看法，以期起到抛砖引玉的作用。 、行政裁量基准的概述 一、行政裁量基准的概述 ( 一) 行政裁量基准的概念 行政裁量基准的提出首先离不开行政裁量这一概念。行政裁量基准 是行政裁量的进一步发展。所以我们在认识行政裁量基准之前应当认识 行政裁量。 1 、行政裁量的概念 本文中所说的行政裁量是行政自由裁量权的简称。关于行政自由裁 量权的定义，中外学者的观点很多。就我国学者来说，关于行政裁量的 认识就有很多观点。王眠灿先生在1 9 8 3 年出版的统编教材行政法概要 中指出，凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依据 自己的判断采取适当方法的，是自由裁量的行政措施。王名扬先生认为， 自由裁量是指行政机关对于做出何种决定有很大的自由，可以在各种可 能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或 不采取行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执 行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。罗 豪才先生认为，行政自由裁量权是指在法律规定的条件下，行政机关根 据其合理的判断，决定作为或者不作为，以及如何作为的权力。姜明安 先生则认为，行政自由裁量权是指法律、法规赋予行政机关在行政管理 中根据立法目的和公正合理原则，自行判断行为条件，自行选择行为的 气 一、行政裁量基准的概述行政裁量基准相关问题研究 方式和自由做出行政决定的权力。n 1 通过对上述我国几个学者对行政自由裁量权认识的理解，我们不难 发现它们的共同点就是行政机关在具体行使行政职权时可以按照自己的 判断决定自己的行为。当然，这种自由的决定权是在遵守法律规定条件 的前提之下作出的。如果违反法律规定，行政机关固然可以有自己的行 为的自由，但那不是合法的自由，是要受到法律纠正的行为，不是本文 中所讲的行政裁量。 所以，笔者认为，所谓的行政裁量也就是行政自由裁量权，是指在 法律法规的授权下，行政机关在行使行政职权、从事社会管理的过程中， 根据立法目的和公正合理原则，自行判断行为条件，自行选择行为的方 式和自由做出行政决定的权力。 由此我们可以看出，行政裁量的核心是赋予行政机关作出行政行为 的自由。然而，行政机关掌握着国家的巨大职权，行使的是公权。公权 的行使必然对行政相对人带来很大的影响。在现在这个行政权不断膨胀 的社会，人们有理由相信，不受限制的行政权的行使必然会对行政相对 人造成损害。因此，行政裁量也必须受到制衡。在这种思想的指导之下， 行政裁量基准应然而生。 2 、行政裁量基准的概念 ( 1 ) 关于名称的表述 关于行政裁量基准的名称，不管是实务界还是理论界有着很多种表 “姜明安，论行政自由裁量权及其法律控制，载法学研究，1 9 9 3 年，第1 期。 4 行政裁量基准相关问题研究 述。从查阅我国现有地方政府部门出台的书面文件来看，有使用“裁量 标准”的，例如合肥市卫生局2 0 0 8 年7 月1 1 日制定的合肥市卫生行政处 罚自由裁量标准( 试行) ；有使用“细化标准 的，例如江西省劳动保 障厅规范行政处罚自由裁量权细化标准、北京市公安局实施治安管理 处罚法细化标准( 试行) ；有使用“裁量基准”的，例如金华市食品 药品监督管理局行政处罚自由裁量基准；还有使用“指导意见 、“行 使规则、“若干规定”等等。瞳1 在学术文章里，有学者使用的是“裁量 标准”口1 ；有的使用“裁量基准”h 1 。由此可见，在表述上，有很多的差 异。但是笔者认为表述的不同并不能改变一个实质性的内容，即政府部 门书面文件都是为了规范、制衡行政裁量权的行使；学者们研究的也是 为了更合好地规范、制衡行政裁量权。所以笔者认为，采用何种表述并 没有太大的问题，关键是更好实现对行政裁量权的制衡。本文中，笔者 决定采用多数学者使用的“裁量基准”这一表述。 ( 2 ) 行政裁量基准的概念 虽然实务界和理论界对行政裁量基准这一概念的使用比较多，但对 其内容的具体表述却也很难达到一致。湖南省行政程序规定第9 0 条规 定：“本规定所称裁量权基准，是指行政机关依职权对法定裁量权具体化 的控制规则。”王天华教授将裁量基准定义为“行政执法者在行政法律规 范没有提供要件效果规定，或者虽然提供了要件一效果规定但据此 晗1 朱图磊，行政裁量权的授予与阻却一以行政裁量基准制度法制化为视角，中国政法大学硕士学位论文，2 0 0 9 年，第1 5 页。 n 1 王天华，裁量标准基本问题刍议，载浙江学刊，2 0 0 6 年第6 期。 周佑勇，裁量基准的正当性问题研究，载中国法学，2 0 0 7 年第6 期；黄学贤，完善行政裁量基准若干问题 探讨，载江海学刊，2 0 0 9 年第6 期。 一、行政裁量基准的概述 行政裁量基准相关问题研究 不足以获得处理具体行政案件所需之完整的判断标准时，按照立法者意 图，在行政法律规范所预定的范围内，以要件效果规定的形式设定的 判断标准。”陌1 周佑勇教授认为，所谓裁量基准，“是指行政机关在法律规 定的裁量空间内，依据立法者意图以及比例原则等的要求并结合执法经 验的总结，按照裁量涉及的各种不同事实情节，将法律规范预先规定的 裁量范围加以细化，并设以相对固定的具体判断标准。”随3 上述的表述存在着不同，但笔者认为，不同只是形式上的，真正的 内涵都同一的，即行政裁量基准是对行政裁量权的细化，或者说是控制。 也就是说行政裁量基准是具体案件中对法律规定的行政裁量权进行进一 步的细化以达到控制、约束行政裁量权，防止权力的滥用。 正是基于这一认识，笔者认为可以将行政裁量基准定义为：行政裁 量基准是指在法律授予行政机关行政裁量权的前提下，为了更好地执行 法律、防止裁量权的滥用、实现行政目的，行政机关借鉴行政经验，结 合相关法律原则、立法本意，考虑到可能发生的具体案件情形，将法律 规定的行政自由裁量幅度加以具体化、格次化、标准化、固定化的可操 作性准则。 在笔者眼里，行政裁量基准是一种准则，或者说是规则，是一种用 来限制自由裁量权的技术手段。它的存在是建立在行政自由裁量权的基 础上的。因此，它的出现是现代行政法发展的深化与进步。 5 1 土天华，裁量标准基本问题刍议，载浙江学刊，2 0 0 6 年第6 期。 町岗佑勇，裁量基准的正当性问题研究，载中国泫学，2 0 0 7 年第6 期，第2 3 页。 6 一、行政裁量基准的概述 ( 二) 行政裁量基准的理论基础 1 、对一些学者认识的分析 在论述行政裁量基准理论基础时，不同的学者有着不大相同的认识。 有的认为其理论基础是“宪法性依据 、“行政实质法治主义裁量一元 论的要求、“行政自我拘束原则、行政责任制的规制 口3 ；有认为是“行 政法治主义”、“行政法上的比例原则 、“行政自我拘束理论的兴起 、“行 政公平、公正等一般法律原则的要求 阳3 。查阅其他一些学者的论述，在 此问题上也基本是上述的认识。 仔细分析上述的不同认识，笔者认为，“宪法性依据 强调的是行政 裁量基准的宪法基础。宪政社会是当今世界的主流。宪法赋予了社会成 员基本权利，规定了对公权的限制。行政权膨胀是现今社会的一个趋势。 行政权拥有国家暴力机器作为后盾，所以行政权对社会成员的影响很大。 因此作为国家根本大法的宪法必须保障社会成员的基本权利，制衡作为 公权的行政权。行政裁量基准的设立则是为了限制行政裁量权。因此可 以说行政裁量基准具有宪法基础，也就是说行政裁量基准是依宪法行事 的。依宪法行事又是法治的要求。这样说来，这种“宪法性依据 其实 也就是法治的要求，具体的来讲就是“行政法治主义”。同样，“行政实 质法治主义m - - d 裁量一元论的要求”与“宪法性依据”本质上没有太大的 区分意义。裁量一元论认为，从来就没有脱离法律的裁量存在，所有的 1 李晓玲，行政处罚裁量基准规范化问题研究，苏州大学硕七学位论文，2 0 0 9 年，第9 1 1 页。 1 宋困磊，行政裁量权的授予与阻却一以行政裁量基准制度法制化为视角，中国政法大学硕士学位论文，2 0 0 9 年，第1 9 2 l 页。 一、行政裁量摹准的概述行政裁量慕准相关问题研究 裁量都是法律授权的结果。裁量一元论本质上是实质法治主义的产物。 行政实质法治主义是裁量基准的终极理论基础，为裁量基准的萌芽、发 展提供了理论上的支撑。阳3 这其实就是说行政裁量基准的终极来源是法治 主义，而“宪法性依据”又是法治的最主要表现。所以没有必要将行政 实质法治主义与“宪法性依据作过多的区分。 l l 侈, j 原则的溯源是德国联邦宪法法院在处理实际案件中通过判例发 展起来而逐步得到广泛承认的一个基本原则，而非成文法明文规定的。 比例原则着眼于法益的均衡，以维护和发展公民权为最终归宿，是行政 法上控制自由裁量权行使的一项重要原则。n 们因此，关于“行政法上的 比例原则既是裁量基准制度产生的理论基础，也是制定裁量基准的指导 思想”n 的认识是很有道理的。在笔者看来，行政比例原则的核心其实 就是利益的衡平与权力的约束。 “行政自我拘束原则”，也称为“行政自制原则和“行政自律原则”。 该原则是现代行政法的重要原则之一。它是指行政机关在作出行政裁量 决定时，若无正当理由，应当遵受行政惯例或者行政先例的拘束，对于 相同或同一性质的事件作出的处理应相同。这是为了体现公平与公正， 实现“法律面前人人平等”。行政裁量基准正是为了限制行政裁量权的滥 用，保证相同或者同一性质的案件能够得以相同的处理而制定出来的。 这是行政机关内部自我追求正义的要求。 ”李晓玲，行政处罚裁量基准j ! i ! 范化问题研究，苏州大学硕士学位论文，2 0 0 9 年，第l o 页。 “”刘志惠，行政比例原则刍议，载中国法院网， h t t p ：w w c h i n a c o u r t o r g h t m l a r t i c l e 2 0 0 9 0 2 1 0 3 4 3 8 1 4 s h t m l ，2 0 1 0 年3 月1 0 日访问。 宋国磊，行政裁量权的授予与阻却一以行政裁量基准制度法制化为视角，中国政法大学硕上学位论文，2 0 0 9 年，第2 0 页。 行政裁量基准相关问题研究、行政裁量基准的概述 公平公正是一种正义价值观的追求，是所有法律都应当遵守的原则， 本身就是法治精神的精髓。所以笔者不赞同将它们单独作为行政裁量基 准的理论基础。 2 、行政裁量基准的理论基础 通过上述的分析，笔者认为行政裁量基准的理论基础最大来源是行 政法治主义，然后在此基础上再细分出一些具体的原则。在当今的社会， 笔者认为行政法治的最主要核心内容就是“限权，通过限制行政公权来 维护行政相对人的私权。 所以笔者认为，行政裁量基准的理论基础可以归纳为以下几个方面： ( 1 ) 行政法治主义 法律面前人人平等是法治的基本原则。n 2 3 这种平等其中意味着法的 适用的平等。行政机关面对的是大量的形形色色的行政相对人，因此必 须保证行政相对人在具体行政行为中都能得到平等的对待。法律面前人 人平等也是行政法治的基本原则。当然这种平等是相对的，而不是绝对 的。 行政机关掌握着法律授予的大量自由裁量权。而所谓自由裁量是指 行政机关在行使行政职权、从事社会管理的过程中，根据相关情节，自 行判断行为条件，自行选择行为。我们又知道具体行使行政裁量权的是 行政机关的工作人员。每个人的知识结构、社会阅历、情感需要往往是 n 2 1 邹列强，论“法律面前人人平等”的几个问题，载中国法理网， h t t p ：删j u s c n s h o w a r t i c l e a s p ? a r t i c l e l d - - 9 2 ，2 0 1 0 年3 月1 0 日访问。 9 一、行政裁量基准的概述行政裁量基准相关问题研究 大不相同的。所以不同的行政机关工作人员在行使行政自由裁量权时可 能会做出不同的决定。这样会使得相同和相似的案件得到不同的处理。 也就是说，不同的人行使行政裁量权可能造成法律面前的不平等。这是 与行政法治原则相违背的。正如学者所言的“现代国家没有哪项行政权 的行使能够完全避开自由裁量”，而“自由裁量的本质属性又使得它必须 具有裁量的空间以及同样不可缺少的对其进行有效控制”。n 3 3 正是由于行政裁量权具有任意性，行政裁量基准应然而生。通过行 政裁量基准的制定，可以使得行政裁量权的能动性得以正确发挥，避免 其脱离正常的运行轨道。在此基础上尽可能地实现行政法律适用的平等。 ( 2 ) 行政权力制衡原则 我们都知道剑桥大学的教授阿克顿勋爵说过：“权力导致腐败，绝对 的权力导致绝对的腐败。 这是因为权力都是具体掌握在具体的个人手中 的。权力的行使离不开入，而人又是具有自私性的。如果我们不对权力 的拥有者进行制约，那些掌权之人必然会“无法无天 。 正如前文所述，当今的社会是一个行政权膨胀的社会。行政机关掌 握着越来越大的权力。如果我们不对日趋膨胀的行政权进行制约，将可 能会有越来越多的行政相对人的利益被践踏。 立法机关将越来越多的行政裁量权授予了行政机关。这导致了立法 机关对行政裁量权约束的减弱。立法机关减弱了约束不代表行政裁量权 就不需要被制约。这种对权力制衡的任务很大程度上需要行政机关自己 ”1 黄学贤，完善行政裁量基准若干问题探讨，载江海学刊，2 0 0 9 年第6 期，第1 4 4 页。 1 0 行政裁量基准相关问题研究 、行政裁量基准的概述 来完成。自己约束自己虽然不是很好的事，但也未必不是件有效的事。 行政裁量基准的制定正是行政机关对法律规定的行政自由裁量幅度加以 具体化、格次化、标准化、固定化，从而达到更好地执行法律、防止裁 量权的滥用，实现对行政裁量权的制衡。当然，权力的制衡除了内部制 衡外也必然需要外部制衡的存在。 ( 3 ) 行政自我拘束原则 行政自我拘束原则是指行政机关在作出行政裁量决定时，若无正当 理由，应当遵受行政惯例或者行政先例的拘束，对于相同或同一性质的 事件作出的处理应相同。如果在严格法律拘束领域，没有必要提出行政 自我拘束的理论。因为在该领域中，一切严格按照法律规定来处理，行 政执法机关没有裁量的自由。因此，要求行政机关遵循先例的要求没有 太多的实质意义。 但是，现代社会的行政执法领域中出现了大量的行政裁量权。这就 是说法律在一定的范围内承认了行政机关的判断和行为自由。在这样的 情形下，要求行政机关遵循先例的要求也就具有了现实意义。正如有的 学者描述的那样：“行政自我拘束原则通过行政惯例使行政机关作茧自 缚，既发挥了行政裁量权的积极作用，又控制了行政裁量权的消极影响， 对于保障公民的平等与自由，构建稳定而又公正的行政裁量秩序具有重 要的价值。n 钉从这个意义上来讲，行政裁量基准正是行政机关自我拘束 的表现之一。它通过对行政自由裁量幅度加以具体化、格次化、标准化、 ”尚海龙，论行政自我拘束原则，载政治与法律，2 0 0 7 年第4 期。转自于宋国磊，行政裁量权的授予与阻却 一以行政裁量基准制度法制化为视角，中国政法人学硕士学位论文，2 0 0 9 年，第2 l 页。 1 1 一、行政裁量基准的概述行政裁量摹准相关问题研究 固定化，压缩了行政机关自由裁量的空间。 ( 三) 行政栽量基准的性质 关于行政裁量基准的性质的认识，不同的学者有着不同的观点。2 0 0 8 年1 0 月1 9 日，在北京大学举行的行政裁量基准制度研讨会上，学者们就 有着不同的观点：高家伟认为“裁量基准性质上属于行政机关加强自我 约束的内部行政规则”；毛玮认为“与规章相比，裁量基准更加不是“法 ， 更明显属于证据范畴 ；沈岿认为“是规范化的经验法则，是行政机关在 自己的管理领域之中，针对自己所要实施的规则所面临的种种情形，根 据自己的执法和处理经验，将惯例作法抽象并形成基准；朱新力认为“除 非指导性裁量基准，其他的裁量性基准是“硬法 ，内部规则的外部化效 果，它不是标准意义上的国家制定法，它是通过平等对待原则、信赖保 护原则、惯例原则等桥梁转化成法根据的”；李煜兴认为“实际上是对立 法的解释，即解释性行为规则 。n 5 1 上述学者的分歧主要在于行政裁量基准是属于“法”还是属于“规 则 。笔者认为，要解决这个分歧，先要认清行政裁量基准产生的基础。 行政裁量基准是为了限制行政裁量权，压缩行政裁量空间而由行政机关 借鉴行政经验，结合相关法律原则、立法本意，考虑到可能发生的具体 案件情形，将法律规定的行政自由裁量幅度加以具体化、格次化、标准 化、固定化。也就是说行政裁量基准的制定者是行政机关，是在法律授 “”北京大学软法研究中心，2 0 0 8 年1 0 月1 9 日“行政裁量基准制度”研讨会会议记录，载 h t t p ：m p k u s o f t l a w c o m i n f o a s p ? i d = 4 4 4 8 ，2 0 1 0 年3 月1 0 日访问。 1 2 行政裁量基准相关问题研究一、行政裁量摹准的概述 权的范围内，对行政裁量权进一步细化的结果。因此，在这个认识基础 上，笔者认为行政裁量基准不属于法的范畴，而属于行政规则的范畴， 它是一种限制行政裁量权的技术手段。如果再具体一点讲，行政裁量基 准是一种内部解释性规则，它的存在类似于法院系统存在的司法解释一 样。 如果认为行政裁量基准是“法”，那我们面临的问题是这种“立法权” 从何而来? 也许会有人说某些行政机关也可以被授予一定的立法权，所 以行政裁量基准的立法权来源于法律的授予。但是笔者不赞成这种认识。 一方面，我国立法法第七条规定：全国人民代表大会和全国人民代 表大会常务委员会行使国家立法权。这也就是说，在我国，真正的法是 由国家权力机关制定的。另一方面，立法法第九条规定：只能制定法 律的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出 决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法 规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强 制措施和处罚、司法制度等事项除外。从第九条的规定来看，国务院可 以制定行政法规的前提是尚未制定法律的调整对象。而行政裁量基准是 在行政机关在法律授予行政裁量权的前提下进行制定的。也就是说可以 制定裁量基准的是法律己经做出调整的事项。所以包括国务院在内的任 何行政机关制定的行政裁量基准肯定不能属于行政法规。因此，行政裁 量基准必然不能属于“法”的范畴。 二、行政裁量幕准在我国的兴起及发展障碍行政裁量基准相关问题研究 二、行政裁量基准在我国的兴起及发展障碍 ( - - ) 两大法系其他国家及地区的行政裁量基准 我们在研究行政裁量基准在我国兴起及发展时，不能不研究或者说 回顾国外以及某些地区关于行政裁量基准的理论和立法例情况。 在英美法系，传统上的严格法治主义即是强调规则，特别是法律规 则对行政的严格制约。英国严格法治主义代表人物是著名法学家戴雪， 他赋予法治主义三个基本要素，其中之一就是法治意味着“绝对的法律 至上或法律统治力、特权或政府所拥有的广泛的自由裁量权 。n 哈耶克 也是坚决拥护严格法治主义的，他主张“法治意味着政府在所有活动中 都受到事先确定公布的规则的约束这些规则使人们有可能明确预见 政府在某种给定情况下将如何行使其强制性权力，从而依据这种知识安 排个人事项”。n 铂这种严格法治主义其实就形式主义法治，它突出了对规 则的崇拜。这样的后果便是要制定大量的成文规则，作为行政机关行使 行政权力的直接依据，最大限度地压缩行政裁量权的行使。这种大量制 定的成文规则可以看作为我们所说的行政裁量基准的雏形。 在大陆法系国家，裁量基准制度很是盛行。在法国，行政裁量基准 制度被称为“指示制度”，指具有自由裁量权的行政机关事先为自己及下 级机关规定一个标准，作为行使自由裁量权的指导，但仍然保留根据每 【1 6 】a v d i e c y ，i n t r o d u c t i o nt ot h es t u d yo ft h el a wo ft h ec o n s t i t u t i o n ，1 9 5 9 ，p 1 8 8 【1 7 】f a h a y e k ，t h e r o a dt os e r f d o m ，u n i v e r s i t yo fc h i c a g op r e s s ，1 9 9 4 ，p 7 2 1 4 行政裁量基准相关问题研究二、行政我量基准在我国的兴起及发展障碍 个案件的具体情况，决定是否适用这个标准的权力，目的在于将行政处 理的普遍性与特殊性辩证地结合起来。在德国，除法规命令外，行政规 则中的解释基准、裁量基准也是以法解释的方法、条文规范的方式将行 政机关对法规范的解释定型化，意在拘束裁量，以确保法律的统一适用。 日本行政程序法第5 条第1 款规定：“行政厅为了依据法令的规定判断 是否给予了申请请求的许可等，应当制定必要的基准。”第1 2 条规定：“行 政厅对于根据法令的规定判断是否作出了不利益处分或作出怎样的不利 益处分，必须制定必要的基准且予以公布。”韩国行政程序法第2 0 条 第l 款规定：“行政机关应依处分之性质，将必要之处分基准尽可能详细 地决定并公告之。变更处分基准时亦然。川1 8 1 同样，在我国台湾地区，裁 量准则的行政规则提供行政机关在行使行政裁量时的决定标准以及决定 模式。n 朝该地区的“行政程序法 第1 5 9 条第2 款规定：“为协助下级机关 或属官统一解释法令、认定事实及行使裁量权，而颁订之解释性规定及 裁量基准。 ( 二) 行政裁量基准在我国的兴起 1 、现状及原因 有学者引用了唐朝诗人岑参的千古绝句“忽如一夜春风来，千树万 树梨花开 来形容行政裁量基准在我国的兴起。晗们事实上，正如该学者 ”应松年，外围行政程序法汇编，中国法制m 版社2 0 0 4 年版，第5 7 2 页。 ”1 翁岳生，行政法( 上册) ，中国法制j 版社2 0 0 2 年版，第1 3 5 页。 2 章j 占远，行政裁量基准的兴起与现实课题，载当代法学2 0 1 0 年第1 期，第6 8 页。 1 5 二、行政裁量基准在我国的兴起及发展障碍 行政裁量基准相关问题研究 所形容的那样，自从2 0 0 4 年国务院颁布全面推进依法行政实施纲要， 要求“行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰”，各 级行政机关纷纷推出了各种裁量基准，以谋求行政裁量的正当化和理性 化。其中“第一个吃螃蟹”的是浙江省金华市，该市公安局于2 0 0 4 年2 月 在全国率先推出“行政处罚自由裁量基准制度 。 紧随其后，深圳市公安局的关于办理治安案件的自由裁量基准制 度、北京市公安局实施治安管理处罚法细化标准( 试行) 、广州市公 安局办理治安案件指引、深圳市工商行政管理局行政处罚自由裁量规 则( 试行) 、南京市城市客运管理类行政处罚自由裁量规则等涉及公 安、税务、交通、工商等领域的裁量基准如雨后春笋般涌现出来。甚至， 有的地方政府，为了提升政府的施政形象，也先后下文推动区域裁量基 准的发展。例如，山东省淄博市人民政府办公厅出台了关于印发淄博 市规范行政处罚自由裁量权工作实施方案的通知、郑州市人民政府办公 厅发布了关于建立罚款自由裁量阶次制度的意见、巩义市人民政府办 公室出台了关于建立罚款自由裁量阶次制度的意见，2 0 0 8 年湖南省制 定公布了湖南省行政程序规定、四川省人民政府公布了四川省规范 行政处罚自由裁量权的规定，2 0 0 9 年淮北市政府下发了淮北市人民政 府办公室关于规范行政处罚自由裁量权工作的实施、广州市颁布了广 州市规范行政执法自由裁量权规定等等。这些规范性文件或者是对具 体领域中的行政裁量作出了细化或者规定要求相关部门制定行政裁量实 施活动的具体办法和措施。可以说，“裁量基准制度的兴起，已经成为我 行政裁量基准相关问题研究二、行政裁量基准在我国的兴起及发展障碍 国行政改革与政府再造的一个重要符号，并被视为公共行政领域的科学 化、民主化、公正化的重要制度创新 。乜订 那么，为什么短时间内会出现大量的行政裁量基准方面的规范性文 件呢? 笔者认为主要原因有以下几个方面： 第一，依法行政观念的深入。随着依法治国作为我国的国家基本方 略后，法治的观点逐渐深入人心，法治精神开始在我国广大人民群众中 得以培育。同样，在行政执法领域，更多地强调依法行政，建立法治行 政国家。这也就使得很多的人，包括行政机关认识到依法办事是唯一正 确的轨道。很多行政机关开始更多地去考虑将自己的行政行为建立在依 法行政的基础之上，用法去约束自己的行为，从而体现依法行政。 第二，中央的力推。2 0 0 4 年国务院颁布了全面推进依法行政实施 纲要，要求“行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干 扰；2 0 0 6 年中共中央办公厅、国务院办公厅联合下发的关于预防和化 解行政争议健全行政争议解决机制的意见明确提出了“对行政机关的 行政裁量权进行细化、量化和规范，防止滥用行政裁量权 ；2 0 0 8 年国 务院关于加强市县依法行政的决定直接提出了“建立行政裁量标准制 度 。由此可见，我国中央是在力推行政裁量基准制度的。作为下级行政 机关当然要服从中央的精神、遵守中央的政策。所以各级行政机关在中 央的号召下短时间内出台了大量的行政裁量基准方面的规范性文件也就 不足为奇了。 2 ”周佑勇，裁量基准的正当性问题研究，载中国法学，2 0 0 7 年第6 期，第2 3 页。 1 7 二、行政裁量基准在我国的兴起及发展障碍 行政裁量基准相关问题研究 第三，行政现实的使然。在我国，行政处罚“同案不同罚 现象一 直存在，受到社会各界广泛关注。“处罚不公”、“滥用裁量 的现象比比 皆是。这样的后果便是“法律尊严和政府形象在行政相对人的眼中大打 折扣，由此引发的纠纷也在很大程度上加剧了基层社会的治理风险 。乜2 1 行政裁量基准恰恰是制约裁量权的滥用，因此，在行政系统内部建立行 政裁量基准在很大程度上能够遏制基层行政执法人员对裁量权的滥用。 人们寄希望于通过行政裁量基准来消除或者减少现实中“同案不同罚 、 “处罚不公”、“滥用裁量”的现象，从而实现社会的稳定和社会的和谐。 这一点恐怕也是行政裁量基准出现的一个主要的和最重要的原因。 2 、行政裁量基准的功能 我们分析了行政裁量基准在我国发展的现状以及兴起原因。那么， 行政裁量基准到底有什么功能，其能否在我国法治化进程中发挥应有的 作用呢? 关于行政裁量基准的功能，有学者认为，裁量基准主要承载以下几 种功能：第一，提高行政执法的透明度功能；第二，提高法律的可预测 性，保护行政相对人利益功能；第三，对行政执法机关及行政执法人员 具有自我拘束功能。心3 3 笔者是赞同这种观点的，具体分析如下： 关于提高行政执法的透明度功能。行政裁量基准制定后，应当向社 会公布。经过公布后的行政裁量基准便具有了透明度，从而使得行政执 恤1 章志远，行政裁量摹准的兴起与现实课题，载当代法学2 0 1 0 年第1 期，第6 9 页。 1 陈晓勤，裁量基准：在僵化与规范之间一裁量基准制度创新引发的思考，载福建行政学院学报，2 0 0 8 年 第4 期，第3 7 页。 1 8 行政裁量基准相关问题研究二、行政裁量基准确! 我围的兴起及发展障碍 法也随之变得透明了。这样可以避免在行政执法中出现“暗箱。同时在 另一角度上讲，行政裁量基准是对行政裁量权的进一步细化，这种细化 本身就是增强行政裁量的透明度。 关于提高法律的可预测性，保护行政相对人利益功能。笔者认为， 这种预测功能正是建立在透明度功能上的。行政裁量基准通过向外公布， 使得行政执法的透明度增强了。在相同或者类似的事项上，行政机关作 出的决定应当是相同或者类似的。这就使得凡事有个固定标准，这种标 准不会因人而异。行政相对人因此就对行政机关的具体行政行为有了预 测。这一方面可以使行政相对人根据预测结果更好地选择自己的行为； 另一方面如果在相同的或者类似的事项中，行政相对人得到了与其他人 不同的且不公平待遇时，行政相对人可以依法维护自己的权益。 关于对行政执法机关及行政执法人员具有自我拘束功能。行政裁量 基准是行政机关制定的，是内部规则，是用以对行政裁量权的进一步细 化，所以行政机关及其执法人员必须遵守。这种遵守就是对行政机关及 其执法人员最直接的约束。同时，行政裁量基准提高法律的可预测性， 保护行政相对人利益的功能也可以对行政执法机关及行政执法人员产生 约束。在行政相对人对自己的行为能够预测结果的前提下，如果行政执 法机关及行政执法人员在具体行政行为中滥用职权、枉法裁量，那么行 政相对人可以申请权利救济。这种潜在的救济则会构成对行政执法机关 及行政执法人员的约束。但是我们也应当看到这种约束还可能产生积极 的效果，即裁量基准使执法者有了裁量的准确依据，这可以大大提高执 二、行政裁量基准在我国的兴起及发展障碍 行政裁量基准相关问题研究 法效率，实现依法行政与高效行政的统一。 其实，行政裁量基准的功能不会也不应当仅仅局限于上述所论述