（宪法学与行政法学专业论文）试论行政自由裁量权及其有效控制.pdf

中文摘要 行政自由裁量权是社会历史发展的必然产物，是行政权力中一项十分重要的 权力，也是行政法中的核心理论问题之一。本文从行政自由裁量的涵义着手，对 包括行政自由裁量权存在的必要性、行政自由裁量权被滥用的可能性、滥用行政 自由裁量权的主要形态、对行政自由裁量权控制的理论及实践等在内的相关问题 进行了探讨研究。 由于行政自由裁量权存在“自由空间”。法律、法规对行政自由裁量权的约 束较少，没有形成综合的监控系统，自由裁量权控制措施不得力等原因，行政自 由裁量权常常被滥用，其表现形态有：滥用职权、行政处罚显失公正、拖延履行 法定职责、考虑相关因素或不考虑相关因素等。究其原因主要有：行政立法不完 备；行政执法人员素质偏低；自由裁量权控制措施不得力；我国行政执法环境、 尤其是行政执法机构的内部环境复杂等。 在对以上问题进行分析的基础上，本文就行政自由裁量权的控制作了较为全 面的探讨，提出通过立法、司法、行政三大监督体系合理运作，构筑我国对行政 自由裁量权监控的综合网络。其中，在司法审查原则和标准这一核心问题上，本 文主张在我国建立行政判例制度。认为判例是裁量行为的司法审查原则和标准的 重要来源，在加强对行政自由裁量权的司法控制已成必然趋势的今天，强调判例 制度的作用具有重要意义。 关键词 ：行政自由裁量权i 滥用形态：有效监控：司法审查；行政判例。 a b s t r a c t t h ei n e v i t a b l er e s u l tt h a tt h er i g h to f j u d g i n ga n a o u n tf r e e l yo ft h ea d m i n i s t r a t i o n i ss o c i a lh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n t ，i sav e r yi m p o r t a n tp o w e ri na d m i n i s t r a t i v ep o w e r , i t i so n eo ft h ek e yt h e o r e t i c a lq u e s t i o n si nt h ea d m i n i s t r a t i v el a wt o o t h em e a n i n gt h a t t h i st e x tj u d g e sq u a n t i t yf r o mt h ea d m i n i s t r a t i o nf r e e l yi ss e ta b o u t ，t oi n c l u d i n gt h e n e c e s s i t yt h a tt h er i g h to fj u d g i n ga m o u n t e x i s t s f r e e l yo ft h ea d m i n i s t r a t i o n ， p o s s i b i l i t yt h a tt h er i g h to fj u d g i n ga m o u n ti s a b u s e df r e e l yo ft h ea d m i n i s t r a t i o n ， a b u s ea d m i n i s t r a t i o nc u to u tm a i ns h a p et om e a s u r er i g h tf r e e l y , p e r s o nw h oc u to u t t h e o r y a n dp r a c t i c et h a tr i g h tc o n t r o l l e dr e l e v a n tp r o b l e m si n c l u s i v ec a r r yo n d i s c u s s i o nr e s e a r c hf r e e l yt oa d m i n i s t r a t i o n b e c a u s ea d m i n i s t r a t i o np e r s o nw h oc u t o u tr i g a ts t o r e ”f r e es p a c e ”i nf f e e l y ，l a w sa n dr e g u l a t i o n sc u to u tf r e e l y a d m i n i s t r a t i o nr e s t r a i n tt om e a s u r er i g h tl e s s ，f o r mc o m p r e h e n s i v em o n i t o r i n gs y s t e m ， f r e e d o mc a p a b l er e a s o no fc o n t r o lm e a s u r eo fr i g h to fc u t t i n go u te t c ，a d m i n i s t r a t i o n p e r s o nw h oc u to u tr i g h to f t e na b u s e df r e e l y i t sd i s p l a yf o r mi s a sf o l l o w s ，a b u s e o n e sp o w e r , a d m i n i s t r a t i v ep e n a l t yl o s e sa p p a r e n t l yj u s ta n dd e l a y i n gf u l f i l l i n gt h e l e g a ld u t y , c o n s i d e r i n gr e l e v a n tf a c t o r so rn o tc o n s i d e r i n gr e l e v a n tf a c t o r se t c i tt r a c e s i tt oi t sc a u s et ob ea sf o l l o w s ，m a i n l yt h ea d m i n i s t r a t i o nl e g i s l a t e si n c o m p l e t e l y ；t h e q u a l i t yo fe n f o r c e ro fa d m i n i s t r a t i o ni so nt h el o ws i d e ；t h er i g h tc o n t r o lm e a s u r eo f t h ej u d g i n ga m o u n to ff r e e d o mi sn o te f f i c i e n t ；t h ea d m i n i s t r a t i v el a w e n f o r c i n g e n v i r o n m e n to fo u rc o u n t r y , i n t e r n a le n v i r o n m e n to ft h ee s p e c i a l l ya d m i n i s t r a t i v el a w e n f o r c e m e n ta g e n c ya r ec o m p l i c a t e d ， k e yw o r d s ：t h ef r e e a d m i n i s t r a t i v ej u d 目n e n t ，a b u s e so ft h ep o w e r , e f f e c t i v e s u p e r v i s i o n ，j u d i c i a lr e v i e w , l e g a la d m i n i s t r a t i v ep r e c e d e n t 2 导论 一、本文选题依据及逻辑结构 ( 一) 、选题依据 1 、本选题的理论意义 行政自由裁量权是法律赋予行政机关的项至关重要的权力，在行政权中居 于核心地位。在现代行政法中，行政自由裁量权的行使及控制是行政法学研究的 核心课题之一。 在行政法的基础理论中。学者们先后提出“公共权力论”，“服务论”，“管理 论”，“控权论”，“平衡论”等作为行政法的理论基础。以上理论中，“平衡论”最终 成为主流的理论范式：即在国家权力与公民权利二元结构之间必须有一个平衡 点，其中重点要解决的是国家权力对公民权利的侵害问题。出于对法律发展和法 学研究的反思，许多学者已经将目光从理论建构转移到了对中国公共行政本身的 发展问题的关注。其中又重点将焦点集中在对行政自由裁量权的行使和控制上。 但是，行政自由裁量权的行使和控制却是一个不易解决的问题，长期困扰 着理论及实务界，成为行政法领域争论的热点。我国行政法制建设起步较晚，如 何驾驭行政自由裁量权，已成为我国社会主义法制建设所面临的客观现实，也是 需待行政法学理论界不断作出深入回答的重大问题。 2 、本选题的现实意义 行政自由裁量权在我国运用范围较为广泛。行政自由裁量权在其运行过程 中，不可避免地产生两方面的作用：一方面是积极地能动作用，即行政自由裁量 权的运行能起到维护公共利益，维持公共秩序，提高行政效率，满足社会需要， 实现国家权能的作用；另一方面，对行政相对人的权益可能造成侵害，从而对行 政法治构成威胁。由于种种原因，诸如行政许可、行政确认、行政处罚、行政裁 决等权力在实践中常被滥用。 我们看到，现实生活中的大量腐败行为大多与行政自由裁量有关，如土地批 租、工程发包承包、某些带有专营性质的特许经营、财政资金的投资补助奖励、 金融资金贷款的审批，以至人事的安排、干部的使用等等。反腐倡廉要取得根本 性的成效，还应从权力运用的源头抓起，切实研究对行政自由裁量权的控制。 因为行政自由裁量权执行的是国家意志，这就决定了行政权力作用的方式具 有强制性。行政主体为了保证国家法律的有效执行、政令的畅通、公共利益的实 现，就必须采取强制性的手段迫使行政权力客体接受。行政权力的这种强制力主 要是以国家暴力的威慑作用作为后盾，以服从为前提的。在法律法规只规定了行 政自由裁量权运行的一定范围和幅度以及诸如“行政合理”等原则时，行政工作 人员的素质跟不上行政法治要求，行政自由裁量权又缺乏程序约束及有效监督的 情形下，相对人的权益保障处在不稳定之中，被侵害的可能性极大。如何更好地 保护行政相对人的合法权益，是保护人权，推动依法治国的重要实践问题。加强 对行政自由裁量权的行使和控制问题的研究，有助于推动这一问题的解决。 行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分，它能使行政执法者审时度势、 灵活机动、大胆地处理问题，是行政主体提高行政效率之必需的权限，在现代行 政中，行政自由裁量权是必不可少的。如何既实现行政效率提高，又有效对行政 自由裁量权加以一定的控制，不仅是我国实现行政法治的重要理论问题，而且也 是行政主体在管理社会公共事务中必须解决的一个实际问题，具有十分重要的现 实意义。 3 、本课题的总体研究仍然有待推进 行政自由裁量权在理论及实践中被高度重视，但总体研究仍然有待推进。就 目前而言，我国在行政自由裁量权领域的研究仍然有以下问题需作进一步探索研 究： ( 1 ) 行政自由裁量权的涵义需进一步明确。 ( 2 ) 理论上对于行政自由裁量行为的审查标准尚存在较大争议。在这问 题上，我国行政法理论界目前存在两种不同观点：一种观点认为以合理性原则为 标准，一种观点认为以合法性原则为标准。持合理性原则观点的学者认为，“行 政自由裁量行为是行政机关的一种选择性行为，不会发生违法的问题，只存在当 与不当的问题，由此必须依合理性原则为标准审查该类行为。”持合法性原则观 点的学者认为，为把所有的行政自由裁量行为视为行政不当行为，从而主张对该 类行为以合理性原则为审查标准是不恰当的。实质上行政机关滥用自由裁量权的 行为已经不再是一个行政不当的行为了，而转化为了违法的行政行为。根据我国 。傅国云：公平在行政自由裁量权中的价值定位及其实现，载行政法学研究 ( 京) 1 9 9 8 年筇2 期 行政诉讼法的舰定：人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进 行审查。”这个规定也就决定了在我国司法审查的标准是合法性审查。对于行政 机关作出的任何不违法、仅存在合理性问题的行政行为，人民法院不享有司法审 查权。 ( 3 ) “由于我国法院地位不独立、判例无约束力等原因，对行政自由裁量权 的司法控制尚待进一步完善。” ( 4 ) 对如何控制对行政自由裁量权的滥用这一核心问题尚需作进一步探索 研究。目前提出的主要控制理论有：法律控制：有从行政法治原则( 行政合法原 则、行政合理原则) 角度阐述的：有从司法监督，行政程序法控制等角度论证的； 也有从行政程序法的某项原则的价值角度研究的。可以说，对行政自由裁量权必 须加以控制，在法学界已形成共识，但在“如何控制”这一问题上尚存在一定分 歧，需作进一步探索研究。 二、本文逻辑结构 本文按以下逻辑结构推进： ( 一) 行政自由裁量权的基本理论问题及研究现状。1 、本文起点：行政自 由裁量权的涵义探讨；2 、行政自由裁量权的性质和特征分析；3 、行政自由裁量 权的分类。 ( 二) 行政自由裁量权存在的合理性。其中重点探讨了行政效率原则对行政 机关自由裁量权的要求、行政自由裁量权的存在，是我国的现实国情的需要等问 题。 ( 三) 行政自由裁量权存在的必要性。 ( 四) 行政自由裁量权被滥用的可能性 ( 五) 本文用了较大篇幅探讨了包括行政处罚显失公正、拖延履行法定职责、 考虑相关因素或不考虑相关因素等在内的滥用行政自由裁量权的主要表现形态， 旨在增进对该问题的进一步认识。 ( 六) 滥用行政自由裁量权的原因分析。包括行政立法不完备，行政自由裁 量的幅度太大；行政执法人员素质偏低；约束控制行政自由裁量权的法律、法规 较少等。 【帕珧烈；论行政合理原则对行政自由裁噩权的控制，拽汕头大学学报，( 人文科学版) 1 9 9 9 年第1 埘第1 6 页) ( 七) 对行政自由裁量权控制的理论及实践。该部分是本文的核心内容，也 是笔者拟解决的核心问题之所在。为此围绕以下问题展开探讨：l 、对行政自由 裁量权进行控制的理论根源：2 、控制行政自由裁量权的基本原则；3 、行政自 由裁量权监控的研究现状及实践：一) 加强立法监控( 1 ) 适当缩小行政自由裁 量权。( 2 ) 对必须存在的行政自由裁量权，进行相关立法的具体化。( 3 ) 加强有 关预防和补救行政自由裁量权滥用的立法。二) 强化司法监控：( 1 ) 司法审查的 可行性：( 2 ) 司法审查的程度：( 3 ) 司法审查的环节；( 4 ) 行为程序审查。三) 推动行政控制。对滥用自由裁量权问题的解决，不能完全指望通过立法或行政诉 讼去解决，行政机关必须主动担负起严肃行使自由裁量权的责任。为此需要：第 一、教育和制度建设并举，提高公务员素质。第二、严格贯彻执行自由裁量权行 使中的程序要求，加强听证制度、告知制度、职能分离等制度的建设和完善。第 三、加强行政机关的自我监控。 三、本文的创新 在实践中，要准确把握行政自由裁量权的滥用与否的尺度及确定对自由裁量 行为的司法审查原则和标准是较为困难的。本文力图通过以下讨论，对这两方面 问题的研究作一些尝试性探讨。( 一) 通过“比例原则”、“形式公正”来延展对 显失公正行政行为的考查及理解。( 二) 通过对目的不适当和不考虑相关因素、 目的不适当和恶意的比较讨论来拓展对滥用行政自由裁量权的理解。( 三) 在司 法审查的环节中，本文主张在我国建立行政判例制度。认为：l 、法律规范与判 例共同构成了裁量行为的司法审查原则和标准的载体，法律规范提纲挈领，判例 则在连接法律规范与法律关系的过程中创造了新的补充规则，两者相辅相成，循 环不止，使得原则和标准日臻完善。2 、判例是裁量行为的司法审查原则和标准 的重要来源，在加强对行政自由裁量权的司法控制已成必然趋势的今天，强调判 例制度的作用具有重要意义。不仅如此，判例制度还可以将法院的司法资源予以 整合，使得对自由裁量的司法控制形成一种合力，而这一点在我们正在呼唤司法 权威的这一特殊时代，具有独特价值。 第一章行政自由裁量权的基本理论问题及研究现状 一、问题的提出 人类选择法律的原因之是：法律是一种理性，可以限制人性的诸多弱点。 但随着包括法律文明在内的人类文明的进步，人们越来越理智地认识到理性的局 限性和相对性，以及立法者对现实与未来把握的有限能力。现代行政法治也承认 自由裁量权的存在，并期望由熟知法律、深谙法律价值的高素质的行政官员在具 体行政事务中充分运用其智慧和创造性思维，以弥补纯粹的法律统治缺陷。 行政权力的扩张是人类理性化的结果。现代化是个理性作用于人类思想和 行为的多种变化过程，它导致了人与自然关系的复杂化，人与入关系的复杂化， 其具体表现为新型社会关系和社会事务的剧增。而理性化在客观上要求这些社会 关系和社会事务应得到有序的安排，自由裁量权作为种管理能力，其扩张就成 为一种合理的需要。“管理最少的政府是最好的政府”这种晚法已不适用于现代 社会。我们需要能动的行政，能动的行政需要自由裁量权，这是社会发展的必然。 应当往意的是，自山戡量权的存在与扩大，方面有利于发挥行政机关的能动作 用，以实现法治的要求，满足社会的需要；然而，行政自由裁量权在扩张的背后 不可避免地会对行政相对人的权利带来负面的影响，对依法治困构成严重的威 胁。因此，一个能动的政府必须既获缚足够曲授权并享有充分的行政自由裁量权， 同时，其享有的权力又必须受到有效的监督取j , t j l j 约。探讨行政自由裁量权的有效 控制问题也就显得尤为必要。 二、本文起点：行政自由裁量权的涵义探讨 “行政自由裁量权是行政权力中一项十分重要的权力，也是行政法中的核心 理论问题之”。o 本文从行政自由裁量的涵义开始展开对相关问题的探讨。在行 政自由裁量的涵义上，中西方的理解及表述有一定差异。 ( 一) 西方国家的代表性观点 在普通法系国家，行政法学界主要采用戴维斯对行政自由裁量权所作的定 义。即“行政自出裁量权是指在可作为、也可不作为之间作出选择的权力”。管 。杨建顺，行政裁盈的运作及其监督，载于法学研究2 0 0 4 年第1 期。 国( 美) 戴维斯著、马君顾译美国行政法 7 德国行政自由裁量理论严格区分法治情境下行为的条件，以及由此情境发生 的法律效果之界定之间的界限，因此，在概念范畴上也严格地把不确定法律概念 与行政自由裁量区分开来，即把行政自由裁量权界定为在若干法律效果之间作出 选择决定的自由。 法国行政法上的行政自由裁量权是与拘束行政权相对的，讲的也是决定采取 适宜的行为方式的权力。 裁量意味着判断，但又超越单纯的对事实及法律的判断，而必须对行为模式 最终作出选择，当然，这些行为模式是法律事先规定好的。从这个意义上讲，裁 量不同于纯粹对事实的判断，也不同于对法律含义作出判断的法律解释，因此， 在西方具有广泛影响的韦德、戴维斯等人就严格地把行政裁量和主观语言区别开 来，把行政自由裁量与不确定法律概念区别开来。 ( 二) 我国学者对行政自由裁量权的理解 王珉灿教授在1 9 8 3 年主编并出版的行政法概要中对行政自由裁量权的 定义，是我国较早出现的有关行政自由裁量权的定义：“凡法律没有详细规定， 行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当方法的，是自由裁量 的行政措施。”现在看来，这个定义的表述是值得进一步推究的，因为“法律 没有详细规定”可能包含两种意思：一是法律有对相关问题有概要规定，但没有 作具体化规定；二是法律根本就没有对相关问题的处理作出规定。 当前，我国行政自由裁量理论中的主流意见是以姜明安教授为代表的，即认 为“行政自由裁量是法律、法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正 合理的原则自行判断行为的条件，自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权 力。”固或者，“行政机关在法律明示授权或消极默许的范围内，基于行政目的， 自由斟酌，自主选择而作出一定行政行为的权力。” 可以看出，姜明安教授所作 的定义中的“自行判断行为的条件”之中包含了对事实的认定以及对法律条文的 解释，是与“自行选择行为的方式”、“自由作出行政决定”趋同的。此外，国内 行政法理论界对行政自由裁量权的另外一种定义，认为“行政自由裁量只要是在 法律许可的方式中进行选择，无论最终选择哪一种，都是合法的，只不过在具体 案件的处置上有是否妥当、是否合理的问题。”这种观点是建立在行政合法性原 王珉灿主编行政法概要，法律出版社1 9 8 3 年版，第11 3 页。 姜明安论行政自由裁正枚及其法律控制，法学研究1 9 9 3 年第1j 瓣 王英津：论我国的行政自由裁量权及其滥用防范，载于国家行政学院学报2 0 0 1 年第3 期 8 则与行政合理性原则的二元结构之上的。 根据以上分析，对于“行政自由裁量权”，我们可以作这样的进一步理解， 即行政自由裁量权是指行政机关在法律规定的范围和幅度内，依据立法目的和公 正合理的原则，基于行政目的，根据具体情况，自行判断和自行选择最为合适的 具体行政行为的方式和内容的权力。它包括以下基本内涵： 第一，行政自由裁量权应当合法。换言之，自由裁量只能在法律法规规定的 范围内裁量，而非无边际的裁量。因为，任何情形下的自由裁量，法律法规都有 关于其实施的条件规定，即“假定”。只有当假定的情况出现时，行政主体才有 行使自由裁量权的自由。 第二，行政自由裁量权应当公正合理性。英国大法官柯克曾指出：“如我们 说由某当局在其自由裁量之内做某事的时候，自由裁量权意味着，根据合理和公 正的原则做某事，而不是根据个人意见做某事；根据法律做某事，而不是根 据个人好恶做某事。”回因此，行政自由裁量权是法律法规授予行政主体依据立法 目的，实现社会公益而非任意作为，更非实现私益选择行为方式的自由。 第三，。行政自由裁量权的行使必需符合立法目的。立法者之所以赋予行政主 体以自由裁量的空间，一方面是因为无法穷尽具体管理事项，另一方面则是考虑 让行政主体在遵守法律原则的前提下，在实践中具体问题具体分析，灵活处理各 项事务，以获得更高的行政效率，并更好地保护行政相对人的权益。因此，行政 主体在行使自由裁量权时必须对立法目的作善意理解或推理，并且使自由裁量行 为符合善意立法目的。 三、行政自由裁量权的性质和特点 行政自由裁量权是国家权力的一部分，它具有国家权力的一般属性，即国家 意志性、规范性、特定性、强制性。但它又不同于其它的国家权力。它是国家行 政权的组成部分，由特定的国家行政机关行使。国家行政权力主体行使权力时， 根据受法律拘束程度的不同，可分为行政自由裁量权和行政羁束裁量权。“行政 自由裁量权是指法律授予的，权力主体在某种情况下依据自己的判断力和道德标 准，而不是根据他人的判断力和道德标准来确定行政行为的权力。”。据此，我 张明杰行鸡自由裁量权及其法律控制，法学研究1 9 9 5 年第4 期 ( 墼m 内搏雅蒂吉尔：英国对行政酌处权的司法监督，栽法学译丛1 9 8 7 年第l 期。 罗囊才著行政法与行政诉讼法) ，北京大学出版社2 0 0 2 年版。 们可以分析得出行政自由裁量权具有如下两个显著特征： 第一，行政自由裁量权是种权力主体自由选择、自行确定其行为的权力。 “行政羁束裁量权是指那些只能严格按照法律、法规明确、具体规定的行为范围、 方式、程序、手段等实施行政行为的权力。”o 行政羁束裁量权的理论基础是“机 械法治思想”。行政自由裁量权的出现，是社会经济、政治、文化、科技高速发 展的产物，是对传统的“机械法治思想”的突破。被认为是“机动法治思想”的 体现。“机动法治思想”认为，适用法律最重要的是实现法律精神，而不是机械 地适用条文，在符合法律授权的范围内，行政机关灵活地行使被授予的权力，更 有利于实现法律的目的。“机动法律思想”的出现，确认了行政自由裁量权存在 的必要性，使行政自由裁量成为实现公正的社会秩序不可缺少的手段。o 第二， 行政自由裁量权是一种受法律拘束的权力。这不同于自由行政。“自由行政是指 不受法律拘束的行政，它存在于专制或法律不健全的社会中。”党的十一届三 中全会以来，我们在深刻总结历史经验的基础上，在社会生活各主要方面实现了 法律的规范与调整。为适应行政管理的需要，我国的许多法律、法规都规定了行 政自由裁量权，赋予行政主体在法律、法规授权的范围和幅度内，根据法律、法 规的原则和精神，自由决定是否实施行政行为以及实施何种行为的权力。可以说， 没有法，就没有行政自由裁量权，行政自由裁量权是以法律的存在为其存在前提 的。 四、行政自由裁量权的分类 不同的行政机关享有不同的行政裁量权，行政自由裁量权的表现形式也不尽 相同。因此，对行政自由裁量权的分类可以从不同角度进行，而对于裁量权类别 的分析，又有助于进一步加深对自由裁量权的研究。 根掘我国现行行政法律法规的规定，以及根据行政自由裁量权在法律、法规 中的体现，可以将行政自由裁量权划分为以下几种：国l 、对行政处罚幅度的自由 裁量权。它包括对处罚种类和量罚幅度的自由选择。如中华人民共和国治安管 理处罚法规定：“有下列侵犯公私财物行为之一，尚不够刑事处罚的，处1 5 日 罗豪才著行政法与行政诉讼法，北京大学出版社2 0 0 2 年版。 参见【德 毛雷尔：行政法学总论，高家f 1 ；译，法律出版社2 0 0 0 年版 王学栋，冯洪革论行政行为司法审查的标准，载于石油大学学报( 社科版) 2 0 0 4 年第2 期。参见 参见【德l 毛雷尔：行政法学总论，高家体译，法律出版社2 0 0 0 年版。 以下拘留或警告，可以单处或并处二百元以下罚款。”也就是说，公安机关 在执行本条时，可以在拘留、警告、罚款三种处罚中选择一种或两种，也可以就 拘留天数或罚款数额进行选择。 2 、对情节轻重的自由裁量权。我国现行行政法律、法规中运用了大量的模 糊性语言，比如“情节轻微、情节较重、情节严重”等，其本身内涵和外延不明 确，对其具体理解和适用，在很大程度上需要依靠行政执法者的把握。 3 、对事实定性的自由裁量权，即行政机关对行政相对人的行为和被管理事 项的性质认定具有自由裁量权。 4 、对行为方式的自由裁量权。即在行政执法行为的方式上，行政主体有自 由裁量权。它包括作为和不作为。如中华人民共和国行政处罚法第5 l 条规 定：“当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采 取下列措施：( 一) 到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之二加处罚；( 二) 根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款；( 三) 申请人民法院强制执行。”也就是说，行政机关在处理方式上有选择的余地。“可 以”的语义则包括了允许行政机关作为或不作为。 5 、对决定执行主体有自由裁量权。我国行政诉讼法第6 6 条规定：“公 民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行 政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。可以”的语义表明行 政机关就执行主体可以自由选择( 但是，依法强制执行的机关必须是对某类案件 有执行权或部分执行权的机关，如公安、工商、税务机关、海关等) 。 6 、对行政执法行为时限的自由裁量权。“一部分法律、法规未规定进行行政 执法行为的时限，这说明行政机关在作出具体行政执法行为的时限上有选择余 地。”回 此外，从司法审查的关系上还可对行政自由裁量权作以下划分： ( 一) 个案裁量 个案裁量“指将行政机关可以在法律允许的边际之内操作，以推进规则系统 实现个案正义的能力。”。因而，这样的裁量具有灵活性和公正的意味，被认为是 行政程序的积极特征。 喻亚平：认真对待行政自由裁量杈) ，广西政法管理干部学院学报，2 0 0 3 ，( 0 3 ) 余凌云：行政自由裁量论中国公安大学出版社，2 0 0 5 年版。 l l 也正因为如此，对于这种裁量的司法审查也要保持相当的灵活度，尽可能肯 定其积极的一面，“法院一般只在发现裁量决定有极度错误危险时，才宣布其为 任意或滥用裁量。”具体来讲，法院的审查策略是，首先要审查行政机关是否选 择了正确的规则以及对规则进行了正确的阐释；然后对核心裁量决定进行评价， 比如，有没有对所有相关因素进行权衡? 有没有受到外在不正当压力的影响? ( 二) 执行裁量 这种裁量一般产生于立法者的授权，采用概括、含糊或不完全的行文方式， 而且法定授权当中通常有诸如“可行的”和“公共利益”等标准，因此需要行政 机关去根据实情细化。 现在不少授权法中都一定程度地存在着执行裁量，法院也不再将其视为非法 授权，但是却采取了比审查其他裁量要严格得多的审查态度。长期以来，法院都 受“法官不是行政专家，因此不能随意用自己的判断来代替行政机关的判断 这 一理念的约束，但在执行裁量中，这样的约束却不是很强烈，不过法官仍然要注 意不要介入到最好由行政机关来判断的领域中。 ( 三) 政策裁量 与执行裁量不同的是，政策裁量不仅仅是延展立法意图，填补细节，在这里， 行政机关实际上有着与立法机关相似的功能。这是因为在这种情况下，法律仅是 确定社会目标，而把实现该目标的方式与途径的选择权交给了行政机关。之所以 如此，是因为立法机关觉得把对目标实现的考虑注入到行政过程中更好些。 由于民主机制，特别是选择制度的完善，使得政策裁量依然会更多、更好地 考虑公共利益，更由于行政机关具有专业技术上的优势，以及行政程序能够汲取 利害相对人意见以及专家意见，适合政策的制定。相形之下，司法程序却很不适 合政策的制定，所以，法院对政策裁量的审查能力是极其有限的。法院的任务主 要是弄清立法者有没有授予行政机关制定某种社会政策的责任，如果的确授予 了，那么法院对裁量本身就很少有所作为，这时法院只要查实了行政机关对政策 问题进行了思考，也就是经过了详细的、全面的分析，法院的作用也就终结了。 。z - m 内德雅蒂吉尔：英国对行政酌处权的司法髓督，载法学译丛，1 9 8 7 年第 期。 。罗豪才著：行政法与行政诉讼法，北京大学出版社，2 0 0 2 年版。 1 2 第二章行政自由裁量权存在的合理性、必要性 及被滥用的可能性 一、行政自由裁量权存在的合理性 行政自由裁量权存在的合理性主要体现在以下几方面： ( 一) 行政自由裁量权的存在是实现立法精神的要求。1 9 世纪末2 0 世纪初， 政府越来越多地干预社会生活，“机械法治主义”因其越来越多地限制行政职能 的正常发挥，而逐渐被“灵活性”和“机械性”相结合的“机动法治主义”所代 替，越来越多的法学者认为：政府只有把严格规则和自由裁量适当结合，只有在 法治的基础上以“人治”为补充，才能使法律在社会生活中实现真正意义上的公 正合理。所以，行政自由裁量权的存在，更有利于实现立法精神和目的，更有 利于体现法律的公正性。 ( 二) 行政机关拥有自由裁量权是提高行政效率的要求。行政机关作为国家、 社会、经济、文化建设的综合调节器，它的管理涵盖面大到国计民生，小到日常 琐事，涉及到社会生活的方方面面，所以它的工作效率对于国家的振兴、发达至 关重要；同时，行政效率原则要求“行政机关在行使其职能时，力争以尽可能短 的时间，尽可能少的人员，尽可能低的经济耗费办尽可能多的事，并使之尽可能 地好”。因此“为使行政管理机制高效能运转，防止政府官员在复杂多变的问题 前束手无策，失去良机，法律赋予其审时度势、权衡轻重的自由裁量权，也是势 在必然”。謇这是因为行政机关在行政执法过程中，不仅要审查某一问题的事实， 还要考虑这一问题发生的时间、场所等诸多相关因素。所以，行政自由裁量权的 存在有利于行政机关灵活地处理现实问题，提高行政效率，这也是行政自由裁量 权存在的现实意义。 ( 三) 成文法律规则的局限性要求自由裁量权的存在。因为“根据明确的规 则合理使用自由裁量权会比机械地适用法律条文更为有效地保护公共利益，促进 公正”。 如果没有自由裁量权，只能刻板地、机械地照搬法律规则于现实生活中， 。【关】劳伦斯m 弗里德曼法律制度，李琼英、林欣译- 中国政法大学出版社1 9 9 4 年6 月第1 版 。姜明安著行政法与行政诉讼法学中国卓越出版公司1 9 9 0 年6 月第1 版。 【英】马丁洛克林著郑戈译：公法与政治理论) ，( 北京) 商务印书馆，2 0 0 2 孙笑侠著：法律对行政的控制，山东人民出版社，1 9 9 9 王名扬：美国行政法，中国法制出版社1 9 9 5 年版 1 3 反而会导致很多不合理、不公正的现象。 ( 四) 行政法的技术性要求自由裁量权的存在。“由于行政管理的内容无一 不涉及专门知识和专门技术，这就要求行政法的内容含有较强的技术性，而技术 性较强的法律又不宜定得过细，所以行政管理人员在具有专门知识的同时，也要 具有自由裁量权，以处理具体的技术性事务。”回 ( 五) 行政自由裁量权的存在是我国现实国情的要求。我国地域辽阔，人口 众多，经济、文化发展又极不平衡，行政违法行为千差万别，同一种行政违法行 为对社会的危害程度又有较大的差别。“这就要求对同一种行政违法行为的量罚 不能相同，而我国又不承认判例法，所以行政自由裁量权在行政执法中的存在也 是必然。”o 二、行政自由裁量权存在的必要性 ( 一) 前提条件：行政权的不断扩大。在西方资本主义国家，现代意义的行 政法是资产阶级启蒙思想家“三权分立”学说的产物。“在早期的资产阶级国家 观念札行政机关能只是根据法律的规定，对内维持秩序，对外保障安全。主要 的行政活动在于征税、征兵和维持公共安全，全部经济活动属于个人的工商业自 由，政府不能于预。由于行政管理的范围极小，议会也有能力制定相应的法律来 全面规范行政活动。”。 但是，本世纪以来，随着经济的发展和科学技术的进步，社会生活日渐复杂， 从而导致政府职能日趋扩大。行政权不仅涉及治安、国防和外交，而且还扩展到 生产、生活、社会福利、教育文化等领域。由于行政权涉及领域的不断扩大，再 加上行政管理的专业性、技术性不断增强，从而使愈来愈多的行政事务需要行政 机关根据客观实际情况和自己的意志灵活地加以处理，行政自由裁量权便随着行 政权的扩大而存在并不断发展。 ( 二) 行政管理的特殊性决定了行政自由裁量权必须存在。随着行政权的扩 大，行政机关在行政管理中所面对的社会情况日益复杂。“同立法活动和司法活 动相比，行政活动更具有广泛性、直接性、具体性和多样性的特点，尤其是行政 管理的专业性、技术性因素随着社会的进步和科学技术的发展而进一步增多，从 。李捞：j l ：关于行政自由裁量权的一点思考，河北法学，1 9 9 6 ，( 0 3 ) 而使行政管理更趋复杂。而作为行政管理活动本身来说，又必须强调效率。”。因 此，为了满足行政管理的需要，越来越多的行政管理领域需要行政机关“自由地” 制定有关规范性文件进行调整。越来越多的行政事务需要行政机关灵活地加以处 理。 ( 三) 法律规范的不全面使行政自由裁量权的存在成为必要。由于行政事务 的广泛性、复杂性，使立法机关不可能制定出详尽、周密的法律，来满足行政管 理各个方面的需要。而且，即使有相应的法律规范存在，也不可能对于行政活动 的每一个环节甚至所遇到的突发情况作事无巨细、详尽无遗的全面规定。在此情 况下，就应当赋予行政机关灵活地处理各种行政事务的权力。因为“既然法律不 能完全约束各种行政行为，那么就不得不应当在事实上和法律上承认行政机关在 一定程序上的行为选择权，即自由裁量权。”。 三、行政自由裁量权被滥用的可能性 行政自由裁量权的合理存在，并不意味着它必然被合理运用。 事实上，无论是在中国，还是在世界其他国家。行政自由裁量权被滥用的情 况大量存在。而且，从其本身来说，也存在着被滥用的可能性。 第一，行政自由裁量权的存在“自由”空间。由于行政自由裁量权为行政机 关留有一个自由裁量的“空间”，法律、法规对行政机关实旅行政行为规定了一 定的范围和幅度，在这种范围和幅度之内，行政机关享有自行决定的权力。而且， “行政权又是一种对社会可以产生较大影响的力量，具有对行政相对人强制支配 的功能。这一权力运用得当，可以对社会起到积极作用。反之，就有可能构成行 政自由裁量权的滥用。”o 第二，法律、法规对行政自由裁量权的约束较少。“在我国有关行政管理的 法律、法律和规章中，行政自由裁量权的规范很多，但大都显得过于宽泛，无一 定的标准可循。尤其是反映在对行政处罚自由裁量权上。”。如食品卫生法第3 7 条第4 款规定，对违反食品卫生法有关规定，情节严重的可以处2 0 元以上、3 张明杰行政自由裁量权及其法律控制，法学研究) 1 9 9 5 年第4 期。 沈福俊：论行政自由裁量权及其控制政治与法律1 9 9 5 年第5 期。 邹东升： 行政自由裁量杈的法律保控及萁缘r h ) ，黑龙江社会科学，2 0 0 4 ，( 0 3 ) 万元以下罚款。自由裁量的幅度如此之宽，且都是以“情节严重”为衡量标准， 不得不使人觉得难以掌握。此外，还有些法律、法规和规章只规定了处罚的种类， 却无处罚的幅度。甚至有的连处罚种类都未规定，只规定了对违法的行政相对人 “可以处罚”，但究竟是何种处罚却不清楚。由于相应的法律、法规和规章对行 政自由裁量权的约束较小，因此就留下了被滥用的隐患。 第三：行政管理的特殊要求。行政管理固然要追求效率，这是行政自由裁量 权合理存在的因素之一。但问题的另一方面，“它可能造成片面强调效率而滥用 行政自由裁量权，甚至以讲究效率为借口而滥用行政自由裁量权。” 第四：行政主体在行使其自由裁量权时受外部压力或影响。行政主体对行政 违法行为进行执罚时，需要考虑许多因素，但不能考虑某些不相关因素或不考虑 某些相关因素。但在实际中，行政主体在行使其自由裁量权时因受外部压力或影 响而考虑不相关因素或屈从于外部的压力的情况并不少见。 此外，在我国的行政执法中还存在“因适用法律条款不全、因对法律法规中 的不确定概念的解释严重不同、因适用程序不当以及因没有充分客观的依据而造 成的行政处罚显失公正等不台理现象” 。 李苏平：关于行政自由裁量权的一点思考，河北法学，1 9 9 6 ，( 0 3 ) 肖金明：论政府自由裁量及其立法控制，中国行政管理，2 0 0 3 ，0 2 ) 于绍元、傅国云论行政自由裁量较的合理运行，政治论坛1 9 9 4 年第3 期 第三章滥用行政自由裁量权的主要形态 “一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不易的经验。”o 在我国的 行政执法中，自由裁量权的存在，也不可避免地会产生滥用行政自由裁量权的不 合理现象。主要表现形态有： 一、滥用职权 行政执法过程中损害国家或人民的利益，或不符合法律授予这种权力的目 的。常常表现为以权谋私、假公济私、打击报复等不正当动机。由于行政自由裁 量幅度大，给徇私枉法的人钻空子提供了客观条件，如该罚的不罚，不该罚的乱 罚，该轻罚的重罚，该重罚的轻罚。主要表现形式：一是动机和目的不当，行政 主体故意滥用执罚自由裁量权，如出于个人好恶，谋取个人或小集团的私利。二 是专断和反复无常，违背立法的原则和宗旨。所以，“执罚自由裁量不应是专断、 含糊不清、捉摸不定的权力，而应是法定的，有一定之规的权力。”圆但在行政执 法中往往步入这一误区，从而导致任意执罚，损害公民、法人或其他组织的合法 权益。三是损害公民、法人或其他组织的合法权益。四是行政处罚强人所难。不 符合行政相对人的实际情况。如行政主体为增加自己“小金库”收入，对相对人 处以巨额罚款，远远超出相对人的实际履行能力。 二、行政处罚显失公正 所谓的显失公正，主要是指行政处罚的幅度明显不公，是量上的畸轻或畸重， 严重地违背了中华人民共和国行政处罚法第4 条第2 款规定的“过罚相当原 则”。或者说，就个案中行政违法行为的情节、性质、后果、手段以及社会危害 程度来看。行政处罚的力量明显地超出合理比例。所以，不管从哪方面说，这个 标准显然与程序滥用或违法没有关系，与形式上的越权也没有关系，只是“量” 上显失公正。处罚手段和目的之间的明显不成比例。第二，行政处罚具有明显的 不公正或不一致，即“行政机关作出的行政处罚结果，不符合行政法治原则中合 理性原则的要求，没有做到客观、适度和符合理性。” 对同等行政违法行为不同 等处罚，不同行政违法情况同等处罚，甚至反复无常和专断。在具体行政执法中 。盂德斯鸠论法的精神第1 5 4 页，商务印书观1 9 6 1 年版 。【美1 劳伦斯m 弗里德曼法律制度李琼英、林欣译中国政法大学出版社1 9 9 4 年6 月第1 版。 。罗豪才主编行政审判问题研究，北京大学出版社1 9 9 0 年9 月第1 版。 l7 表现为畸重畸轻、同责不同罚或不同责而同罚等。 本文从以下几方面来延展对显失公正的考查及理解。 1 、比例原则 从德国、法国的经验来看，比例原则是可以用来审查行政自由裁量的实质内 容的优劣的。从某种意义上说，正像我国行政审判所揭示出的那样，“如果行政 处罚的结果与违法程度之间显然不合比例，尤其是对当事人造成的侵害明显比公 共利益要大得多，这种不合比例当然也可以说成是一种显失公正”国。 “尽管很难精确地定义公正这一概念，但人们在脑海中仍然还是形成了某种 基本的观念认知模式，还是会在某些情况下，不能接受比例原则和显失公正之间 是一种完全等同的关系。”。 2 、形式公正 形式意义上的公正，也即平等对待意义上的公正，或者一致性要求，其基本 内涵是“相同案件相同处理，不同案件不同处理”，。不能因为当事人的社会地位、 经济状况或者性别等原因而区别对待。 需要指出的是，所谓相同案件或不同案件，是指本质上的要件，包括事实和 法律要件是相同的或不同的，不是指个案中表现出来的细枝末节的雷同或相异。 规范有助于平等原则的实现。然而，在行政自由裁量中，无论是体现为法律， 还是政策的规范都具有很大的伸缩余地，所以，从规范与个案之间的对应关系上 看，法的确定性和预测性相对较弱，不易把握。但是，假如对裁量决定完全不可 预测，仍然可能带来不公正。因此，对行政自由裁量的预测，很大程度上必须结 合以往处理过的类似案件，或者正在处理之中的其他相同案件进行纵向和横向的 判断和比对，然后所作出的处理，才可能是更趋近公正合理的。 当然，我们所要求的一致性，实际上是“人为的一致”。“假如参照物本身就 是越轨的