（宪法学与行政法学专业论文）我国行政决策法治化问题研究.pdf

摘要 行政决策在国家的行政管理中占有核心地位，行政决策的正确与否，也直接关系到 国家和人民的利益以及社会的发展。改革开放二十多年来，我国行政决策法律制度不断 健全，行政决策辅助机构逐步设立，行政决策手段日益现代化，多方面、多层次的行政 决策的法治环境正在形成。但是，由于行政决策的过程并不规范等诸多原因，实践中违 法行政决策时有发生，给国家和人民的利益都造成了重大损失。 违法行政决策是与合法行政决策相对应而言的，是指行政决策主体在其主观过错 ( 故意或过失) 的支配下，实施的违反法律规范要求、对公共利益或相对人合法权益造 成损害的决策行为。违法行政决策的原因包括人治思想的影响、政府非正当利益的驱动 以及法律规制的缺失等。行政决策法治化是最大限度避免违法行政决策的必然选择，其 理论基础是法律对行政的控制。行政决策的法治化，对于保障行政决策科学化与民主化 的实现，提高行政效率，促进社会主义市场经济的发展以及依法治国方略的实施，具有 十分重大的现实意义。域外主要发达国家现行的行政决策体制虽然存在着较大的差异， 但均已实现从非程序决策到程序决策、从非法治化决策到法治化决策的过渡。对域外各 国行政决策制度的共性特征的考察将对我国行政决策法治化的实现有一定的借鉴意义。 良好、完备的规范行政决策权力的法律的存在，是行政决策法治化的前提和保障。 实现行政决策的法治化，要求行政决策的主体、内容，行政决策的程序，以及行政决策 主体及其工作人员的业务素质和法律责任，都应以法律规范的形式加以固定。然而，“徒 法不足以自行”，立法再完备终究还是要由人来执行。因此，行政决策的法治化首先需 强调对“人”的约束，即行政决策的主体和相对人在行政决策的过程中应当明确科学、 公平、民主、效率的价值取向，以保证行政决策目的的正当性与有效性。另外，考虑到 行政决策行为的自由裁量性，还应当确立起行使行政决策权力的一些基本原则，以确保 行政决策行为在法律的范围内合理、正当地进行。 关键词：行政决策：违法原因；决策法治化 a b s t r a c t m a k i n ge x e c u t i v ed e c i s i o ni si nt h ec e n t e ro ft h ea d m i n i s t r a t i v em a n a g e m e n ti nac o u n t r y e x e c u t i v ed e c i s i o n sh a v ead i r e c tb e a r i n go nt h ei n t e r e s t so f n a t i o na n dp e o p l ea sw e l la st h e d e v e l o p m e n to fs o c i e t y w i t ht h er e f o r ma n do p e n i n g ，w ep e r f e c tt h ee x e c u t i v ed e c i s i o n s y s t e m ，s e tu pe x e c u t i v ed e c i s i o na u x i l i a r ym e c h a n i s m ，m o d e mo u re x e c u t i v ed e c i s i o nm e a n s ， a n da l e n ae x e c u t i v ed e c i s i o nm a k i n ge n v i r o n m e n ti so i it h ew a y h o w e v e r ，m a k i n ge x e c u t i v e d e c i s i o ni l l e g a l l yo c c u r ss o m e t i m e ss i n c et h ec r i t e r i o ni su n c l e a r , w h i c hl e a v e sh e a v yl o s s e st o t h en a t i o na n dp e o p l e l si n t e r e s t t h ei l l e g a le x e c u t i v ed e c i s i o n ，w h i c hm e a n st h ee x e c u t i v ed e c i s i o n m a k e rc a r r i e so u ta n i l l e g a la c t i o nt h a tc a nc a u s ed a m a g et op u b l i ci n t e r e s to rt h el a w f u lr i g h t so fa d m i n i s t r a t i v e c o u n t e r p a r t ，i so p p o s e dt ot h el e g a lo n e t h ec a u s a t i o no fi l l e g a le x e c u t i v ed e c i s i o ni n c l u d e s t h ei d e a so fr o l eb ym e n ，g o v e r n m e n tu n e v e ni n t e r e s td r i v ea n dt h ea b s e n c eo fl e g a lr e g u l a t i o n m a k i n ge x e c u t i v ed e c i s i o no nal e g a lb a s i si st h eb e s tc h o i c et oa v o i dt h ei l l e g a ld e c i s i o n ， w h i c hd e r i v e sf r o mt h ei d e ao fl a wt ot h ec o n t r o lo ft h ea d m i n i s t r a t i o n m a k i n ge x e c u t i v e d e c i s i o no nal e g a lb a s i sh a sai m p o r t a n tm e a n i n gf o rg u a r a n t e e i n gt h ee x e c u t i v ed e c i s i o n s c i e n t i f i ca n dr e a l i s i n go fd e m o c r a t i z a t i o n ，r a i s i n ga d m i n i s t r a t i v ee f f i c i e n c ya n dp r o m o t i n g t h ed e v e l o p m e n to fs o c i a l i s mm a r k e te c o n o m y a l t h o u g ht h ee x e c u t i v ed e c i s i o ns y s t e mi nt h e f l o u r i s h i n gn a t i o nd i f f e r sf r o me a c ho t h e r ，b u ta l lh a sa l r e a d yr e a l i z e dt h et r a n s f o r m a t i o nf r o m n o n p r o c e d u r ed e c i s i o nt op r o c e d u r ed e c i s i o n ，f r o mi r r e g u l a rd e c i s i o nt or e g u l a rd e c i s i o n t h ee x s i s t e n c eo fg o o da n dc o m l e t el a ws y s t e mi st h ep r e m i s ea n dg u a r a n t e eo fm a k i n g e x e c u t i v ed e c i s i o no nal e g a lb a s i s s ot h es u b j e c ，c o n t e n t ，p r o c e d u r eo fe x e c u t i v ed e c i s i o n a n dt h ep r o f e s s i o n a lc o m p e t e n c e ，l e g a lr e s p o n s i b i l i t yo fd e c i s i o n m a k e r , s h o u l db er e g u l a t e d b yl a w a l s o ，t h ev a l u eo r i e n t a t i o no f e x e c u t i v ed e c i s i o na ss c i e n c e ，e q u i t y , d e m o c r a c ya n d e f f i c i e n c ys h o u l db ew e l l d e f i n e ds o a st oe n s u r et h ej u s t i f i c a t i o na n dv a l i d i t yo ft h e a d m i n i s t r a t i v eo b j e c t i v e b e s i d e s ，i nc o n s i d e r a t i o no ft h ed i s c r e t i o no fe x e c u t i v ed e c i s i o n ，w e s h o u l de s t a b l i s hs o m ef u n d a m e n t a lp r i n c i p l e st oe x e r c i s ea u t h o r i t yw i t h i nt h el a w k e y w o r d s ：e x e c u t i v ed e c i s i o n ； i l l e g a l c a u s a t i o n ； m a k i n g e x e c u t i v ed e c i s i o no na l e g a l b a s i s i i 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究 工作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致 谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果， 也不包含为获得东北师范大学或其他教育机构的学位或证书而使 用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已 在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：。鼬独日期：地2 ：生丝 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解东北师范大学有关保留、使用学位 论文的规定，即：东北师范大学有权保留并向国家有关部门或机 构送交学位论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人 授权东北师范大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存、汇编 学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：啊a 垒 指导教师签名 日期：汹，啦盔日期 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： 毛至斌、 引言 政府是人类社会的基本组织形式，也是推动、控制和影响社会发展的强大力量。备 国的实践表明，一个民主、廉洁、灵活、高效的政府，对于一个国家经济社会的发展是 至关重要的。我国目前正处于由计划经济体制向市场经济体制转轨的特殊时期，市场自 身的缺陷、市场发育的不完全，以及我国加入w t o 的事实，决定了我国政府必须在社 会经济生活中扮演重要的角色。政府面临着大量纷繁复杂的行政决策问题以及艰巨的行 政调控任务，需要制定各项关系着人民群众切身利益的重大政策和措施。然而同市场机 制的要求相比，我国政府的行政管理体带4 还存在着许多亟待解决的问题如公共意识 和公共责任感不强、决策质量低下、决策失误过多等等。 随着我国行政环境的变化和社会主义民主政治的发展，提升政府行政决策的能力， 提高政府行政决策的水平，防止、避免和纠正行政决策的失误，已成为现代社会对各级 政府提出的一种必然要求。在这样一个背景下，研究如何有效地克服行政决策行为的现 有缺陷，提高我国政府行政决策的水平和质量，提高行政决策的科学性和民主化程度， 将行政决策纳入法治化的轨道，也成为近年来国内学者普遍关注的一个热点问题。许多 学者从不同角度对我国行政决策面临的问题、行政决策质量不高的原因进行了分析，概 括起来主要是决策者、决策程序和决策制度规范方面的问题，并认为制度化是减少行政 决策失误、完善行政决策机制的一个重要手段。然而，在这些理论探讨中却很少有人系 统的提出“行政决策法治化”这一概念。他们或者将行政决策法治化作为与行政决策科 学化、民主化并列的一个目标，或者将法律作为保障行政决策科学化、民主化实现的 种技术性工具。多数学者都是从行政管理学的角度而不是法学的角度出发，其对行政决 策法治化的问题偶有涉及，但都浅尝辄止，对行政决策的价值理念、基本原则等内容都 没有详尽论述，对相对人的救济理论更是少之又少、几近空白。 基于以上理由，本人拟从行政法学的视角，采用比较和实证的研究方法，将行政决 策纳入法治化这一轨道进行研究。文中关于“我国行政决策法治化的理性建构”，是本 文的重点和拟突破的难点。同时，文中提出了一些探索行政决策法治化实现途径的建设 性意见，希望能对我国行政决策法治化建设有所助益。 一、我国当代社会面临的违法行政决策问题 行政决策是决策领域中的一个子系统。从行政学的角度来看，在行政管理活动蕴涵 的领导、沟通、协调、控制、决策、人事任免等多项功能中，行政决策是最重要、最具 主导性的一项功能。在一定意义上讲，行政决策是一切行政活动的先导，任何行政管理 过程和行政行为都离不开行政决策。行政决策在国家的行政管理中占有核心地位，行政 决镱的正确与否，也直接关系到国家和人民的利益以及社会的发展。行政决策具有行政 管理行为与法律行为的二重性。行政管理行为包括行政决策、行政执行与行政监督，其 中行政决策是核心，这决定了行政决策首先属于行政管理范畴。同时，依法行政是现代 行政所必须遵从的根本要求和原则。行政决策具有法定性，必须从属于法律。本文正是 从行政法的角度来研究行政决策行为。 ( 一) 行政决策之涵义阐析 “决策”一词，最早见于战国末期韩非子孤奋篇：“智者决策于愚人，贤士程 行于不肖”。其含义为；有智谋的人要由愚蠢的人论定他们的计谋，有贤能的人要由无 能之辈评议他们的才干。但现代管理学上“决策”一词的涵义，则是源自于英文 d e c i s i o n - m a k i n g ，意为作出决定或选择。行政决策，即是指国家行政机关在履行其法 定的行政管理职能时，为了达到既定的目标，根据掌握的行政信息，运用科学的理论和 方法，系统地分析主客观条件，对所要解决的问题或处理的事务作出决定的动态过程。 行政决策的特点“，在于： 第一，决策主体是国家各级行政机关。行政决策的主体是具有管理国家和社会事务 权力的组织，在我国主要是中央及地方各级行政机关，它们拥有国家赋予的各种决策权 力并对决策活动负责。 第二，决策目标的长远性、公共性和非营利性。行政决策必须以国家和社会发展的 长远目标作为依据。这种目标要反映和代表国家和人民的长远发展利益和要求，要从国 家的全局出发来处理部门和地区的社会事务，因此行政决策不应是一种短期行为和狭隘 行为；公共性是指行政决策的基本目标在于解决公共问题，处理公共事务，反映和实现 公共利益，丽不能以牟取公务员个人、集体或部门利益为目标；非营利性是指行政决策 不能像企业决策那样以营利为主要目标。 第三，决策对象的宏观性和综合性。行政决策往往涉及整个国家或菜一地区社会生 活的重大事项，具有全面性、长期性、稳定性等特点。行政决策涉及的范围虽然广泛， 但在行政法的视野内主要是对一些比较重大的行政事项或行政方案作出的最后选择，主 要存在于行政立法等抽象行政行为以及行政计划、行政规划等比较宏观的具体行政行为 领域。例如，重庆市政府重大行政决策程序规定中就将提出地方性法规草案、编制 2 国民经济和社会发展规划、编制财政预决算、城市总体规划、产业发展规划等十大项目 列为需由政府决策的重大事项。 第四，决策执行的权威性与强制性。行政决策以国家权力作为后盾，决策一旦制定， 就将通过政府机构强制执行下去，并对利益相关人的利益产生确定不移的影响。因此， 如何保护利益相关人的利益以及利益相关人在利益受到侵害时如何寻求救济，就成为行 政决策主体在进行决策时必须思考的问题。 = 从上述行政决策的特点以及行政管理行为的过程国来看；行政决策是政府行政管理 的核心，是行政活动的先导，一切行政管理过程和行政行为都离不开行政决策。改革开 放以来，我国行政决策的体制不断完善，多方面、多层次的行政决策法治环境正在形成。 越来越多的优良决策使我国的政治、经济和各项建设事业得到了快速、健康的发展，例 如，对三峡工程的决策就是一个典型的成功经验。但是，实践生活中的反面教训也比比 皆是一由于行政决策的过程并不规范，违反宪法和法律的行政决策时有发生，给国家 和人民的利益都造成了重大损失。 ( 二) 违法行政决策的表现及其危害 违法行政决策是与合法行政决策相对应而言的，是指行政决策主体在其主观过错 ( 故意或过失) 的支配下，实施的违反法律规范要求、对公共利益或相对人合法权益造 成损害的决策行为。违法行政决策主要表现为：违反法定行政决策范围做出行政决策的； 没有行政决策主体资格的组织或者个人做出行政决策的；行政决策主体超越行政决策权 限做出行政狭策的；没有按照法律规定的行政决策程序做出行政决策的等等。实践中， 不少掌握决策权力的领导者缺乏科学思维，民主意识、法治观念淡薄，习惯于传统的决 策方式方法，决策时不作深入细致研究，也听不进专家和群众的意见；少有的决策论证 和听证，也往往是做样子、走过场，甚至违反民主集中制原则，罔顾规定的决策程序， 将个人意志凌驾于集体和群众意见之上，作出些脱离实际、违反法律要求的错误决策； 还有些领导往往以地方或部门利益为标准行使决策权力，分割和肢解了行政权力；更有 甚者，一些领导以“为官一任、造福一方”为旗号大搞劳民伤财的政绩工程、形象工程， 以“决策难免失误”为借口推卸盲目决策、违法决策的责任。请看下面几则案例f 案例1 0 ：位于武汉汉阳长江河道内的“外滩花园”，工程总投资1 6 亿元人民币， 曾以“我把长江送给你”的口号响彻武汉三镇。武汉外潍花园工程本是一个手续齐全的 项目，房地产商不仅持有市政府审批的土地使用证、建设工程规划许可证、投资 许可证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证：规划验收许可证等建房、 售房所需的六个许可证件，还有武汉市防汛指挥部的审批同意文件。但因其修建于防洪 堤内，直接违反了t 中华人民共和国水法、中华人民共和国防洪法以及中华人民 共和国河道管理条例，拆除势在必行。2 0 0 1 年1 2 月，国家防总责令武汉将外滩花匿全 。根据行政管理学的相关理论，行政管理行为的过程包括行政决策、行政执行及行政监督三个环节 。案例来源：张先国、周梦榕，武汉外滩花园违法楼全部炸除，人民日报2 0 0 2 年3 月3 1e l 第二版 3 部拆除。2 0 0 2 年3 月3 0 日凌晨，外滩花园最后几栋楼房被爆破炸塌，至此，武汉外滩 花园违法住宅楼被全部炸除。然而，加上住户补偿、爆破等费用，该工程总损失达到两 亿元。 案例2 0 ：预计总投资3 0 0 0 万元的南京紫金山观景台，由于严重破坏紫金山自然人 文景观，于2 0 0 2 年2 月1 日被引爆拆除。紫金山观景台实际上是江苏省气象局的高水 平观测站，规划时只考虑了观测效果，对景观问题并未作太多考虑。因此，自2 0 0 1 年3 月观景台初露面目以来，就遭到广大南京市民的强烈反对，被称为“插在紫金山这个南 京人绿肺上的一把尖刀”。根据我国风景名胜区建设管理条例、南京市总体规划 以及南京是中山陵园风景区管理条例，观景台所在的地点不应再修建任何建筑，南 京市政府在国家级园林保护区兴建与周围环境格格不入的观景台，明显属于违法决策。 案例3 0 ：2 0 0 5 年3 月2 2 日是世乔水日，然而这天来圆明园观光的游客却看到了一 幕骇人的情景：几十台挖掘机正在疯狂地破坏着圆明园的景观，所有的湖底在被挖开之 后铺满了大片白色塑料，四周用水泥严密封闭。原来，圆明园的管理部门为了防止湖水 下渗，要给这里2 0 0 0 余亩的湖底铺防渗膜。据称，由于气候干燥等原因，圆明园的管 理部门每年都要花几百万元向湖里注水，为节省开支，又为保证湖水充足，圆明园的管 理部门想出了这一防渗的办法。经游客举报及媒体曝光后，北京市环保局于一周后确认 该工程没有经过环保部门审批。随后，圆明圄防渗工程被叫停。圆明园是国家重点文物 保护单位，其管理部门作为承担公共产品管理职责的行政主体，未经法定程序就在圆明 园内部进行会对环境产生影响的湖底防渗工程，这一决策行为明显违反了中华人民共 和国文物保护法和中华人民共和国环境影响评价法。 以上只是近年来我国权威媒体所报道的一些典型的违法决策案例，实践中行政决策 违法绝非鲜见。由于决策缺乏科学论证，决策者有时置法律于不顾，只凭一时的政治热 情或头脑发热“三拍”决策，导致决策屡屡失误，给国家和人民的利益都造成了重大损 失。如过去不顾科学和环境保护而一味地围湖造田、开山造田，向土地要产量、要效益， 等到出现不良后果后再想办法，耗费的行政成本过大，甚至是无法弥补，其结果只能是 得不偿失。此外，2 0 世纪9 0 年代以来大量的“圈地运动”，一窝蜂地兴建经济技术开发 区或高新技术开发区、兴建形象工程，为此造成损害公共利益和相对人权益的例子也不 少见。而行政决策一旦失误产生损害行政相对人合法权益的后果时，往往难以言明责任， 纠正失误。行政相对人也因此难以通过申请复议、提起诉讼或请求赔偿的方式来获得有 效救济。长此以往，将会导致政府权威的普遍下降，人们也会逐渐对法律丧失信心，更 谈不上信仰法律以及建设法治社会。 ( 三) 违法行政决策的原因分析 违法行政决策表现各异，产生原因也较为复杂，其既有表层的原因，如“三拍”决 。案例来源：傅达林，违法观景台是怎么盖到五层的，中国青年报2 0 0 2 年1 月3 1 日。 o 案例来源：赵永新，圆明园湖底正在铺设防渗膜保护还是破坏，( 人民日报2 0 0 5 年3 月2 8 日第五版。 4 策、。首长工程”、“政绩工程”等，又有制度安排等深层次的原因即行政决策科学 化、民主化、法治化机制的缺失。具体而言，产生违法行政决策的原因主要包括以下几 点： 1 人治思想的影响 人治思想是与法治思想相对应而言的。法治是当代中国改革的最终目标选择，我国 经济、政治及文化体制的改革，最终以法治化为体制的稳定样式。法治的基本要求是： ( 1 ) 权自法出；( 2 ) 法大于权；( 3 ) 人从于法；( 4 ) ：违法有责；( 5 ) 立法公平。 人治是与法治相背反的一种治国方式，无论实行人治的是圣贤之士还是不肖之徒， 人治都极易带来专制和任性。人治的基本精神在于：( 1 ) 法自权出；( 2 ) 权大于法：( 3 ) 人高于法；( 4 ) 责任失衡，治人者享有公开的特权且少有责任禁约，丽治于人者贝日有一 连串的义务及其责任。嘲 在我国，“依法治国”作为一项治国的基本方略虽然已经被明文写入宪法，但行政 执法队伍的法律意识和法制观念不强，人治的传统依然根深蒂固。一些行政机关、特别 是行政机关的负责人对即使规定得十分具体的法律法规也常常置于一边，仅仅凭借个人 的经验主观擅断，而不是严格依照法律规定的程序进行决策。另外，受长官意志至上的 工作作风等因素的影响，决策主体缺乏对公众负责的精神。行政决策在制定过程中缺乏 能够保障其民主性与科学性的听证会、座谈会、论证会等必要形式，常常只体现菜一领 导或管理者的意志而罔顾相对人的利益与要求。有些行政机关的负责人为了追求部门或 地方利益以彰显政绩，不惜以牺牲法律和民意为代价。这样一来，行政决策违反法律也 就不足为奇了。 人治思想不仅制约着行政决策主体，也影响着行政相对人。中国传统社会讲“为政在 人”，“法者，治之端也；君子者，治之原也”，几千年来这种思想的潜移默化，所导致的 是人们对政府权威的盲目崇拜，“官本位”思想根深蒂固。即使在大力宣传建设社会主义 法治国家的今天，人们仍未树立起“权利本位”的观念。另外，从行政决策的行为方式 上看，行政决策大多是绝对的行政命令。这种专制的政府决策活动方式，直接导致了公 众卑微的政治心理、冷漠或敌对的公众政治文化和期待清官的心理，并在上述这些因素 的相互之间形成一种恶性的互动关系。不仅如此，在传统的政府法制理念上，政府把公 众也只看成是行政法律关系的客体，看成是一个消极的、纯粹的管理对象。啪所以当法与 政府权威发生冲突时。人们仍习惯性地遵从政府权威而非守法。可以说，被行政决策制 约的相对人自身权利意识的薄弱，以及他们对政府权威的盲目服从，在一定程度上对行 政决策违法现象的泛滥起到了推波助澜的作用。 2 政府非正当利益的驱动 现代西方经济学认为，市场经济条件下，政府在很大程度上也是一个经济人，也会 追逐自身利益的最大化。政府利益可分为两类：政府的正当利益与政府的非正当利益 所谓政府的正当利益是指政府自身应具有的法定利益，如政府作为机关法入为维护公权 力自身正常运转所享有的利益等等；政府的非正当利益则是指政府在行使公共权力代表 公共利益的过程中所掺杂的不应有的、不符合法理意义的私利，如政府利用行使公共权 5 力之便，从行政主体和相对人之间寻租等等。政府的正当利益则是行政权力优益性的应 有之意，是应当予以充分保护并强化的；而政府的非正当利益则是必须予以坚决抵制的。 但现实生活中，政府往往乐于追求这些不正当的利益，并利用行政决策、行政命令以及 其他规范性文件等合法形式加以掩盖。 政府非正当利益主要有三种表现形式；政府内部工作人员的个人利益、地方和部门 的利益以及整个政府的机构利益。” ( 1 ) 政府内部工作人员的个人利益。市场经济下，政府工作人员既是规则的制定者， 又是规则的执行者和操作者。虽然在理论上讲，要求其超脱地从社会发展的全局利益出发， 以客观公正的第三者身份来对待规则问题，但同时他又作为一个有理性的经济人，是与 经济生活密切联系在一起的，是具有个体的利益价值和利益取向的。由于他们常被置于 “公仆”的地位而不能明确追求自身利益，这就使他们的自利动机受到了限制，从而迫使 他们采用制定行政决策等其他方式迂回地实现自己的利益。 ( 2 ) 地方和部门等小集团利益。过去长期的计划经济体制所造成的条块分割、地 区隔绝，使得地区间的横向经济联系形成人为的封闭。改革开放以后，条状管理系统仍 部分保留了经济权力，原有的利益格局一时难以打破。随着地方政府和各地区利益的相 对独立，地方政府之间，地方政府和中央政府各部门之间在利益分配上的冲突加剧，地 方保护和部门保护主义日趋严重。如地方政府为保护本地区的利益，或限制本地区的企 业、银行的资金流向外地，或实行不同所有制企业的歧视政策等进入壁垒，把原本有望 建立的社会统一市场肢解为分割的市场。而制定行政决策无疑是政府推行地方和部门保 护主义，实施行政垄断的最简便易行、最有效的手段。 ( 3 ) 政府作为一个整体，也存在着机构的利益。政府机构的利益本应属政府的正当 利益，但随着社会分工的发展，政府管理工作从社会工作中分离出来，成为一种特殊的专 业化、专门化工作，政府组织的特殊利益也就越来越突出。如政府规模最大化、部门支出 的增长等都是政府追求自身利益的扩张行为。在我国，这种扩张行为造成政府枫构臃肿， 财政开支和预算开支中的非生产性支出( 尤其是行政费甩开支) 比例长期居高不下，且难 以遏制。丽这种不良后果又促使政府进一步追求更大的自身利益，由此形成恶性循环。 3 法律规制缺失 行政决策作为行政执行的前提和基础，其重要性不言自明。但长期以来，行政决策 一直是行政管理学的学者研究的重点，且大多停留在决策技术层面，很少有学者从行政 法的角度提出对行政决策的法律规制，更遑论有一部法律对行政决策的制定主体、制定 内容以及制定程序作出明确规定了。总的来说，对行政决策法律规制上的缺失主要表现 为： 第一，行政决策辅助机构有形无实。行政决策的辅助机构是指行政决策的参谋咨询机 构，其存在可以极好地弥补领导者知识、技术和经验上的不足，为行政决策提供知识和 智力上的支持和保证。我国自2 0 世纪8 0 年代以来就着手为政府部门设立一系列的咨询 辅助机构，如咨询政策委员会、政策研究机构、省( 市) 长特别咨询委员会等。然而， 数量众多的违法行政决策行为表明，行政决策辅助机构并未发挥其应有的作用，往往流 6 于形式。究其原因，主要是行政决策辅助机构缺乏独立性。各级行政决策辅助机构一般 都隶属于同级政府，其人员、财政方面都由政府安排，其参与行政决策的独立性令人怀 疑。另外，专家咨询团和民主协商组织虽然在人身和财产上有一定的独立性，但其本身 与行政决策主体的利益错综复杂，受决策主体制约的成分非常多，因此他们所作出的咨 询与论证很难与决策主体的意见相左。 第二，行政决策程序规范性不足，决策的透明化和民主化程度不高。根据行政管理学 的相关理论，相对完整和规范的行政决策的程序至少应该包括以下几个环节：发现问题、 确定目标；收集信息，拟定方案；分析评估，抉择方案；实施方案、反馈调整；全面追 踪，评估提高。伽然而在实践中，行政决策过程中的确定目标、拟制备用方案和追踪评价 等一些主要环节常常被忽视，科学合理的决策程序并未完全确立并受到重视。还有一些 行政决策是在未能掌握准确、全面的信息的情况下，由领导者个人拍板决定的。这种决策 因主观随意性大，屡屡出现主观决策、草率决策、重复决策、错误决策的情况。此外，虽 然我国宪法明确规定“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务， 管理经济和文化事业，管理社会事务”，但我国目前尚未制定相关制度让国民直接参与政 府决策，行政决策的过程中民众参与程度低，一些重大决策不够透明，一般只将决策结 果在媒体上公布，民众的知情权难以得到保障，决策很容易脱离民情民意。 第三，行政决策监督机制不健全，违法决策责任难以追究。随着我国民主和法制建 设的不断发展，我国的行政监督体制也在逐步完善。但是，实践工作中由于缺乏相应的 启动程序与配套制度，各种监督方式往往流于形式，未能有效发挥作用，使得违法行政 决策不能得到及时纠正。比如，专门的监督机构监察、审计等部门，其与监督对象 之间的关系还需迸步理顺，否则其监督职责与自身利益的相互矛盾将会大大影响行政 监督的必要性与权威性。在社会监督方面，由于许多政府部门都未能做到政务公开，导 致社会监督渠道不畅，相对人难以行使对行政机关的监督权，监督存在“盲点”和“虚 监”现象。监督方式的虚置，进一步导致了行政决策权力与责任钧不对等或错位决 策权力与决策责任相分离、决策责任主体不明确或对违法决策责任的追究不严格等等。 这样一来，行政决策主体拥有权力并享有利益，但对滥用决策权力带来的违法后果却不 承担责任，在一定程度上助长了违法行政决策的屡屡发生。 7 二、决策法治化：现代行政的必然选择 从前文对行政决策违法原因的分析中可以得出以下结论：违法行政决策屡屡发生的 深层次原因就在于对决策主体的决策权和决策行为的引导和制约不足。在现有体制下， 决策主体不遵守行政决策的规则和程序( 甚至缺乏规则和程序去遵守) ，行政决策的运 行过程没有得到有效的组织和协调，过多的强调对行政决策权的保障而忽视了对其的制 约。就制约行政决策权而言，最有效的手段当推法律，因为只有法律才是最理性、最可 靠、最有可预期性和最具可持续性的非人格化的制度设计。行政决策的法治化，就是指 运用法律调整和控制行政决策过程，即用宪法和法律来约束决策主体的行为、规范决策 程序，使决策主体的决策权力受到有效监督，从而保证行政决策在法律制度的范围内进 行，以保障公共利益和行政相对人的合法权益。行政决策法治化的核心是严格依法决策， 行政决策主体的决策行为必须要有法律依据，不得超越法律，对违法的行政决策行为必 须进行责任追究，真正做到有法必依、法律面前人人平等。 ( 一) 行政决策法治化的理论基础法律对行政的控制 行政与法律的关系问题是行政法学的核心问题之一，行政法的一切问题都围绕这对 关系而展开。无论是英美法系还是大陆法系国家，其行政法关注的焦点都旨在确定和有 效处理二者之间的关系。正如日本学者藤田宙靖所概括的那样：“这是近代公法学和近 代行政法学上最为关心的问题之一，也可以说是关于近代法治主义在行政领域中应该如 何适用，以及依法行政的理论应该以何种程度和什么方式来实现的问题。”嘲 自1 9 世纪行政法。产生至今，行政与法律的关系几经嬗变，但行政活动必须依法进 行这一本质却并未发生变化，只是依法行政这一概念的涵义随着国家任务的变化而略有 不同。 行政法的产生，是在法治国家理念获得广泛承认的年代，自由主义法治国家的行政 观盛行。任何行使公权力限制公民权利的的行政行为，都必须在实证法律上找到明确的 依据，此即“无法律即无行政”原则，依法行政即是严格的“依法律行政”，将对行政 权的限制系于狭义的法律之上。其原因在于，彼时国家的主要政策是求富，公民对国家 期待的是“最少的干涉”，国家除了征税及维持治安外，无须再有其他任务。国家之任 务，只有如夜警般的维持治安，正如俗称的“夜警国家”。自由主义法治国家的放任政 策，虽然有助于工商业的迅速发展，但却导致社会劳资阶级严重对立，贫富差距扩大。 国家却不干涉这种畸形的发展，行政权萎缩无力、没有积极的作为，官僚化极为严重。 这不仅不合乎平等的天赋权利，也不合乎人道精神，国家之任务于是扩张到照顾居于社 咋文所言之行政法，是指产生于1 9 世纪的欧洲、拘束与规范国家行政权力的法，而非不具备任何现代法精神的古 典意义的行政法o 8 会弱者地位之公民。由此，自由主义时代极端消极的只为维持社会秩序的“治安政府”， 丕然一变为处处积极作为，对公民“由摇篮照顾到坟墓”的大有为政府。m 但是到2 0 世纪7 0 年代后，随着金融危机的出现，政府在于预经济的过程中产生了一些副作用， 如政府权力的寻租及严重的官僚主义等，此即与“市场失灵”相对而言的“政府失灵”。 在这种背景下，依法行政的涵义再度发生变化。现代行政法不仅积极地防范权力的任意 性、要求政府放松对经济生活的干预，而且还促进政府以积极的方式增进人民的福祉和 提高人民的生活水准。诚如著名学者王名扬先生所言，“行政法一方面给予政府有效的 执行手段，另一方面控制政府的权力，政府只能依法行政，维护公民的合法权益。从行 政法学的观点来看，行政好比一部机器，这部机器需要强大的动力，才能充分发挥为人 民服务的作用，但是机器必须得到有效的控制，否则机器的动力越大，可能产生的损害 也越大。动力和控制是行政活动中的对立统一，二者不可分离。”嘲就行政决策行为而言， 问题的关键在于如何建立并完善行政决策权力的监管体系，抑制以公共利益之名行私人 利益之实的作法，处理好私人利益与公共利益、短期利益与长远利益以及局部利益与整 体利益的相互协调关系，实现社会整体利益的协调，以达到兴利除弊的目的。 如前文所述，行政决策是一切行政活动的先导，任何行政管理过程和行政行为都离 不开行政决策。行政决策是政府的行政行为，依法行政必然要求行政机关依法决策。依 法决策就是各级行政机关要根据法律规定行使权力、进行决策。在依法决策的过程中， 法律是行政决策主体据以活动以及相对人对该决策进行评价的标准。现代行政要求行政 决策主体的行政决策行为不仅要符合法律规则的规定，而且还应该符合法律原则与法 理。这是因为在行政决策的过程中广泛地存在着自由裁量权的缘故。现代行政主要表现 为自由裁量行政，绝对的羁束权限行为是极其少见的。自由裁量权的存在与作用是不可 忽视的，但其又存在被滥用的可能。任何一种权力都具有一种无限延伸和膨胀的本性和 趋向，这种扩张的力量是无止境的，除非受到其他力量的限制。就像孟德斯鸠所说，“有 权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才停止。川”因此，行政决策主体在决策过程 中不能无限制、无规则地行使自由裁量权，其除了要在形式上符合法律规定的要求外， 还应在实质上符合法律的要求即达到合理。只有如此，才能保证自由裁量权不致越权或 被滥用。这是实质法治的基本要求，也是行政决策法治化所要实现的目标。 ( 二) 行政决策法治化的现实意义 行政决策是行政管理活动的核心，行政决策行为的施行对其他行政行为具有导向性 的作用，其施行的效果对国家和社会的影响也非常巨大。行政决策的法治化，不仅有利 于保障行政决策科学化与民主化的实现，提高行政效率，而且有利于促进社会主义市场 经济的发展以及依法治国方略的实施，具有十分重大的现实意义。 1 有利于保障行政决策科学化与民主化的实现 行政决策的科学化、民主化、法治化是现代行政决策发展的一个基本趋势，三者对 于保证行政决策的正确性具有十分重要的意义。其中行政决策法治化既是保障行政决策 9 科学化、民主化得以实现的一个重要前提，又是我国社会主义法治建设的一项重要内容。 行政决策的科学化，要求行政决策过程必须建立在制度的基础上，经过科学程序， 广泛发扬民主，大量收集信息，充分研究论证，采用集体决策的方式，利用现代化的技 术手段，把静态的典型研究和动态的系统分析结合起来，以期最大限度地提高决策精度。 “”行政决策的民主化，是指行政决策的过程要充分听取不同意见，行政主体应当在相对 人进行充分利益表达的基础上进行合理的利益综合，并形成民主的决策目标，防止决策 的个人专断。 正所谓“制度胜过慈悲心”，行政决策的科学化、民主化，要通过法律的理性来保 障。行政决策的法治化使得决策的方式方法以及过程以法律的形式固定下来，可以摒除 决策中主观的、随意的种种因素，降低行政决策违法的几率。另外，行政决策的法治化 还使得若有违法决策则行政决策主体必须承担相应的法律责任，行政相对人的合法权益 若受到侵犯也可运用法律手段获得及时有效的法律救济。例如对于城市煤气、水、电等 公用事业的提价，公路整治、城市规划等涉及国计民生的重大决策措施的出台等。在这 一过程中，政府只有与公民之间建立起正常的沟通渠道，并通过举行听证会、专家咨询会 等多种形式，广泛吸收公民的参与，并把最终结果公布于众，才能避免行政决策中的专制 主义，也才能使政府作出的各项行政决策既能正确反映社会各种利益的要求，又能使政 府行政决策的过程符合其自身的客观规律。从而使行政决策的民主化和科学化得到有机 的统一。行政决策一旦达到了这种统一，就可以使权威性的政府管理通过公民的参与而 转变成为便民、利民、为民的民主、科学行政。 2 有利于提高行政效率 从经济学角度来看，效率就是指某种投入与产出的比例关系。也即是说，少的投入 带来多的产出，效率就是高的；而多的投入带来少的产出，效率就是低的。行政决策的 法治化不仅可以使决策制度体系内部各诸要素之间的关系相互协作配合，还能够促进决 策制度体系与政府其他部门体系及市场之阅的关系要和谐共生、优势互补。自身内在诸 要素或结构协调，主要体现为行政决策体制各子系统，围绕共同的决策目标和预定的方 向，各司其职，相互照应，彼此促进，实现整体效能，完成决策任务。如决策中枢系统 的统率与支配，信息系统灵敏准确的信息提供，咨询系统的明智、权威的辅助，审批监 控系统强有力的监督保障和正确抉择，执行系统的机敏快速应变( 检验、修正和完善) 和 高效正确的实施等，有条不紊，按部就班，保障决策过程有效进行。行政决策体制各系 统运转协调，将有助推动整个行政系统的完善和配合，达致行政系统与外界环境之间的 动态平衡，保持政府活力和效率的提高。“” 3 有利于促进社会主义市场经济的发展 市场经济是世界贸易组织规则的基础。我国加入w t o 后，w t o 的规则和原则体系也 适用于我国。虽然从表面上看，w t o 所涉及的多是经济贸易领域的规则和原则，但其宗 旨却是在于消除各国对经济贸易的壁垒，建立起一个更为公平、公正以及更具活力和永 久性的多边贸易体系。因此，这些规则和原则的大部分内容是针对政府行政作为而言、 是以政府的行政管理活动为对象的。以w t o 的透明度原则为侧该原则规定：第一， 1 n 各成员方国内所有的对外贸易政策、法规应提前公布，以便其他成员方国内企业、公民 能充分了解和熟悉这些政策、法规，从而使这些企业和自然人有一个清晰透明的商业环 境；第二，各成员方国内所有地方在实施对外贸易政策、法规时，必须坚持统一性原则； 第三，对外贸易政策、法规必须在指定的公开性刊物上予以公布，同时公布实施上述政 策、法规的部门和执行程序。此即行政程序的公开化，办事透明化。行政决策的法治化 完全合乎w t o 透明度原则的内在要求，有利于保障社会主义市场经济的秩序性、效益性， 克服市场无序竞争导致的自发性、盲目性和非计划性，从而促进社会主义市场经济的健 康发展。 4 有利于依法治国方略的实现 依法治国、建设社会主义法治国家是我国的既定战略目标。1 9 9 7 年9 月，中国共产 党十五大报告中明确提出：“依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和 法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保 证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度不 因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。依法治国，是党领导 人民治理国家的基本方略，是发展社会主义市场经济的客观需要，是社会文明进步的重 要标志，是国家长治久安的重要保障。党领导人民制定宪法和法律，并在宪法和法律的 范围内活动。”1 9 9 9 年宪法修正案明确规定：中华人民共和国实行依法治国，建设社会 主义法治国家。社会主义法治的本质在于维护人民当家作主的权利和地位，摒弃长期影 响我国的人治思想，树立法律的至上权威。2 0 0 4 年3 月国务院制定的全面推进依法行 政实施纲要也把“建立、健全科学民主决策机制”作为建设法治政府的重要内容，提 出健全行政决策机制，完善行政决策程序的目标和任务。 可